柴**与李**、黑龙江省**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人柴**、原审被告黑龙江省**发有限公司（以下简称鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙**农垦法院（2013）宝民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭，于同年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人李**及委托代理人马**，被上诉人柴**及委托代理人高**到庭参加诉讼。原审被告鑫**公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告柴**诉称：原告承包被告鑫**公司开发建设的黑龙江**安家园西区（以下简称军安家园）的水电工程，该工程已竣工验收合格，并交付使用。被告李**借用鑫**公司的资质，被任命为军安家园项目负责人。二被告开发建设军安家园的资金不足，欠原告工程款1，419，800.00元，原告多次索要未果。请求法院判令二被告连带给付原告工程款1，419，800.00元。庭审中，原告将被告应给付工程款数额1，419，800.00元变更为1，041，646.00元，并要求二被告给付所欠工程款利息127，455.00元，共计1，169，100.00元。

一审被告辩称

原审被告李**未作书面答辩，庭审中口头辩称：李**通过以房顶债、支付现金等方式给付原告1，455，679.70元，多支付原告36，879.70元。故原告请求支付工程款事实不成立，应依法驳回原告诉讼请求，李**保留向原告追索36，879.70元的诉权。

原审被告鑫**产公司未作答辩。

一审法院查明

原审法院认定：李**借用鑫**公司资质开发建设军安家园1、2、3号楼。2011年3月30日，军安家园项目负责人李**与柴**之弟柴**签订专业分包协议，将军安家园1、2、3号楼室内给排水、采暖、电器工程分包给柴**，柴**代柴**在该协议上签名。协议签订后，柴**并未参与军安家园1、2、3号楼的室内给排水、采暖、电器工程的施工建设，该工程全部由柴**施工完成。上述工程于2011年11月30日竣工，并经验收合格，李**应给付柴**工程款1，419，800.00元。2011年7月24日，李**给付柴**工程款100，000.00元，2011年10月5日，李**以代柴**付房款的形式给付柴**工程款164，900.00元，李**以同意柴**出售楼房、车库的形式给付柴**工程款320，754.00元，李**给付柴**工程款共计585，654.00元，尚欠工程款834，146.00元，至今未还。

另查明，柴**不具有从事给排水、采暖、电器工程建设的相应资质。2012年6月25日，柴**就其承包军安家园1、2、3号楼的室内给排水、采暖、电器工程与李**进行了结算。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程分包引发的纠纷，故应定性为建设工程分包合同纠纷。原告代**与被告李**签订建设工程分包合同后，柴**并未参与该工程的施工建设，全部工程均由原告施工完成，且工程款也是由李**与原告进行结算，故应视为李**将建设工程分包给原告。李**借用鑫**公司的资质进行开发建设，并将建设工程分包给不具备相应资质条件的原告，违反法律的强制性规定，该分包行为无效。原告作为军安家园1、2、3号楼的实际施工人，其所承建的室内给排水、采暖、电器工程已经竣工验收合格。原告要求李**给付工程款834，146.00元及利息102，066.10元（834，146.00元×7.98％（商业银行一至三年期的贷款年利率）÷12个月÷30天×552天（自2011年12月16日起至2013年6月19日止））的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。被告鑫**公司出借资质给李**，对李**欠付工程款的行为应当承担连带责任。原告要求被告鑫**公司承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。原告请求的其他工程款及利息，因缺乏事实和法律依据，不予支持。李**以所欠工程款已全部清偿且多支付给原告部分工程款的抗辩理由，因没有证据证实，不予采纳。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告李**给付原告柴**工程款本息共计936，212.10元，于本判决生效之日起10日内履行。被告鑫**公司对上述债务承担连带责任；二、驳回原告柴**的其他诉讼请求。案件受理费15，322.00元，原告柴**负担3，064.00元，被告李**、鑫**公司负担12，258.00元；财产保全费5，000.00元，由被告李**、鑫**公司负担。

上诉人诉称

李**不服判决，向本院提起上诉称：一、原审法院违反法定程序。1.允许被上诉人超过举证期限重新举证，违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定。2.违法允许被上诉人当庭增加诉讼请求。将拖欠工程款利息由起诉时的127，455.00元增加为173，726.00元，违反了《证据若干规定》第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。3.违法采取诉前财产保全措施。被上诉人未提供担保，且其在实施财产保全措施十五日内未提起诉讼情况下，原审法院未解除财产保全，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款的规定，系滥用职权。二、原审法院认定事实错误。1.被上诉人不具备诉讼主体资格。一是被上诉人出示的《专业分包协议》不能证明被上诉人与上诉人存在工程承包关系。该协议是以柴**名义与上诉人签订的，被上诉人系代签，且事后柴**在协议上按了手印。二是被上诉人以《情况说明》证实其与柴**签订了转让协议，因该协议没有征得上诉人同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、八十八条之规定，不具有法律效力。被上诉人的施工行为及结算行为应当认定为受柴**委托的代理行为。2.被上诉人出示的《借款协议》没有法律效力，不能作为认定上诉人拖欠工程款的依据。该协议是《借款协议》，而本案案由为拖欠工程款纠纷，二者没有关联。该协议明确记载“此协议一式两份，双方各执一份，签字生效”而上诉人手里所持一份没有柴**签字，自然不发生法律效力。原审中上诉人虽对该证据证明的问题没有异议，但仅证明“上诉人与被上诉人就工程款协商过”，没有证明上诉人拖欠被上诉人工程款1，418，800.00元。3.上诉人已经超额支付了涉案工程款。原审上诉人提交的九份证据可以证实，上诉人已支付涉案工程款1，630，254.00元。原审法院对上诉人提供的证据1、3、4、8、9未予认定没有法律依据。证据1和8，均为被上诉人本人书写，且其对真实性未提异议。证据3，虽然没有被上诉人签字，但和证据4，开发单位提供的预付工程款帐页证明内容相互吻合，上诉人于2011年8月7日支付工程款128，950.00元。证据9，明确记载“李**还梧桐小区借款剩余壹拾捌万元，转延军军安家园账上”，被上诉人未提异议，原审法院却未予认定。4.原审法院依据被上诉人以《借款协议》证实上诉人拖欠1，419，800.00元的同时，却对上诉人提供证据1、8，所要证实的已偿还335，650.00元、400，000.00元工程款的事实未予认定。原审法院以收据（条）中含有“借款”字样而否定与本案有关联性，对“借款”认定采用双重标准。5.原审法院支持被上诉人提供的《借款协议》及认定上诉人偿还借款400，000.00元系偿还黑龙江省宝泉岭鑫梧桐小区（以下简称鑫梧桐小区）借款，没有证据支持。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人柴**辩称：1.本案上诉人与被上诉人之间除军安家园工程款纠纷外，还存在军安家园借款、垫款纠纷和鑫梧桐小区借款、垫款纠纷。被上诉人为上诉人在鑫梧桐小区借款、垫款50余万元，上诉人用已付给被上诉人的685，666.00元（包括2010年12月16日给付100，000.00元；2011年4月9日转账给付56，716.00元；2011年8月7日转账给付128，950.00元；2011年10月18日转账给付400，000.00元）减去50余万元，取整数剩余180，000.00元转军安家园账上，用于偿还被上诉人为上诉人在军安家园的部分借款、垫款。2.上诉人已给付被上诉人工程款585，654.00元，尚欠工程款834，146.00元至今未还，上诉人应向被上诉人支付资金占用费。上诉人向被上诉人支付的其他费用，用于还被上诉人为上诉人在军安家园的部分借款、垫款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告鑫**公司未予答辩。

二审庭审过程中，被上诉人提交《欠款抹账协议》一份（复印件），协议内容为被上诉人承包鑫**公司开发的军安家园水电工程已竣工验收，因上诉人资金紧张，双方协商用军安家园1至3号楼部分楼房抵顶欠款。证明上诉人在军安家园施工过程中向被上诉人借款1，356，000.00元。上诉人承认协议上签名系其所签，但称系喝多酒所签，数字不属实，钱都是被上诉人替上诉人办事垫付的，已偿还完毕，并称该证据原审没有作为证据提交，二审不属新证据，且该协议无被上诉人签名，应属无效。因上诉人对该证据有异议，且无被上诉人签字，不予认定。

本院查明

本院二审查明：2011年7月24日，柴**为李**出具“收到李经理借款335，650.00元”的收据。2011年8月7日《票据》载明“付柴**借款128，950.00元”。2011年10月18日，柴**为李**出具“收到李**还借款400，000.00元”的收据，《支出凭证》载明支款单位为“一部：李**”、支款人为“李**”，内容为“付一部工程款，还柴**借款金额为400，000.00元”。2012年11月27日，柴**出具的《证明》载明“李**还梧桐小区借款剩余180，000.00元转军安家园账上”。

另查明，柴**与李**之间既有工程往来账目，又有借款往来账目。2013年7月8日，原审庭审中李**自认工程确实是柴**施工。

二审查明的其他事实与原审法院相同。

本院认为

本院认为：此案双方当事人争议的主要焦点问题为上诉人是否欠被上诉人工程款。上诉人及鑫**公司对应支付军安家园工程款1，419，800.00元和上诉人已给付100，000.00元电表款、上诉人为被上诉人代付房款164，900.00元、上诉人同意被上诉人收取出售房屋及车库折款320，754.00元，合计给付被上诉人585，654.00元的事实，双方当事人均无异议。对2011年7月24日被上诉人给上诉人出具《收条》中的335，650.00元、2011年8月7日上诉人提供票据中的128，950.00元、2011年10月18日被上诉人出具《收条》中的400，000.00元，由于《收条》及票据均载明系偿还被上诉人借款，且上诉人与被上诉人均认可双方既有工程往来账目，又有借款往来账目，故原审法院对该三笔款项认定为偿还被上诉人借款，并无不当。对2012年11月27日被上诉人出具的《证明》，因上诉人原审自认剩余180，000.00元用来偿还被上诉人办理军安家园开发手续垫付款，与涉案工程款缺乏关联性，故上诉人关于已经超额支付涉案工程款的抗辩主张不成立，本院不予支持。

关于上诉人主张本案超过举证期限举证、当庭增加诉讼请求及违法采取诉前保全措施问题。根据《证据若干规定》第三十四条第二款“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定，被上诉人于2013年6月26日原审庭审所举示的《借款协议》及《2010年9月25日协议》，上诉人均当庭予以质证，2013年7月8日庭审所举示的《专项分包协议》及《转让情况说明》系上诉人申请延期审理后为庭审查明军安家园工程承包相关事实所举示证据，2013年7月29日庭审被上诉人出具的《竣工工程验收报告》能够证实军安家园已竣工验收的关键事实。被上诉人在举证期限届满后提供的证据，非属当事人故意或重大过失而未在举证期限内提供，且上述证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响，可视为新的证据，故被上诉人超过举证期限举证并不违反《证据若干规定》，上诉人此项主张不成立，本院不予支持。对被上诉人开庭审理时增加给付工程款利息的诉讼请求，因被上诉人请求保护的权利客体即工程款存在占用孳息，上诉人对拖欠工程款利息计算方式并无异议，即无新的事实需要证明，且被上诉人变更后的诉讼请求也未超过起诉标的额，而是减少了请求数额，减轻了上诉人负担，故不应受《证据若干规定》第三十四条第三款的限制，上诉人此抗辩主张不成立，不予支持。2013年3月25日，被上诉人诉前申请财产保全，原审法院作出（2013）宝民保字第2号民事裁定，依法查封鑫**公司部分房产的同时，作出（2013）宝民保字第2-1号民事裁定，将被上诉人提供的三处担保房产予以查封。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第三款规定，被上诉人在原审法院采取财产保全措施三十日内即2013年4月23日提起诉讼，原审法院未解除财产保全正确。上诉人抗辩主张被上诉人未在原审法院采取财产保全措施十五日内提起诉讼，财产保全应予解除，系援引废止的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的规定，该抗辩理由不成立，本院不予支持。

关于被上诉人是否具备主体资格问题。上诉人系挂靠鑫**公司承包军安家园工程，并与柴**签订建设工程分包合同的违法分包人。因柴**未实际参与工程施工，原审庭审过程中上诉人自认工程确实是被上诉人施工完成的，且上诉人与被上诉人进行了工程结算，被上诉人应为工程实际施工人，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，被上诉人是本案适格诉讼主体，上诉人关于被上诉人不具备案件主体资格的主张于法无据，本院不予支持。

关于被上诉人《借款协议》效力问题。因上诉人及鑫**公司对协议中应支付被上诉人工程款1，419，800.00元无异议，该《借款协议》实为拖欠工程款欠据，并且上诉人在该协议上签字确认，根据欠据系单务合同而非双务合同的法律性质，被上诉人无需签字，故上诉人关于协议上没有被上诉人签字不发生法律效力的抗辩理由不成立，本院不予支持。

关于原审法院在认定“借款”上是否采用双重标准问题。原审法院认为上诉人应支付被上诉人工程款1，419，800.00元，系根据《借款协议》及上诉人庭审自认而确定，上诉人提供的被上诉人于2011年7月24日和10月18日为其出具《收据》及《收条》，明确载明偿还项目是借款，原审并非采用双重认定标准，上诉人此项主张不成立，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，163.00元（上诉人已预交），由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月二十一日