上海鑫**有限公司与张**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海鑫**有限公司（以下简称鑫**司）、林*因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民三（民）初字第2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭于2014年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人鑫**司、林*之共同委托代理人李*、被上诉人张**及其委托代理人韩一品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2013年9月28日，张**（乙方）与鑫**司（甲方）签订《项目定向协议书》，约定甲方把某某部某城动迁安置房产部分房型大清包指定给乙方，工程地点位于松江区松金公路玉阳路，工程面积约5万平方米，每平方米暂定价为480元（人民币，下同）。乙方应暂付订金20万元，甲方确保乙方于2013年12月15日进场，如甲方违约责任按日千分之三赔偿。甲方处由林*签字，并加盖鑫**司的公章。

2013年10月29日，张**（乙方）与鑫**司（甲方）签订《工程建设承包意向书》及补充协议，约定就上海市某某区某区经适房地块甲方保证乙方分包承接到工程项目，工程项目为小高层，面积约5万平方米。乙方向甲方支付暂订金300万元，正式合同签订后转为工程保证金。甲方承诺乙方于2013年12月15日人员进场施工，如逾期一个月不能进场施工，甲方在5个工作日内退还意向金，利息按日千分之三计算。补充协议另约定乙方先支付订金100万元，余款在签订正式分包合同时同时付清。该意向书甲方处由林*签字，并加盖鑫**司的公章。

上述协议书、意向书签订后，张**于2013年9月29日支付订金20万元，于2013年10月29日支付订金100万元。

2014年6月24日，林*签字确认《工程退款协议书》，载明：现某某部某城项目因市政府及市城投公司的原因到现在不能开工，张**在2013年10月29日交工程保证金120万元需退还，经双方友好协商决定于2014年6月27日退还工程保证金120万元，停止后续合作，到6月30日以后双方协商利息千分之三补偿事宜。落款处为鑫**司，由林*签字，未加盖公章。

2014年7月11日，鑫**司及林*出具欠条，载明：今由鑫**司、林*欠张**人民币141万元，于2014年7月17日现金支票转账给张**。如2014年7月17日未转到张**账户，违约金100万元，于2014年7月17日下午15时到账。所有张**同鑫**司合同文件全部作废，所有文件归还入鑫**司。该欠条由林*签名捺印。

2014年7月17日，鑫**司开具141万元支票给张**，后因支付密码不符，张**未获银行付款。

原审另查明，林*原系鑫**司的法定代表人，2014年1月21日，鑫**司向工商局申请变更登记法定代表人为沈**。

一审法院认为

2014年7月，张**诉至原审法院，要求判令：1、解除张**与鑫**司、林*签订的项目定向协议书、工程建设承包意向书；2、鑫**司、林*共同返还120万元工程保证金；3、鑫**司、林*共同赔偿违约金21万元；4、鑫**司、林*共同支付利息（以120万元为本金，自2014年7月18日起至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率的四倍计算）。审理中，经法院对项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议的效力释明后，张**变更第一项诉讼请求为确认上述协议无效，变更第三项诉讼请求为要求鑫**司、林*共同赔偿损失21万元。

原审认为，本案的争议焦点有以下三点：1、项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议的主体究竟是鑫**司还是由鑫**司、林*共同与张**所签；2、上述合同的效力问题；3、林*是否应当承担清偿责任。

关于争议焦**，因签订项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议的时候，林*仍然为鑫**司的法定代表人，且甲方处加盖了鑫**司的公章，故林*的签字应视为代表鑫**司所签，相应的法律后果由鑫**司承担。

关于争议焦点二，合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的，合同无效。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定，承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，张**与鑫**司签订的项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议虽系双方的真实意思表示，但鑫**司将工程分包给不具有资质的张**施工，违反了法律强制性规定，应为无效。

关于争议焦**，虽林*并非合同的相对方，但由其签字确认的欠条上载明“由鑫**司、林*欠张**141万元……如2014年7月17日未转到张**账户，违约金100万元”，应视为林*自愿加入鑫**司返还订金及承担张**相关损失的债务承担，故其应与鑫**司承担共同清偿责任。

综上，因项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议均为无效合同，故鑫**司、林*应当共同返还张**订金120万元。关于第三项诉讼请求损失21万元，法院认为，鑫**司、林*于2014年7月11日出具的欠条言明欠张**141万，其中包括了本金120万元以及另一笔21万元，该欠条的出具系其真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，法院予以确认。现张**将21万一笔作为损失主张，法院考虑以上情况以及120万元的实际付款时间，支持张**对该笔款项的诉讼主张。关于第四项诉讼请求2014年7月18日之后的利息，张**之主张具有法律和事实依据，法院予以支持。

原审法院于二○一四年九月二十九日依法作出判决：一、确认张**与上海鑫**有限公司签订的《项目定向协议书》、《工程建设承包意向书》及补充协议无效；二、上海鑫**有限公司、林*于判决生效之日起十日内共同返还张**订金人民币120万元；三、上海鑫**有限公司、林*于判决生效之日起十日内共同赔偿张**损失人民币21万元；四、上海鑫**有限公司、林*于判决生效之日起十日内共同支付张**利息（以人民币120万元为基数，按中**银行同期贷款利率的四倍计算，自2014年7月18日起计算至判决生效之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币17,490元，减半收取计人民币8,745元，财产保全申请费人民币5,000元，合计诉讼费人民币13,745元，由上海鑫**有限公司、林*共同负担。

上诉人诉称

判决后，鑫**司与林*不服，上诉称，林*系鑫**司原法定代表人，林*签署退款协议及出具欠条的行为均是代表鑫**司，故本案林*个人不应承担还款责任；退款协议及欠条约定的损失及利息过高，应当予以调整。请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，改判林*个人不承担还款责任，并对损失及利息依法调整。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称，林*签署退款协议和出具欠条的时候已经不是鑫沐公司的法定代表人，其是以个人名义出具欠条，故应当承担还款责任；损失和违约金是双方协商的结果，事实上这些赔偿尚不足以弥补张**的全部损失。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于林*应否承担本案的还款责任。本案证据显示，林*于2014年7月11日出具欠条对应付张**的欠款金额及付款时间予以确认，两上诉人主张林*出具欠条的行为是代表鑫**司，然2014年1月21日起鑫**司的法定代表人已经变更为沈**，林*出具欠条时已非鑫**司法定代表人，且上述欠条的内容明确记载为“今由上海鑫**有限公司、林*欠张**人民币壹佰肆拾壹万元正……”，如果林*仅是代表鑫**司确认欠款，不会在欠款主体上写上自己的名字，故原审法院认定林*出具欠条的行为系自愿加入鑫**司的债务承担正确，林*依法应当承担本案的还款责任。两上诉人关于林*不应承担还款责任的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

二、关于张**主张的损失及利息是否过高。虽然本案双方签订的《项目定向协议书》、《工程建设承包意向书》及补充协议无效，但之后两上诉人出具的欠条是对张**已付定金退还及相关补偿事宜作出的承诺，对两上诉人具有约束力。欠条中明确记载欠张**141万元，且在出具该欠条后，鑫**司还向张**开具了141万元的支票，故应当认定向张**退还120万元保证金并补偿其21万元损失是两上诉人的真实意思表示，现两上诉人主张21万元损失过高要求调整缺乏依据，本院不予支持。两上诉人在欠条中明确表示如2014年7月17日未能付款则承担100万元违约金，现两上诉人未能按约付款显然已经构成违约，而张**在起诉时已主动将该违约金予以调整，仅要求两上诉人按银行同期贷款利率四倍承担利息损失，该主张并无不当，应予支持。综上，两上诉人关于损失及利息过高的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人鑫**司和林*的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币17,490元，由上诉人上海鑫**有限公司、林*共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十一月二十七日