新宜丽客民台（上海**限公司与江苏苏**限公司上海分公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新宜丽客民台（上海**限公司（以下简称新**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2014）浦*一（民）初字第15802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭于2014年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人新**司之委托代理人李**、被上诉人**有限公司上**公司（以下简称苏南公司上**公司）、江苏苏**限公司（以下简称苏南公司）之共同委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2013年11月21日，新**司与苏南**分公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定苏南**分公司承接新**司位于上海市某某区某某路某某号某某商场地下一层某某单元(以下简称系争房屋)内装修，承包方式为包工包料，合同为开口合同，预算价格为398,000元（人民币，下同），最终价格以决算书为准，但决算价格不得超过预算价格的105%。合同第4.3条约定，因苏南**分公司责任，不能按期开工或中途无故停工影响工期或未按双方约定日期如期完工，工期不顺延，并由苏南**分公司承担由此引起的一切新**司的直接经济损失和第三方商场收取新**司的违约金。第9.5条约定，如苏南**分公司未按双方约定时间完工，除按合同第4.3条承担责任外，每逾期一日还应支付新**司0.5%工程总价违约金。之后，新**司即向苏南**分公司支付工程款计199,000元。合同签订后，新**司与苏南**分公司就工程设计施工图纸、材质、配件等内容进行了电子邮件沟通。2013年12月31日，苏南**分公司进场施工。2014年1月2日，苏南**分公司向新**司发送电子邮件，在施工计划明确施工日期为自2013年12月30日进场复尺寸至2014年1月27日竣工清理。2014年2月19日，苏南**分公司向新**司发送电子邮件，表示因双方先签订合同再深化图纸，另根据商场要求，故原先报价与实际价格差异很大，并罗列相关增加费用项目，同时要求新**司能把原合同中40%的钱计159,200元于2月25日前支付给苏南**分公司，对于增加的项目费用等工程结束后再结算。2014年2月25日，苏南**分公司向新**司发送电子邮件，表示对于新**司谈到的道具等其均已支付定金，并表示这星期去开好发票后，新**司尽快支付钱款以便提货、安装。新**司当日即电子邮件回复根据合同约定装修竣工验收合格后，并且收到发票5个工作日内支付尾款40%，故不能因为苏南**分公司要付钱给道具公司提货或者工程总价提升就能提前支付。2014年3月21日，新**司向苏南**分公司发送违约通知函，表示新**司已按约支付工程款50%即199,000元，但至今工程已拖延2个月未竣工，且施工行为严重违约，并列举相关违约事实；同时表示因苏南**分公司的违约行为致使嘉里城可能会要求新**司承担责任，包括：1、解除新**司与嘉里城2013年11月27日签订的《上海市房屋租赁合同》，2、没收新**司交付的租赁保证金171,341.25元，3、要求新**司每逾期开业一日，支付日租金的五倍承担逾期开业违约金（租赁合同约定2013年12月30日开业，日租金为18元/天/米×86.81平u003d1,562.58元）；新**司另表示如嘉里城与新**司解除合同，依据双方签订的施工合同，新**司也会向苏南**分公司索赔，故为避免给双方造成不必要的损失，望苏南**分公司接到该函后五日内按图纸要求完成浦东嘉里城某某的装修工作。苏南**分公司于2014年3月24日收到该函。2014年4月3日，上海**证处出具公证书，明确根据新**司代理人刘**于2014年3月25日的申请，对上海市浦东嘉里城B1层装修防护墙显示名称为“ELECOM”房屋内的装修现状办理保全证据公证。2014年3月25日，新**司与上海**限公司签订《拆除合同》，施工内容为上海市花木路1378号某某商场地下一层某某号商铺的室内装修及附属围板等的拆除、清运和清扫等工作，工程价款为27,292.16元，施工日期为拆除工程需在3月30日前完工并验收通过。之后，新**司向上海**限公司支付29,292元。

原审另查明，新**司与上海浦**有限公司于2013年11月19日签订《上海市房屋租赁合同》，约定由新**司承租上海市某某区某某路某某号某某商场地下一层某某号单元。第十四条约定，租赁期限为2年，自2013年12月30日至2015年12月29日，新**司应自租赁期限起始日起在该房屋开业并且支付其合同项下的各项应付款，若新**司在该房屋逾期开业的，自2013年12月30日起，每逾期一天，应按照首年基本租金标准计算的日租金的五倍支付逾期开业违约金，若逾期开业超过10天的，上海浦**有限公司有权提前收回该房屋，合同终止，上海浦**有限公司行使提前收回该房屋的权利时，新**司应按合同约定承担违约责任并根据合同约定将房屋返还上海浦**有限公司。第十五条约定，房屋租金按月结算，每月租金的计算分为基本租金与营业额租金，以两者中较高者为当月适用租金，基本租金第一年每月为47,528.48元，第二年每月为52,809.42元；营业额租金为每月营业额的20%……新**司须向上海浦**有限公司缴付设置于商场内显示新**司名称及该房屋编号的指示牌材料及安装费2,000元。第十六条约定，新**司应于合同签署后3日内支付租赁保证金171,341.25元。合同另约定了双方的义务、违约责任等。2014年3月24日，上海浦**有限公司向新**司发送回复*品牌申请某某商场某某单元【租赁合同提前终止】事宜，表示其在2014年3月24日收到新**司书面信函，申请从某某商场提前退租，请新**司配合完成费用结算、违约赔偿、恢复原状、证照注销、终止协议等。2014年3月26日，新**司与上海浦**有限公司签订《终止协议》，明确双方提前终止上海市浦东新区花木路1378号浦东嘉里城地下一层某某单元租赁事宜，双方原租赁合同至2014年3月31日提前终止，新**司应于终止日前将房屋恢复原状返还上海浦**有限公司。第5条约定，双方同意新**司根据原合同规定已向上海浦**有限公司支付的租赁保证金等，上海浦**有限公司不予退还而直接没收作为新**司提前终止原合同的违约赔偿金，新**司应于终止协议签署后3日内另行向上海浦**有限公司支付相当于3个月房屋第一年基本租金金额即142,585.44元的款项作为提前终止原合同的违约赔偿金。2013年11月12日，新**司向上海浦**有限公司支付租赁意向金57,113.75元；11月20日支付2个月租赁保证金及预付款164,396.45元,装修押金以及管理费等27,156.08元（包括装修押金10,000元、装修期工程管理费9,043.18元、预付管理费6,944.80元、装修期水费300元、垃圾清运费868.10元）；1月27日，支付嘉里城1月补缴管理费及11月电费495.30元；2月1日支付2月份租金47,528.48元，以及嘉里城2月管理费及12月电费6,949.51元；3月6日支付3月份租金47,528.48元，以及嘉里城3月管理费及1月电费7,016.44元；3月28日，支付违约赔偿费142,585.44元；4月10日，支付嘉里城2-3月电费95.53元。同时，新**司举证证明其为在嘉里城开设店铺另支付消防工程款44,500元、服务费3,000元、个案服务费5,000元、POS机软件费3,000元、新科功放费499元、保险箱费218元、电视机及挂架费2,824.80元、指示牌安装管理费2,000元。2014年3月31日，新**司即将上海市某某区某某路某某号某某商场地下一层某某号单元交还上海浦**有限公司。

2014年4月，新**司诉至原审法院，要求判令：1、苏**司、苏**司上海分公司返还新**司199,000元合同价款；2、苏**司、苏**司上海分公司赔偿新**司损失581,577.89元（包括2013年12月底至2014年3月租金145,651.79元，租赁保证金171,341.25元，装修期管理费10,211.28元，指示牌安装管理费2,000元，物业管理费21,282.45元，2013年12月至2014年3月电费171.88元，新**司支付出租方的违约赔偿金142,585.44元，拆除费用即恢复原状费用29,292元，消防报审费用44,500元，店铺所在地分公司成立费3,000元，商场要求的数据上传接口费5,000元，POS机软件费3,000元，门店使用的音响功效499元，保险箱218元，电视机及支架2,824.80元）；3、苏**司、苏**司上海分公司支付新**司逾期施工违约金51,740元（以工程总价款398,000元为基数，按日千分之五计算，自2014年3月6日至2014年3月31日退租之日）。

原审审理中，新**司明确如苏**司、苏**司上海分公司施工至2014年3月5日工期全部结束，新**司就不认为逾期竣工。苏**司、苏**司上海分公司亦明确双方前期确定的施工工期确为2013年12月30日至2014年1月27日，但施工过程中双方对施工工期进行了变更，苏**司上海分公司已经完成了主体工程，仅剩收尾工程未完成。

原审再查明，苏南公**苏南公司下属无独立注册资金的分公司。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同受法律保护。新**司与苏**司上海分公司之间签订的建筑装饰工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。签订合同后双方对工程具体施工等问题进行了沟通，苏**司上海分公司亦于2013年12月31日进场施工，苏**司上海分公司理应按照其出具的施工工期完成施工内容，其虽辩称双方在施工过程中对工期进行变更，但未提供证据，现新**司确认至2014年3月5日完工仍不算工程逾期竣工，但直至2014年3月31日苏**司上海分公司仍未最终完成施工，其行为显已构成违约，新**司依据合同约定追究其逾期竣工违约金并无不当。苏**司上海分公司虽未严格按照施工计划完成施工，但其实质已完成相应的施工任务，新**司虽辩称苏**司上海分公司施工内容存在严重质量问题，但其未能举证证明苏**司上海分公司已完成施工工程造价，故以此要求苏**司、苏**司上海分公司返还全部已付工程款于法无据，法院不予支持。对于新**司主张的损失，该部分损失系基于苏**司上海分公司未按时竣工后，新**司与案外人解除相关租赁合同等产生的费用，该费用的产生非新**司与苏**司上海分公司签订建筑装饰施工合同时所能预见，故对新**司该主张，法院难以支持。苏**司上海分公司系苏**司下属无独立注册资金的分公司，其相应的民事责任由苏**司承担。

原审法院于二○一四年七月二十五日依法作出判决：一、江苏苏**限公司于判决生效之日起十日内，支付新宜丽客民台（上海**限公司逾期竣工违约金人民币51,740元(以人民币398,000元为本金，按照日千分之五标准，自2014年3月6日起至2014年3月31日止)；二、驳回新宜丽客民台（上海**限公司的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12,123元，减半收取计人民币6,061.50元，由新宜丽客民台（上海**限公司负担人民币5,685.50元，江苏苏**限公司负担人民币376元。

上诉人诉称

判决后，新**司不服，上诉称，在签约前，上诉人就已经将图纸发送给被上诉人，在签约后双方也就图纸、材质、配件等问题进行沟通。2013年12月31日，被上诉人正式进场施工，2014年1月2日明确了竣工清理日期为2014年1月17日。2014年2月，被上诉人突然要求增加工程款，并要求上诉人提交支付159,200元，上诉人不同意，被上诉人就撤出了工程现场。上诉人根据图纸查看了工程现场，也发现存在严重的质量问题。根据上诉人与商场方面的租赁合同约定，如果逾期开业，将要支付高额的违约金。上诉人经过咨询，发现拆除重建后再开业需要支付160万元的费用，为了不进一步扩大损失，所以才选择解除与商场的合同，并为此承担了58万余元的损失。在退租前，上诉人已经发函给被上诉人，但被上诉人仍然拒绝施工。原审认定被上诉人完成主体工程是错误的，因工程存在重大质量问题，被上诉人应当返还收取的工程款。故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉请。

被上诉人辩称

被上诉人苏**司、苏**司上海分公司共同辩称，根据双方的合同约定，工程价款是开口价，签订合同当时双方谈到了工期完成按照实际工程量结算价款，施工中出现了增加项目，被上诉人提出协商变更工期，不存在工程故意拖延的情况。因为增加项目是上诉人提出的，所以被上诉人有权提出增加工程款，而且协商中也没有延误工期。被上诉人已经完成了主体工程，上诉人的发函在24号才收到，而上诉人25号就进行现场公证，26号就完成拆除，被上诉人想完成收尾工作也没机会进入现场。上诉人解约撤走的原因是自身的项目前景问题，上诉人是违约方，其上诉请求没有依据，故请求二审法院维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，根据上诉人的申请，本院向嘉里建设**公司物业主任朱**及上海浦**有限公司租赁主管李**调查了系争工程施工中的相关情况。朱**向本院陈述称，商城的店铺在装修施工前需要向物业部门申请，审核通过后发放施工许可证，系争装修工程履行了上述手续。在交付店铺时会交付两把钥匙给租户，商场的要求是夜间装修，白天营业期间要锁闭装修现场。关于施工过程的问题，其印象中似乎曾经有过几天停工，但是具体时间记不清，原因也不明。装修都是夜间施工，物业部门没有参与过装修方与店铺方之间的纠纷协调。李**向本院陈述称，系争工程所在的商铺是由其联系签订租赁合同的。关于装修施工的问题，其只是告知租赁方开业的节点，对于具体的装修进度并不干预，对于系争装修工程的具体进展情况也不清楚。

上诉人对此发表质证意见称，对被调查人的身份均无异议，对李**的陈述无异议，对朱**的陈述需要说明两点：1、物**司是交付过两把钥匙，但是钥匙是原来玻璃门的，在装修中已经拆除了，现场没有锁门。2、被上诉人从2014年3月4日开始就撤场停工，在被上诉人停工后，物**司确实参与过协调，还打电话给被上诉人。两被上诉人发表质证意见称，对于法院调查的情况无异议，均予以认可，其只是在2014年3月底有3、4天停工，原因是上诉人锁门，其无法进场。本院经审查认为，上诉人并未提供相应证据证明相关陈述的内容不实，调查谈话笔录的真实性能够确认，本院予以采信。

本院认为

本院认为，上诉人与苏南**分公司签订的施工合同系双方真实意思，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行。一、关于苏南**分公司是否存在擅自撤场停工的问题。一方面，系争合同所约定的竣工清理时间为2014年1月27日，苏南**分公司虽主张双方曾协商变更过工期，但并未提供相应的证据，本院对此不予采信。鉴于上诉人表示如果于2014年3月5日完工即未逾期，故本院认定系争工程的完工日期应为2014年3月5日。苏南**分公司未在上述期间内完成施工，已经构成违约。另一方面，就工程实际进展看，苏南**分公司已经完成了主体施工。上诉人虽主张苏南**分公司于2014年3月4日后撤场停工，但苏南**分公司对此予以否认，而上诉人又未能提供相应的证据予以证明。根据本院在二审期间的调查情况，嘉里城商场方面对上诉人所主张的停工撤场情况也未予证实，故本院对上诉人所主张的苏南**分公司于2014年3月4日擅自撤场停工的事实实难采信。

二、关于上诉人所主张的租赁解约损失问题。上诉人在2014年3月21日向苏南**分公司发送了完工催告函，并在四天之后就开始了对原有施工内容的拆除。随后于2014年3月26日与上海浦**有限公司协商解除了租赁合同，并为此支付了相应的违约赔偿金。本院需要说明的是，在主体工程已经完成且并无证据证明苏南**分公司擅自撤场的情况下，系争工程已存在在短期内完成施工的客观条件。即使如上诉人所主张的苏南**分公司存在消极怠工的情况，上诉人也可以另行聘请第三方完成收尾工作。上诉人称原有施工质量不合格，完全不能使用，需要全部拆除重做，但并未提供相应的证据证明，本院对此不予采信。鉴于上诉人未能提供充分证据证明其与上海浦**有限公司的解约行为是由苏南**分公司的施工延期所直接导致的，故本院对其所主张的违约损失赔偿实难支持。

至于上诉人所主张的工程款返还的问题。上诉人主张苏南**分公司已完成的施工质量均不合格，两被上诉人对此予以否认。由于原施工现场现已拆除，无法通过现场勘查检验施工质量，上诉人又未能提供证据证明其所主张的质量问题，故对其主张返还全部已付工程款的情况，本院亦不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人新**司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11,605元，由上诉人新宜丽客民台（上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十月十七日