(反诉被告)上海长**限公司与(反诉原告)周*建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海长**限公司诉被告周*、经宽虹建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月27日立案受理后，依法适用简易程序。后被告周*、经宽虹向本院提起反诉，本院决定就本诉和反诉合并进行审理，并于2013年12月27日、2014年2月10日、9月4日依法公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈**，被告周*(兼被告经宽虹的委托代理人)到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海长**限公司诉称，2013年4月21日，原、被告就上海市浦东新区民民路XXX弄XXX号房屋改建签订《建筑工程合同》，约定包工包料，总价为人民币386,000元(以下币种相同)。合同签订后，原告按约进场施工，并于2013年7月20日完工，经结算，除合同价款386,000元外，还增加工程量为28,679元，合计工程量为414,679元，扣除两被告已支付的289,500元，两被告尚欠原告工程款125,179元。另外，原告进场后才知道该房屋为两被告共同购买的商品住房，其工程扩建手续至工程完工也未能办妥，实属违章建筑。为此，原告起诉要求判令原告与被告周*于2013年4月21日签订的《建筑工程合同》无效；判令两被告支付工程款125,179元。

被告辩称

被告周*、经宽虹辩称，一、双方的合同应认定有效。原告作为专业的建筑公司，应对所签改建工程的手续和改建程序了解。即使合同无效，也应对合同的内容负责并按照合同约定的义务履行。二、原告没有按照合同约定完成系争工程，在原告于2013年7月29日擅自从工地上撤离人员、被告周*多次催告无果的情况下，被告周*只能于2013年8月10日终止合同、接收工程并自行继续完成工程，实际工程至2013年9月10日完工，被告周*于2014年4月1日对系争工程实际投入使用。关于原告所述的增加的工程量，被告周*仅确认原告所提交的决算表中的第9、10项，决算表中其他项目虽然现场确实存在，但一部分本身包含在施工图中，一部分系原告未征得被告周*同意、自行免费为被告周*所做。三、原告未完成工程的工作量约有4万元，要求在工程结算款中予以扣除，并申请对减少工程量进行鉴定。且在工程未完工的情况下，原告擅自撤离，工程实际并未通过竣工验收，故原告无理由主张工程款。原告主张的工程款中，一部分为工程保修款，而工程的保修时间实际未结束，且房屋多处存在质量问题，被告周*曾多次要求原告处理，但原告未予解决，为此，被告周*曾就系争房屋东山墙、西边门框窗台、空调管道部位的漏水问题自行进行维修。四、被告周*已经向原告支付工程款共计308,650元。其中付至原告账户款项为289,500元；根据原告工地代表刘*的要求直接支付刘*账户为2,829元(老建筑材料费扣代付费)和5,500元(煤气管道基础下增加)；支付至黄作平账户3,900元(21号防水工程总费用)；支付给原告施工人员孙某某的电工附加工程款1,600元；根据刘*要求直接支付给原告工人3,510元(被告周*提交的清单中的6,339元，就是支付给刘*的2,829元和该笔3,510元)和1,811元(没有凭证)。五、在合同履行过程中，原告确实增加了工程量，分别为老建筑防水3,900元、基础下材料和其他费用3,000元、天然气管道改建费2,500元、老建筑墙缝811元、老建筑搭挑1,000元、老建筑材料和人工费6,339元，电工附加工程款1,600元，以上合计19150元，上述增加的工程量中包括了原告提交的《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》中的第9、10项，被告周*也认可并已经支付这些增加工程量的费用。综上，请求驳回原告的本诉请求。

而事实上，原告并未按照合同约定的时间完成工程，且完成的部分工程存在严重的质量问题，故两被告提起反诉，要求判令原告支付工期延误违约金(以308,650元为基数，自2013年7月5日计算至2013年9月10日，按照每日千分之一标准计算)；判令原告对系争工程的质量问题进行修复所发生的费用予以赔偿(该金额以申请法院评估结论为准)。审理中，两被告申请对系争工程质量进行鉴定。

针对两被告的反诉，原告上海长**限公司辩称，一、因本案系争合同为无效合同，故两被告基于无效合同主张违约金，无事实依据。二、虽然合同约定的完工时间为2013年7月3日，原告实际完工的时间为2013年7月20日，因原告施工期间恰遇梅雨季节，不利于施工；且在施工过程中，增加工程量后被告周*拒绝进行书面确认，曾导致停工；系争工程未办理改扩建手续，为此被告周*也曾通知原告停工，以上原因导致工期顺延，故原告实际并未延误工期。三、系争工程不存在质量问题，且即使存在质量问题，原告也愿意进行维修，故两被告要求对质量问题进行维修所发生的费用由原告承担的主张不成立。四、除支付至原告账户的289,500元之外，支付给刘*和黄**个人账户的钱款并非本案系争合同的工程款，系被告周*缺材料向个人购买材料所支付的款项，除此之外，刘*也未指定被告周*向工人付款，对于两被告主张的其余付款也不予认可。综上，请求驳回两被告的反诉请求。

经审理查明，2013年4月21日，原告与被告周*签订《建筑工程合同》，约定工程名称为创联金海花苑XXX号改建，工程地点为民民路XXX弄XXX号；原告按现图纸工程范围内的土建，避雷、水电(仅包括强、弱电箱，线盒线管，并按图纸中规定的线路。不包括灯具、开关插座、洁具、门、窗、阳台窗)；包工包料、承包金额386,000元(闭口包干)；自合同签订日起原告预收合同工程款5%，工程进度至正负零再付合同款15%，施工至一层主体竣工后再付合同款20%，至二层主体竣工再付合同工程款15%，主体封顶再付合同工程款20%，余款在竣工验收后付合同款20%，余5%待保修期满后一次性付清；被告周*各期付款应自验收完毕，收到原告开出的收款通知起3天内一次付清；本合同工程自2013年4月23日起75天连续日内完成；因原告原因未能按期交付，需支付按已收工程款每日千分之一作为违约赔偿；被告周*组织双方对施工图纸等技术资料进行审定，在开工前5天按规定提供施工图3套，并进行设计交底；被告周*派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证，解决应由建设单位解决的问题，以及其他事宜；原告应及时向业主提出开工通知书，隐蔽工程验收通知及竣工验收报告；原告应严格按施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定时间如期完成；工程竣工验收后，原告应在3天内将施工现场清理完毕，并对本工程负有12个月的保修期；被告周*收到原告竣工验收通知单后，7天内应组织有关部门验收，并签具完工确认书，如不组织验收而无故逾期10天，则作为验收论处；验收标准按设计要求和国家相关规范标准；工程项目如有增减，被告周*应提早于3天前书面通知原告，增加项目双方另订合同或被告周*先书面签证；原告委派刘华为驻工地代表，全权负责处理本工程项目中的相关事项。该合同的“说明”还注明，施工图纸中，6个立柱经双方同意改成40CM×40CM，错层顶横梁改30CM×30CM；一、二、三楼窗户调整见施工图备注，一楼地面层加空板；附件报价下浮5%，同样有效；施工现场由彩条布封闭；其他项目验收以施工图纸为准。上述合同签订后，被告周*向原告交付了施工图纸。

2013年4月23日，原告进场开始施工。施工过程中，被告周*与刘*通过短信多次联系，被告周*于2013年7月3日称：“瓦工还有很多活，十天内难完瓦工，你要耽误我搬家了。”刘*回复：“……想加工程量又不想给钱……”。此后，被告周*又于7月7日短信催促工期。7月10日，刘*发出短信：“……望你尽快写一个外墙贴文化砖与小面砖与增加工程量补价的承诺函发到我公司，以便尽快复工。”被告周*于7月11日短信：“我家老建筑上的防水你何时安排做？”当日，刘*短信：“……徐*电话我通过了，要求我完成合同内的工作量，他的话我是要听的……你加量不加价还必须给你做掉，那是不可能的吧……”。此后，刘*短信将黄**的账户发给被告周*，被告周*短信：“防水工程总费用3,900元已付，请查收。”7月15日，刘*短信：“你昨天讲增加一至三层的强弱电，他们要加1,200元”7月16日，刘*短信：“那个空调室机加装电源线事……水电工要900元。”后刘*又短信称：“你这样处理我就好办了，加昨天三项事共计1,600元，我跟他们说了。”7月24日，刘*短信称：“做你家的工程很难，又很累，到处想加活，你知道吗，从基础起我一步步亏本，商品砼亏了六千以上，报价后你加量门窗洞口墙，两根柱与四根梁，老墙面粉刷，目前外墙面砖又超预算……”被告周*回复：“……希望你保证施工质量，并且有效率，在工期内完工，这需要良好的工程管理和精心组织，如果没有做到这样，那没有赚钱我也没有办法，我只是要求按施工图纸验收，并没有要求加工程量。”7月29日，刘*短信称：“我验收报告在公司已弄好，请将你的地址发给我，我寄过去。”

2013年7月29日，原告向被告周*发出《办理交工验收的报告》，言明：我公司承建的住房扩建工程，双方经过近三个月的艰苦努力，克服了连日梅雨的困难和违法搭建的困难，于2013年7月20日完工，施工期间共遇梅雨天共计25日，2013年7月27日根据你的要求，要对其做个验收仪式，请三日内安排人员进行验收。

2013年8月1日，刘*短信给被告周*：“……明天一天会修好，后天下午你可再次验收。另你用我的材料数量你姑父与你堂哥都核过并签过字了，6,339元的单子你姑父应该已交给你了吧，麻烦下午将这钱转到我卡上。”同日，被告周*向刘*账户汇款2,829元。被告周*还短信给刘*称：“我已收到贵司7月29日竣工通知，现已电子邮件回复，请查收。主要有三个问题，一是工期在7月5日后超期，梅雨季节历年有之，不是自然灾害。二是没有按照施工图纸完成施工。特别是内墙和顶*没有完工。三是工程质量肉眼看到如下：东面墙多处弯曲，北边圆弧不正，空调无接地线。对此，请回复。”此后，刘*要求被告周*带图纸至原告公司洽谈。8月8日，被告周*短信称：“鉴于上次面谈竣工和结算均无结果，而工地长期无人继续施工和管理，东面墙砖和北面墙砖均未完工，脚手架未拆除等等，为了减少双方损失，我方决定在2013年8月10日12点接管工地，请在这时之前清理非我方所有材料，否则我方一概以垃圾处理，费用你方承担，同时我方拍照作为以后双方处理该工程证据。”8月10日，刘*短信称：“凡事你总是一厢情愿，占了便宜还想扣我们的血汗钱，这次与前面有一次信息你都以命令式的形式，你想行得通吗？你家的工程从定合同那天起就加了那么多的窗洞墙，施工中又加了混凝土柱和梁与老墙粉刷，就连圆弧处的涂料我都给你代做了，所有这些你不想加钱还想扣钱，甚至还说终止合同，你的心意是工程做好了，你可以住进去了，钱不给了！……我通知你，在工程款没给清前你不得使用这房子，不可做室内装修。”

2013年8月10日，被告周*接收了系争工程。

2013年8月12日，原告向被告周*发出《要求尽快完成审计及支付工程款的通知》，称：现将住房扩建工程，增加工程量结算上报给你，请在20天内完成审计，逾期根据相关规定视为认可结算金额，并要求及时按期支付工程款。该通知后还附了一份《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》，注明：1、现浇砼柱0.88平方米，金额1,584元；2、现浇砼梁，2.49平方米，金额5,478元；3、窗改墙，28.6平方米，金额6,006元；4、原老墙面粉刷，100.2平方米，3,507元；5、现浇雨篷，1.7平方米，850元；6、增加新老房达接处墙(包括门窗过梁)，8.4平方米，1,764元；7、北面圆弧面外墙涂料14.74平方米，590元；8、封门窗洞人工3平方米，750元；9、补外墙毛面砖差价177平方米，4,425元；10、水电工增加强弱电与空调电源线1,600元；11、屋面栏杆增加高度1,500元；12、周**叫帮忙支原房二层模板1项，250元；13、周*叫拆除原三层天沟0.5项，125元；14、粉原大门边1项250元，以上增加工程造价为28,679元。2013年10月8日，被告周*短信称：“我家房子多处漏水，请派人在一周内修复，否则我自己安排修理，费用在保证金里扣除。”

2014年4月1日，被告周*对系争工程投入使用。

本院查明

另查明，上海市浦东新区民民路XXX弄XXX号全幢房屋系花园住宅，权利人为被告经宽虹。两被告系夫妻关系。系争工程位于该房屋东侧，该工程施工、建设均未取得任何审批登记手续。

还查明，2013年5月6日，被告周*向刘*账户汇款5,500元，摘要注明为“煤气管道基础下增加”。2013年7月12日，被告周*向黄**账户汇款3,900元，摘要注明“21号防水工程总费用”。2013年7月21日原告人员周**出具的清单注明，1楼多孔多墙、1楼墙、1楼板、2楼门边柱、黄沙、水泥等共计材料款6,339元。案外人孙某某于2013年12月2日出具《收条》，言明：收到电工附加工程余款400元(该附加工程1600元全部结清)。同年8月1日，被告周*向刘*账户支付2,829元，摘要注明“老建筑材料费扣代付费”。

证明上述事实的证据有：建筑工程合同、施工图、短信记录、办理交工验收的报告、要求尽快完成审计及支付工程款的通知及增加工作量部分决算表、上海市房地产权证、个人电子转账凭证、收条为证，经审查，上述证据符合证据要件，且双方当事人对真实性均无异议，本院予以确认。

审理中，根据被告的申请，本院委托上海市**有限公司对系争工程的质量进行鉴定。该公司于2014年5月23日作出的上房院司鉴〔2014〕建鉴字第1030号司法鉴定意见书“加建房屋基本概况”载明，两被告在已购置三层商品房东侧空地私自加建房屋，委托原告按照被告周*提供的设计草图施工，无监理单位。加建房屋为一幢三层钢筋混凝土框架结构办公楼；……草图对新老房屋的拉结未作说明。“加建房屋现场检测”载明，加建房屋目前已投入使用。加建房屋紧贴原房屋东山墙，与原房屋东山墙共用墙体，未见新老房屋之间有拉结措施。鉴定意见为：1、加建房屋存在框架柱、屋面防水、配电箱安装、墙面垂直度、屋面板厚度不足、窗户安装、梁偏位等施工质量缺陷；2、加建房屋为当事人自建房屋，未经正规设计、施工，无施工资料；3、对存在的渗漏等装修质量应予以修复；4、建议对加建房屋向有关部门办理相关建设手续后，进行重新设计，对结构性缺陷的修复结合重新设计要求。经质证，两被告对该司法鉴定意见书无异议；原告认为，(1)系争工程属于违法建筑，法律规定违法建筑一旦建成，施工承包人只对房屋的结构安全在合理年限承担责任。(2)相关检验标准是针对工程建设程序过程合法的建筑制订的，系争工程没有具备涉及资质和审图资格的单位出具设计图，没有实行报建报监手续，施工过程中也没有按照规范由监理公司进行过程监管，故相关检验标准不适用于系争房屋。(3)系争房屋未经质检站等相关部门验收，两被告已擅自使用，根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在合理的使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。(4)系争房屋已明确为违法建筑，无合法的设计图，且两被告在未经相关部门验收情况下擅自使用，作为专业鉴定机构，对系争工程的鉴定，根据法律规定，应当对其地基基础和主体结构使用安全性进行检测，而非对其质量通病进行鉴定，鉴定单位在审理中对系争工程的质量通病的检测行为违法了司法解释的规定，超越了法律明确规定的权限。(5)即使系争工程为合法合规的建筑，就鉴定单位所检测到的质量通病及认定需要维修的项目，其产生和责任也与原告无关。

根据原告的申请，本院还依法委托上海沪**限公司针对《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》中除第9、10项之外的内容的增加工作量造价进行审价，同时结合双方施工图确定地3、4和11项是否包含在原有施工图中，还是确为增加或变更。该公司于2014年10月23日作出的沪港审基〔2014〕947号司法审价报告的工程造价审价建议为系争工程改建部分中增量部分工程的审价造价为11641元。并说明：1、根据法院鉴定要求及《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》，扣除《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》中第9、10项费用共为6,025元，供法院参考。2、根据法院要求、《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》及经法院质证过的图纸核对，扣除《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》中第4、11向费用共为5,007元；扣除原因为两项内容为合同工程范围不属于增加工程，供法院参考。3、根据法院要求、《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》及经法院质证过的图纸核对，扣除《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》中第3项费用为6,006元；扣除原因为无法判断，供法院参考。经质证，原告与两被告对真实性无异议，但原告认为增加工程量中应当包含第3、4、9-11项的内容；两被告则坚持其答辩中的意见，不认可该审价报告的内容。

本院认为，系争工程在原告与被告周*签订《建设工程合同》时，并未取得相应建设手续，该合同的标的物违法，且至今仍未取得相应合法手续，故上述合同应当认定无效。现被告周*虽认为曾在接收工程前催告原告工程存在质量问题和工程未完工，而原告在对此不认可的情况下，即双方就上述问题存在争议的情况下，被告周*实际已经接收上述工程，并投入使用，只能认定其对实际施工工程的确认，被告周*虽还提供照片以证明接收工程时工程还未完工，但原告对此不予认可，且照片的拍摄时间可以随意设置，故本院对被告周*的该抗辩难以采信，由此可以认定原告已经完成工作量，为此，被告周*应当参照合同约定向原告支付工程款386,000元，被告周*要求对减少工作量进行鉴定的申请，本院不予采纳。审理中，原告认为实际施工中，还增加了工程量，实际增加的工程量和造价为《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》中的28,679元，并申请对实际增加工程量的造价进行鉴定；被告周*则认为上述决算表中除第9、10项系经被告周*同意而增加的工程量(该两项已经包含在被告周*确认的19,150元增加工程量中)，决算表中其余项目现场虽确实施工，但有的本身包含在施工图中，有的系原告未征得被告周*同意、自行免费所做。对此，本院认为，从刘*与被告周*的短信记录：“望你尽快写一个外墙贴文化砖与小面砖与增加工程量补价的承诺函”、“……你加量不加价还必须给你做掉，那是不可能的吧……”等内容可以看出，原告方在施工中曾就增加工程量和被告周*多次沟通，并要求确认，系被告周*拖延未予出具书面签证，故被告周*认为系原告未征得被告周*同意，自行免费增加的抗辩，本院不予采信。加之，被告周*在审理中也确认这些工程量的实际增加，且不能证明系包含在施工图中，即使原告当时施工时这些增加工程量并未征得被告周*的同意，但事后被告周*实际接收工程并投入使用，表明被告周*对这些增加工程量的认可，故被告周*应当支付这些增加工程量的造价，现相关鉴定部门对上述增加工程量造价(除第3、4、9-11项)确定为11,641元，本院予以确认。关于决算表中第9项“补外墙毛面砖差价”，被告周*确认该增加内容，但认为已经包含在其确认的增加工程量19,150元中，后在庭审中又确认未包含在上述工程量中，只是原告就该项内容未完工；原告对此不予确认，就此，从被告周*提交的2013年7月21日由周**出具的清单及被告周*个人电子转账凭证显示的内容看，并未包含该补差内容，且被告周*之前确认该工程量，仅认为已经支付，之后又无故推翻该陈述，故该项内容本院认定亦应包含在原告的增加工程造价中，决算表中罗列的该第9项的增加工程造价4,425元，被告周*亦应向原告支付。关于决算表中第10项“水电工增加强弱电与空调电源线”，被告周*予以确认，同时被告周*已经提交孙某某的《收条》证明相应1,600元已经支付，原告对此虽不认可，但从刘*与被告周*短信记录：“加昨天三项事共加1,600元，我跟他们说了”表明该款也是由被告周*与案外人进行结算的事实，故本院确认被告周*主张已经支付该费用的事实。关于决算表中第4、11项，因审价部门经与施工图纸核对，确认不属于增加工程，故该两项内容不应作为增加工程量另行计价。关于决算表中第3项，虽被告周*认可实际已经施工，但认为该内容包含在施工图纸中，现鉴定部门经与施工图核对，无法判断该内容是否包含在原施工图中，原告对此也不能进一步举证证明系施工图之外增加的工程量，且双方签订的《建筑工程合同》的“说明”中本身也表明施工图中对窗户有调整，为此原告要求该内容作为增加工程量另行计价的主张，本院难以采信。综上，原告实际工程总造价为合同价386,000元+决算表除第3、4、10、11项之外的增加工程造价16,066元，合计为402,066元。

本院认为

至于被告周*所提交的由周**出具的清单，并认为这系增加的工程量，对此，原告认为与系争合同无关，系被告周*为系争工程缺材料而采购的材料，结算主体也非原告。本院认为，该清单费用原告在本案中并未主张，且在刘*给被告周*的短信记录中显示的“另你用我的材料数量你姑父与你堂哥都核对并签过字了，6,339元的单子你姑父应该已交给你了吧，麻烦下午将这钱转到我卡上”内容，表明该款为材料款，故本院对被告周*的意见不予认定。关于被告周*向刘*账户支付的2,829元和5,500元，以及向黄**支付的3,900元，从被告周*自己的付款摘要可以看出，不可能系合同项下本身的工程款，否则付款时无需进行特别的注明，现从付款摘要注明的内容可以看出，也非针对《周*扩建房屋增加工作量部分决算表》中增加工作量所支付的款项，故上述费用的支付与本案原告主张的工程款无关，本院不予认定。被告周*认为除此之外，还根据刘*的要求向工人直接支付的款项应当作为工程款直接抵扣，因原告不予认可，被告周*也无证据加以证明，本院不予采信。被告周*还提交的电子邮件，因原告不确认邮箱为原告方的徐**注册，故本院对该证据的真实性不予采信。

综上所述，被告周*应当支付原告的工程款为402,066元-289,500元，即112,566元。因本案系原告基于建筑工程合同关系提起的诉讼，该合同发生在原告与被告周*之间，虽上述合同被认定无效，但无效后主体关系并不因此发生变化，故原告要求被告经**承担民事责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于本案系争合同依法确认为无效，故被告周*主张违约金的反诉请求，亦无事实、法律依据，本院不予支持。且系争工程为违法标的物，即使该工程在保修期内存在质量问题，被告周*要求承担原告修复或修复的相关费用，无法律依据，本院不予支持，对被告周*申请对修复费用进行评估的意见不予采信。且从鉴定意见也可看出，系争工程本身未经正规设计，并建议进行重新设计，对结构性缺陷的修复应结合重新设计要求，即被告周*所提供的施工图本身存在一定缺陷，也是导致施工存在质量问题的因素，故被告周*亦应对质量问题本身承担一定责任。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十六条、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告(反诉被告)上海长**限公司与被告(反诉原告)周*于2013年4月21日签订的《建筑工程合同》无效；

二、被告(反诉原告)周*于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海长**限公司工程款112,566元；

三、驳回原告(反诉被告)上海长**限公司要求被告(反诉原告)经**支付工程款的诉讼请求；

三、驳回被告(反诉原告)周*的全部反诉请求；

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费2,803元，减半收取1,401.50元，反诉案件受理费275.50元，鉴定费3万元，审价费3,000元，以上合计34,677元，均由原告(反诉被告)上海长**限公司负担126元，被告(反诉原告)周*负担34,551元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日