上海菜**限公司与浙江海**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海菜**限公司（以下简称菜景公司）诉被告浙江海**限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月26日立案受理后，海天公司提起反诉，本院依法予以受理，适用简易程序，于2013年10月25日、11月5日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，于2014年6月24日、10月17日公开开庭进行了审理。菜景公司委托代理人王**、海天公司委托代理人江*、李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告菜景公司诉称，被告取得浦东三林基地2号地块（B2-1）上海市保障性住房项目建设的总承包权后，于2010年9月22日由其副总经理郭**为代表，以海**司上海分公司的名义与原告签署《脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程承包合同》（以下简称承包合同），约定被告将该项目的脚手架及支模用钢管搭建项目分包给原告施工。项目总工期为地下室钢管进场使用开始起算400天，结算单价为按照建筑面积每平方米人民币（以下币种相同）49元，其中地下室按地下建筑面积每平方米26元结算。另对不属于原告原因的超工期天数的结算进行了约定。合同签订后，原告组织人员于2010年11月12日起进场施工，至2011年12月17日工期届满（400天），但届时被告的工程尚未完工。原告于2012年3月1日向公证机关申请证据保全公证，公证机关公证当天项目脚手架仍在使用状态。由于被告不与原告结算脚手架超期的工程款，原告与被告进行交涉，要求被告签署超期确认单，结算并支付超期工程款。至2012年5月9日，脚手架仍在使用，直至2012年10月18日全部拆除并清理完毕。期间被告代表胡**曾于2012年5月与原告进行核算，确认被告应付原告的工程款至少7，076，679元，但对工程余款以及超期工程款结算一事被告始终未予理会。经原告核定，被告应付承包工期内的工程款6，682，658.88元，被告已付6，184，272.12元，尚欠494，558.88元，超期的工程款为3，481，750.92元未付。故诉请判令：1、被告支付脚手架搭设工程款494，558.88元；2、被告支付脚手架超期工程款3，481，750.92元；3、被告支付逾期付款违约金851，524.04元（计算至2012年4月底）。审理中，原告变更诉请为：1、被告支付脚手架工程余款3，000，399元（合同工期内工程款6，513，591元＋超期工程款3，154，908元-已付工程款6，668，100元）；2、被告支付逾期付款违约金，按欠款3，000，399元为计算基数，按每日千分之三，自2012年12月17日起，计算至2013年6月30日止。

被告辩称

被告海**司辩称，被告未与原告签订过承包合同，原告实际仅完成了400万元的工程量，双方对工程已经进行了结算，被告已付原告工程款项为7，018，100元，多付部分原告应予返还。原告在施工中未按规程及指令施工，造成工期延误责任在原告。原告另存在再次分包的行为，故不应按合同原价格进行结算。原告主张的超期工程款没有事实依据，原告即便要主张逾期付款违约金的，合同约定每日千分之三的标准明显过高，应予调整。原告在收取工程款后至今未依法向被告开具任何发票，其应当就实际完成的工程量向被告开具相应的发票。故反诉请求判令：1、反诉被告菜景公司向反诉原告海**司返还工程款3，018，100元；2、反诉被告菜景公司向反诉原告海**司开具400万元的工程款发票。

针对反诉，菜景公司辩称，不同意海**司的反诉请求，海**司认为工程款结算为400万元没有依据，2012年5月工程款支付已经达到400多万元，海**司也确认已支付了工程款700多万元，海**司尚有超期的工程款未支付。海**司主张的已付金额7，018，100元，菜景公司对其中的30万元不认可，该30万元并非支付给原告，对其余付款予以确认。海**司已在2012年3月的函件中确认收到菜景公司527万元的工程款发票，海**司仅提出该发票不正规，故海**司再行要求开具400万元工程款发票没有依据。

本院查明

经审理查明，2010年9月22日，以海天**分公司为发包人、甲方，菜景公司为承包人、乙方，签订承包合同，约定三林基地2号地块（B2-1街坊）工程的脚手架工程、安全防护及木工支模用钢管和扣件承包给乙方；承包工期为地下室钢管进场使用开始，总工期为400日历天。如不属于乙方原因造成的超出工期，工期每超出一日历天按未完成建筑面积0.20元／平方米计算赔偿损失给乙方，该赔偿不累计，以单天价高者为准。不属于乙方原因造成的工期拖延造成的赔偿，双方必须以签字确认的书面记录为依据；工程价款的计算，结算依据：按上海市定额（2000）规定计算建筑面积，斜屋面、构架等不计建筑面积的工作施工不再另外增加费用。结算单价：上海市标化、文明施工优良工地按建筑面积49元／平方米结算，其中地下室按地下室建筑面积26元／平方米结算，以上单价包括承包范围内所有内容（外脚手架包括二次搭拆的费用）；工程价款支付方式：施工进度款在第一次正负0完成砼面层支付25万元，以后主体工程，每下个月十号支付所完成整层面积的40%支付，主体封顶后且通过中间结构验收付至已完成工程量的60%，装饰阶段按每月支付15万元，架体全部拆除支付至88%，余款2012年12月底全部付清。如甲方未按时付款，逾期（超过二个月）按所欠工程款的每天0.3%的违约金支付给乙方；补充条款，甲方以包工包料形式承包给乙方，乙方不得以任何理由和借口转包或分包。如有转包或发包情况，一经发现，甲方有权将乙方清退出场，已完工程按每平方单价30元结算。合同另对其他事项约定。合同发包方处盖有海天**分公司印章，并由海天**分公司经理郭**签字。承包人处盖有菜景公司印章，并由夏**、伍**签字。

合同签订后，菜**司于2010年11月12日进场施工。2011年12月18日，夏**、伍**签收了由海**司发出的通知一份，要求夏**外架班组2011年12月15日进行4#、6#、7#、8#楼外架拆除。3月1日，原、被告工作人员在系争工地发生打架事件，海**司报警。2012年3月6日，海**司再次发出通知，要求春节后拆架子时间于2012年3月6日进行4#、6#、7#、8#楼外架拆除。同日发送催讨函，认为菜**司没有按照合同要求规范施工，再次催告将已通知拆除的脚手架进行拆除，确保下一道工序施工。3月11日，菜**司回函，称脚手架拆除按通告日开始拆除，但由于工程外墙施工，脚手架只能按悬挑节点拆除及外墙施工进度拆除。2012年3月，菜**司向上海市普陀公证书申请就查看上海市外环高速公路南侧，三鲁路东侧相关建筑工地的外观现状的过程办理保证证据公证。该公证处于2012年3月18日出具了公证书，内容为2012年3月1日上午，公证员随申请人的代理人至查看地点，外墙挂有“上海市保障性住房三大基地2号地块项目部创建上海市建设工程文明工地公告，施工单位：浙江海**限公司，监理单位：上海浦**限公司”的建筑工地，并对建筑工地上建筑物的外观情况进行了拍照（附拍摄照片）。3月19日，海**司向菜**司发送关于外脚手架第二次搭设的函，内容为按合同要求每幢房号的1-5层需要搭设，公司已多次通知你单位该部分（1-5层）工程脚手架可以进行搭设，如你单位不能及时安排人员进场，项目部将另行安排其他班组进场搭设。3月20日，菜**司致函海**司，称钢管脚手架总工期400天，于2011年12月22日到期日，海**司于2011年12月15日通知对4#、6#、7#、8#楼外架进行拆除，至3月20日已拆除总平方27，335.1平方米，未拆除约18，500平方米，为314，500元，1#、2#、3#、5#号楼未通知，按进度不能拆除，至3月20日超期款为1，423，680.19元，9号楼1，683.6平方米，超期款29，631.36元，总超期款为1，767，811.55元，请求三天内支付。3月23日是，海**司致函菜**司，称已付款527万元，收到发票均为非正规发票，实际付款已超出合同约定的应付金额，要求尽快将相应正规发票补齐。3月26日，菜**司回函海**司，称3月6日的催告函内容不实，现场由于外墙粉刷未能做好，影响脚手架的拆除，拆除工作受到海**司阻挠，现场发生殴打伤害事故，另已接指令搭设1-5层脚手架，由于海**司原因搭设工程已经超期。4月1日，海**司发出架子拆除通知单，要求对三林基地2号地块B2-1工程1#楼于2012年4月1日开始外架拆除。4月10日，菜**司致函海**司，称外墙脚手架按海**司指令拆除和搭设，拆除情况是2012年4月10日1号楼上面拆除了一挑，2号楼未拆除，3号楼未拆除，5号楼上面拆了一点点，4#、6#、7#、8#楼下面脚手架已搭设完毕。2012年9月11日，伍**向海**司出具凭条一份，内容为上海市保障住房三林基地2号地块（B2-1）街坊脚手架使用的钢管扣件已全部完成，合同内的所有租金330万元正，超期租金为70万元，合计工程租金400万元正。10月18日，菜**司致函海**司，称自2010年11月12日进场至2012年10月18日脚手架及人货电梯门正式全部拆除清理完毕，菜**司在付款和结算方面必须有公司委托书或法人签字，任何其他人的付款和结算与菜**司无关。要求海**司付清合同款及超出工期的所有款项。10月31日，由夏**、陈**等人签署了工程人工工资承诺书一份，内容为海**司承包的上海**三林基地2号地块（B2-1）街坊工程，外架钢管租用和搭设等项目承包给菜**司（夏**、伍**），现工程已完工，对外搭设和工地的所有对外的人工工资由海**司已全部付清，以后对海**司上海**三林基地2号地块（B2-1）街坊工程项目部一切无关，如发生夏**下面工资拖欠问题由夏**本人负责支付、承担。

关于已付工程款，海**司提供了截止2013年2月（最后一期付款）的付款明细，证明全部已付款7，018，100元，菜景公司认可收到已付款6，718，100元，对2012年9月12日的付款凭证（金额30万元、用途脚手架三林工程租金、签收人伍**）认为没有收到，签收人不是菜景公司的人。另双方确认若按合同400天工期计算，工期截止日为2011年12月17日。

菜景公司为证明其主张，提供了架子班组结算单（复印件），以证明被告的项目经理胡**于2012年5月认可应付菜景公司的工程款（含超期）7，365，888元，扣除款项289，209元，应付7，076，679元，但原告认可截止2012年5月的应付工程款为7，365，888元；超期脚手架拆除记录、2012年3月-6月的工地拍摄照片、菜景公司与上海**租赁部签订的钢管、扣件租赁合同以及归还单，以证明结合照片和归还记录，脚手架逐渐拆除归还的过程。经庭审质证，海**司对复印件的真实性不予确认，认为照片不能反映原告的施工情况，同一工地原告只承包了部分脚手架，另有其他单位在施工，原告何时归还租赁物件与被告没有关联，也不能作为计算超期工程款的依据。海**司为证明其主张，向本院提供了2011年7-8月间海**司发出的安全隐患整改通知五份，证明原告未按规范施工，被告催告拆除脚手架等，实际时间是2012年7月-8月；2013年7月21日上海浦**限公司出具的监理证明，证明菜景公司在分包脚手架等工程中不按规范施工、不及时搭拆脚手架，累计造成工期拖延120天左右；架子工结算拆架单，证明原告与案外人陈**等结算架子工搭拆款，原告将承包工程又转包给案外人，按照合同约定应按单价30元计算。经庭审质证，菜景公司称其从未收取过关于安全隐患整改的通知，对监理证明的真实性不认可，监理单位认为原告拖延工期120天没有依据，陈**是原告工人的班长，与原告不存在转包或分包关系。菜景公司另称伍**并非原告员工，是给原告在涉案工地提供钢管、扣件的出租人。

审理中，菜景公司提供了伍**于2013年11月6日向上海**证处所作的一份声明公证，伍**称其是专业从事脚手架钢管、扣件出租业务的，从未从事、参与其他公司的脚手架搭设承包业务，上海**三林基地2号地块（B2-1）街坊工程总包是海**司，菜景公司承包脚手架搭设业务，而菜景公司搭设使用的钢管、扣件是其以上海勋圆钢管租赁部名义出租给菜景公司，在该项目中，其仅是钢管、扣件出租方，而非承包合同的承包方之一，应海**司的要求其在承包合同上签字，是要求其对钢管、扣件的供应作确认，而并非要求其承担承包合同的权利义务，由于海**司拖延支付脚手架工程款，导致其无法收到钢管、扣件的租金，其向海**司、菜景公司催款，为此海**司于2012年9月11日作为付款的先决条件要求其签署一份说明，说明钢管、扣件租金已经全部结算完毕，并确认合同内租金330万元，超期租金70万元，合计租金400万元，故声明该说明书中的内容仅指其与菜景公司间的钢管、扣件租金而非整个脚手架工程的合同内工程款和超期工程款，其本人不是菜景公司的人，无权代表菜景公司。

审理中，菜景公司向本院提出申请，要求对三林基地2号地块（B2-1街坊）菜景公司承包的脚手架工程价款进行司法鉴定，经法院委托，上海联合**有限公司出具鉴定意见书，意见书载明：1、合同工期内脚手架工程造价，按原告的主张，根据承包合同约定按建筑面积计算金额为6，513，591元。按被告主张，双方确认的结算金额330万元计算，即使按合同计算，因原告有转包行为，结算单价应按每平方米30元，经鉴定机构核算为4，181，388元。结算依据由法院裁定；2、结算面积，按合同约定应按建筑面积计算；3、超合同工期脚手架工程造价。原告认为逾期责任不在原告，由于被告不肯确认超期工程量，应根据相应的照片、公证书、现场搭拆笔录及架子组结算书计算。被告认为不同意审价，逾期责任在原告而且双方已经结算，故应按双方确认的结算金额70万元计算。鉴定单位认为超期费用因无双方确认的相关有效证据，故该费用无法确定，造成超期工程量无法确定的原因双方有争议，根据现有资料，鉴定单位仅按照原告提供的相关资料（被告不认同原告单方面提供的结算资料），涉及金额3，154，908元。争议问题由法院裁定。经庭审质证，菜景公司表示认可鉴定报告关于合同期内脚手架工程款6，513，591元以及超工期工程款3，154，908元。海**司表示其不同意进行审价，原、被告已对工程款按400万元结算完毕，因为菜景公司存在转包行为，鉴定报告不能按合同约定每平方米49元单价计算，面积应当按照实际施工面积计算，不能以菜景公司单方记录的超期记录作为计算超期工程款的依据，认可鉴定报告对于无法鉴定超期工程价款的意见。

2014年7月30日，本院至系争工程的监理单位上海浦**限公司，就菜景公司与海**司对系争工程脚手架超期使用争议内容向该单位进行核实，该单位工作人员朱**向本院反映，其是监理单位派驻系争工地的代表，主要负责监督施工质量问题，涉案工程在2012年12月底海**司发出拆除脚手架指令时，相关几栋楼按当时施工进度从上往下都可以开始拆除，但由于大楼的下部分还在进行外墙施工，拆除工作都是按几栋楼轮回施工作业、逐渐向下拆，菜景公司接指令后，由于现场工人不多，且历经春节，拆除过程拖拉，延误了拆除的时间，到2012年3月底4月初时，外墙除了底部贴面砖部分，其余部分均可以拆除，因前期拆除过程缓慢，影响了二次搭设的时间，双方在施工现场发生冲突，不清楚二次搭设的拆除时间。

根据上海浦**限公司在2014年7月30日笔录反映的系争工程外墙施工时间，鉴定单位认为，依据鉴定报告原告提供的拆除时间节点记录，倘若外墙脚手架的拆除（除二次搭设）截止2012年3月30日为止，合计工期外的脚手架超期费为2，033，193元，并出具了鉴定意见书的补充意见。经庭审质证，菜景公司认为监理单位与海天公司间存在利益关系，其陈述不属实，不能客观反映脚手架超期的时间及责任，故认为应当按照原鉴定报告记载的超期费用计算工程价款。海天公司认为鉴定机构已经明确超期的脚手架费用因没有双方签字确认和监理证明而无法进行鉴定，故对补充鉴定意见从程序和实体上均是不合法的，监理单位对脚手架的拆除过程没有客观反映，本案由于原告拖延拆除造成工期延误、二次搭设延期，延期责任在于原告，补充鉴定的基础也是原告单方记载的施工进度，不应予以采纳。

以上事实，由当事人提供并经庭审质证的《脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程承包合同》、公证书、函件、租赁合同、材料收送货单、说明、工人人工工资书、安全隐患整改通知、催告函及复函、付款明细、付款凭条、架子工结算清单、报警记录、鉴定意见书及补充意见书等证据以及当事人的当庭陈述在案佐证，查证属实。

本院认为

本院认为，菜景公司与海**司签订的工程承包合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效，双方均应恪守。菜景公司完成了合同约定的脚手架施工承包项目，海**司应当按照约定结算、支付工程款。现双方争议的主要问题有：一、原、被告是否已经完成工程款结算；二、合同工期内工程价款的结算标准；三、超工期脚手架工程款的结算；四、已付工程价款的认定等。

争议问题一，海**司提供了菜景公司承包合同签署人之一伍**于2012年9月11日出具的说明一份，以证明双方之间的脚手架工程款（含超期费）已经结算完成，结算金额400万元。本院认为，伍**虽然代表菜景公司在双方的工程承包合同上签字，但其在2012年9月11日出具的说明书内容系证明上海市保障住房三林基地2号地块（B2-1）街坊脚手架钢管、扣件已使用完成，并对合同内的租金和超期的租金确认为400万元。原、被告间的合同关系并非钢管、扣件的租赁关系，上述说明书内容显然不是针对原、被告间关于脚手架工程款的结算内容。结合伍**通过公证机关所作的陈述以及菜景公司对伍**身份的陈述，本院认为仅凭伍**出具的说明书不能认定原、被告就涉案工程款已进行了结算。况且，海**司在伍**出具说明书时支付菜景公司的工程款已超过400万元，但此后其仍多次向菜景公司支付工程价款，更印证了双方间尚未进行工程款结算的事实，因此，涉案工程价款因尚未进行结算而应当在本案中予以确定。

争议问题二，合同对约定工期内的结算单价作了约定，即按建筑面积每平方米49元，其中地下室按地下室建筑面积每平方米26元结算，并确定结算依据按上海市定额（2000）规定计算建筑面积，斜屋面、构架等不计建筑面积的工作施工不再另外增加费用。根据该结算原则，鉴定机构审计确定合同工期内脚手架工程款6，513，591元。合同另约定菜景公司不得将承包工程转包或分包，否则一经发现，海**司有权将菜景公司清退出场，已完工程按每平方米30元结算。现系争工程已完工多时，海**司在合同履行期间并未对系争工程上的施工概况向菜景公司提出异议。故仅凭海**司在诉讼期间提交的夏银水与案外人陈**签署的架子工结算拆架单，尚不能满足海**司主张的菜景公司存在转包行为而应当按照每平方30元单价结算的条件。合同约定工期内的结算价应确定为6，513，591元。

争议问题三，根据合同约定的开工、施工日期，原、被告确定合同约定工期届满日为2011年12月17日。菜**司首次签署海天公司发出的拆除4#、6#、7#、8#楼外脚手架通知日期为2011年12月18日，根据脚手架的拆除工艺以及监理单位反映的系争工地的外墙施工状况、脚手架二次搭设合同约定，涉案工地发生脚手架延期使用客观存在，而从双方往来函件以及监理单位反映事实、提供证明同时也反映出菜**司拆除外墙脚手架存在不按指令施工、拖延拆除的情况，以致延误了脚手架二次搭设的时间。对于延期使用脚手架，原、被告在履行期间并没能形成签证单据或其他施工记录等有效证据，这也是双方在施工现场发生纠纷且在施工期间多次通过往来函件以反映各自诉求的原因之一。现鉴定单位依据原告提供的钢管、扣件租赁合同、材料进出单、施工记录等材料，计算出超期使用脚手架的工程款为3，154，908元。被告虽然对原告提供的关于延期使用脚手架的全部证据的真实性不予认可，但其不能否认系争工地存在延期使用脚手架的客观事实或以相反证据来反驳原告关于脚手架拆除日期的记录。因此依据原告提供的施工记录，结合案件实际及原、被告各自责任，本院酌情确定按鉴定超期费用3，154，908元的50%计1，577，454元作为被告应付原告的超期工程款。

争议问题四，菜景公司确认已收工程款6，718，100元，对于争议的伍金昌于2012年9月领取的30万元，由于伍金昌系菜景公司签署工程合同的代表，所收款项用途写明系涉案工程脚手架工程租金，因此其领款行为应当视为向原告支付的工程款，故海**司已支付菜景公司的工程款应认定为7，018，100元。

综上，海**司应付菜景公司的工程款合计8，091，045元，扣除已付款7，018，100元，海**司尚应支付菜景公司工程款1，072，945元。依据合同约定，海**司支付工程款的截止日期为2012年12月底，逾期支付工程款的，应按所欠工程款的每天千分之三支付违约金。海**司认为合同约定的违约金标准过高，应予调整，本院予以准许。菜景公司计算逾期付款违约金的起始时间有误，本院予以更正。违约金的计算标准，本院酌情调整至按中**银行同期贷款利率的二倍，计算至原告诉请的2013年6月30日。海**司反诉请求菜景公司向其开具400万元工程款发票。从海**司给菜景公司的函件反映，菜景公司已开具过相应发票，而海**司认为所开发票非正规而要求补齐正规发票。菜景公司所开发票是否符合建设工程工程款发票开具的要求，不属于本院认定的范畴。海**司也没有其他证据证明其已收取的发票不符合行业规定或双方约定。倘若海**司认为菜景公司已开发票不符合有关发票管理规定的，可以向相关税务机构反映。故海**司要求开具400万元工程款发票的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）浙江海**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海菜**限公司工程款1，072，945元；

二、被告（反诉原告）浙江海**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海菜**限公司逾期付款违约金，按欠款1，072，945元为计算基数，按中**银行同期贷款利率的二倍为计算标准，自2013年1月1日起，计算至2013年6月30日止；

三、驳回反诉原告浙江海**限公司的反诉请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费45，422元，由原告上**有限公司负担25，422元，被告浙江海**限公司负担20，000元。反诉案件受理费减半收取计15，530元，由反诉原告浙江海**限公司负担。鉴定费101，774元，由原、被告各半负担50，887元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十日