甄**与王**、赵**、江苏中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人甄**因与被上诉人王国奇、赵**、江苏中**限公司（以下简称“江**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第932号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审经查，被告江**公司于2011年将大庆市龙凤区华溪龙城14、15、16号楼二次结构及粗装修工程承包给被告甄**，2011年7月14日，被告赵**代表被告甄**与原告王**、案外人冯**签订《协议书》，约定“将大庆华溪龙城小区”部分项目承包给原告施工，承包范围：14号住宅楼及地下车库、15号住宅楼的内墙、柱面抹灰、钉网、粗毛，外墙抹灰、剪力墙与保温块之间的砌块贴网（包括抹灰用的脚手架搭设、拆除，小型用具、砂浆搅拌、运输。抹灰前的低标准处理，抹灰后的污染处理等）。承包价格：内墙及柱面抹灰、钉网、粗毛16元每平方米，外墙抹灰，剪力墙与保温块之间的砌块贴网25元每平方米。协议签订后，自2011年7月至11月期间，原告王**按合同项目施工完毕。施工期间，原告还额外承担了D3车库采光井搭架子、支模、抹灰、植筋工程；14、15号楼空调板抹灰工程；14、15号楼的空调板抹杰工程；14、15号楼上、下返梁抹灰工程；14、15号楼安装烟道；14、15号楼厨房卫生间管根抹灰找补工程；（14、15号楼剃凿窗口工程；）14、15号楼塔楼内墙砌筑与抹灰工程；14、15号楼两侧消防井后砌红砖抹灰；14、15号楼弱**（墙后砌筑）抹灰工程；14、15号楼楼顶风机房（墙后砌筑）抹灰工程；15号楼水箱间（墙后砌筑）抹灰；14、15号楼1—22层楼内垃圾清理等工程。被告甄**已给付原告工程款1343850元。另查明，被告甄**已与被告**公司结算完毕。结算金额为635万元。被告江**公司尚欠被告甄**工程款60万元。

一审法院认为

原审法院认为，原告王**与被告甄**均不具有施工资质，故原、被告签订的《劳务清包施工合同》无效。对原告王**已实际完成施工的部分，因有被告江**公司现场工长何*、常有根及涉案工程现场监理苏*对原告工程量予以认证，且被告甄**在庭审中亦认可原、被告之间对工程量并无异议，故可以确认原告确实完成上述工程量。本案焦点问题是原告所完成的工程量的价格如何计算。首先，原告王**与被告甄**签订的《劳务清包施工合同》虽然无效，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告依照该清包合同实际完成施工的部分，被告甄**应参照合同约定给付工程款，根据双方对施工价格“内墙抹灰16元每平方米、外墙抹灰25元每平方米”的约定，原告施工的合同内项目14号楼、15号楼内墙抹灰共计46362.02平方米，工程款为46362.02平方米×16元＝741792.32元。外墙抹灰共计12255.80平方米，工程款为12255.8平方米×25元＝306395元。对原告完成的D3车库内墙抹灰15908平方米，双方未约定施工价格，故应按照甄**与被告江**公司的结算价格20元每平方米计算工程款为15908平方米×20元＝318160元。上述三项合计1366347.32元。其次，对原告增项完成的其他工程量，原告与被告甄**未签订施工合同，但对原告完成的这部分工程量的价格，在被告甄**出示的第二份证据即其与被告江**公司结算的报价单中有所体现，被告甄**亦认可已凭该报价单与被告江**公司结算完毕，故对该报价单中所包含的由原告完成的增项工程项目，被告甄**应按与被告江**公司的结算价格给付原告。根据双方提交的证据认定，原告独立完成的工程款为56300元。对原告额外完成的14、15号楼的空调板抹灰工程，14、15号楼剃凿大、小窗口工程项目，在被告甄**与被告江**公司结算的报价单上未体现，原告主张按原告出示证据二中该部分项目的价格计算为45280元，考虑双方当事人的诉讼成本，酌情予以支持。对原告14、15号楼楼内22层垃圾清理费用67350元，被告甄**辩称应由原告负责抹灰后的污染处理，但抹灰后的污染处理与全楼的垃圾清理并非同一概念，故该部分费用庆由被告甄**承担。综上，被告甄**应给付王**工程款167017.32元，扣除已给付的1343850元，剩余工程款332167.32元，被告甄**应当给付原告。因被告甄**与被告江**公司均认可双方已结算完毕，被告甄**陈述被告江**公司尚欠工程款60万元未付，被告江**公司虽称工程款已全部给付完毕，但未举证证明，故应承担举证不能的责任，在未付工程款范围内与被告甄**承担连带责任。原告主张的一次结构零工费4万元，因系被告江**公司项目负责人何**为原告出具欠据，与被告甄**无关，该款应由被告江**公司负责给付原告。原告主张被告赵**与甄**系合伙关系，但未举证证明，被告赵**与被告甄**均当庭认可双方系雇佣关系，故被告赵**不承担本案民事责任。判决：一、被告甄**给付原告王**欠付工程款332167.32元；二、被告江**有限公司对第一项与被告甄**承担连带责任；三、被告江**有限公司给付原告欠付人工费4万元；上列一、二、三项，于本判决生效后十日内履行；四、被告赵**不承担本案的民事责任；五、驳回原告王**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

原审被告甄**向本院上诉称，一、一审判决程序有误，应予撤销；二、一审判决缺乏公正性。在证据方面，对证据一予以采信缺乏公信力，对证据三无法认定欠据是何**本人书写、对证据五予以采信，从而认定了证据一，缺乏公正；二、认定事实有误，对于D3车库认定系额外工程，但该抹灰工程系协议内约定，且D3车库抹灰工程是王**和张*共同完成，张*出庭时已经说得很清楚，一审对此认定有误；三、关于结算价款，上诉人与江**公司之间的合同与被上诉人无关，判决书认定的被上诉人独立完成的工程量及工程款以及额外施工工程量、工程款都是被上诉人自己单方定价或者单方定量，都未进行质证。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被**答辩称，被上诉人施工的涉案工程在完工后一次性的验收合格，不存在检验不合格的情况，该事实上诉人已在（2013）龙民初字第174号卷宗法庭审理笔录第七页中明确陈述，因此不存在上诉状中陈述质量不合格且应扣款的说法。被上诉人在涉案工程中既施工了二次结构，也施工了一次结构，且施工的工程量及结算单据都经过江**公司负责现场的工长以及监理的核实确认，因此应按照一审庭审中出具的分项报价单结算工程价款。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，无论是程序上还是实体上均符合法律的相关规定，应依法予以维持。

被上诉人赵**答辩称，同意上诉人的上诉请求。

被上诉人**有限公司答辩称，一、被上诉人江苏**工程款已经全额支付完毕，不存在拖欠的情况，依据相关的法律规定，欠付人只在拖欠的工程款范围内承担连带责任。二、根据合同相对性的原则，因为该份合同是上诉人与其他被上诉人签订的，被上诉人江**集团对该合同的签订及履行情况并不知情，因此不应该承担相关的合同义务。三、针对一审判决中证据的问题，一审判决在证据上缺乏明显的公信力，尤其是关于证人方面，根据相关的法律规定，证人必须出庭接受双方当事人的询问才能作为认定案件事实的依据，但是本案中证人均未出庭，相关的证明的内容却予以采信，违反了证据规则的相关规定。四、关于一审认定的4万元人工费的问题，该份欠条是何**出具的，该份欠条的签证既没有现场的签证也没有甲方的认可，不足以认定是涉案工程产生的人工费，对该份证据的认定明显缺乏事实和法律依据，因此对该部分的认定没有相关的说服力。另外该欠条上何**的三个字也并非本人书写的。综上，建议法庭将本案发回重审或者依法改判。

本院查明

本院经审理查明，被上诉人江苏中**限公司尚欠被告甄俊生工程款60万元，其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，关于被上诉人王国奇施工的工程量的认定。江**公司现场工长何*、常有根及涉案工程现场监理苏*对于被上诉人王国奇施工的工程量签署了认证单，因此，原审法院依据认证单对于被上诉人王国奇施工的工程量进行计算，并无不当；关于结算的价款，上诉人主张不应当依据上诉人与被上诉人江**公司之间的价格进行结算，由于上诉人甄**与被上诉人王国奇对于D3车库内墙抹灰工程的施工单价未进行约定，被上诉人王国奇已经施工完毕，且该工程已经竣工验收并已投入使用，根据相关法律及司法解释的规定，原审法院依据上诉人与被上诉人江**公司的结算单价即每平方米20元计算并无不当；上诉人主张原审合议庭程序违法，经与原审法院核实，系合议庭三人到庭参加庭审活动，且原审庭审笔录中也记载是合议庭三个人到庭参加庭审，故上诉人主张原审法院程序违法，本院不予支持；根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被上诉人江**公司应当在欠付工程款的范围内承担给付义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中被告江苏中**限公司对第一项与被告甄**承担连带责任的判项不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第932号民事判决第一、三、四、五项；

二、变更大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第932号民事判决第二项“被告江**有限公司对第一项与被告甄**承担连带责任”为“被告江**有限公司对在欠付的60万元工程款的范围内承担给付责任”。

二审案件受理费6283元，由上诉人甄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月七日