国家海**计量中心诉江苏省**有限公司等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人国家海**计量中心（以下简称东海计量中心）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2014）浦*一（民）初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，原上海南**限公司于2013年7月变更名称为上海南**限公司，2013年8月变更名称为上海南汇**有限公司（以下简称南汇建工）。

2010年1月，江苏省**有限公司（以下简称江**工）取得某某区业务化综合保障基地绿化工程建设的业务成交通知书、成交总价2，088，777元（人民币，下同）。1月22日，东海计量中心（发包人）、南**工（总承包人）、江**工（分包单位）签订《上海市建设工程施工合同》，约定承包范围：施工图范围内工程的绿化工程（不包括换土、堆土、排盐等）；开工日期2010年1月23日（实际以开工报告为准），竣工日期2010年2月21日，合同工期总日历天数30日历天；合同价款1，281，686元。合同专用条款约定本合同价款采用固定单价方式确定，合同价款中包括的风险范围按相关通用条款，风险费用的计算方法根据政府有关文件执行。风险范围以外合同价款调整方法，工程量的调整，现场签证、非技术原因及设计变更等引起的工程项目或数量的增减，需经发包人的工程师确认，其工程量均应按实结算。经设计方、发包方认可的设计变更的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单，并按有关工程量计算规则计算确定。双方约定合同价款的其它调整办法为：1、措施费的调整，投标文件中整体措施费采用一次性包干，实际发生费用如有增减变化一律不作调整；2、暂定金额范围的项目及在施工过程中发生的设计变更、工程签证均可在结算时进行调整；3、指定金额范围的项目及发包方保密要求工程由发包方确认造价纳入总包管理；4、合同执行期内如遇关于工程定额的政策性调整，按文件规定调整；工程款的支付，合同签署后一周内发包人向承包人支付措施项目费4.29万元及已有工程量清单合同价的50%计61.9393万元。发包人每月5日前根据经确认的上月实际完成工程量与承包人进行结算，结算时先进行工程预付款抵扣，超过部分按实支付，直至工程总价款的80%为止，其余工程款经审计后按18.1.3条执行。18.1.3，审计完成后七天内付至审计工程总价的95%，余款作为保修金，竣工验收合格后一年内，承包人已履行当年的保修职责，付清余款。保修金为审计工程价款的5%，竣工验收合格后一年内，承包人已履行了当年的保修职责，发包人将保修金退还承包人（付清工程余款）；竣工验收与决算，承包人在工程竣工后一个月内提交竣工资料和竣工决算报告，由发包人委托中介机构进行竣工决算审价。发包人收到承包人提交的竣工决算文件后，应在60天内审核完毕，逾期未作答复又无正当理由，视为认可承包人提交的竣工决算文件。竣工验收，承包人提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，承包人提供竣工图、竣工资料各一式五份。总包管理配合费为各专业工程竣工决算总造价（不含设备购置费）的3%。合同另对其他事项作了约定。

2010年3、4月间，江**工组织人员进场施工，至7月初施工结束并撤场。此后，江**工编制了工程决算书提交南**工，结算书记载结算工程总价为3，123，139元，南**工将结算书提交给了东**中心。2012年6月，江**工向东**中心、南**工发函，要求尽快对工程款进行对账、结账，并支付结欠的工程款。7月2日，东**中心回函称涉案项目的审计结果已告知南**工，要求江**工与总包方进行联系并确认审计结果。此后，江**工再次致函东**中心，表示对东**中心委托审计的涉案工程造价结果（2，060，064元）不认同，造价内容遗漏了外购土方、回填土、排盐等多项内容。2012年9月11日，江**工与东**中心、南**工三方组织会商，表示对绿化工程按招投标文件、竣工图、合同、签证单进行核算。此后就涉案工程的价款未能达成结算内容。

一审法院认为

2013年12月，江**工诉至原审法院，要求判令：1、南**工支付工程款1，353，139元；2、南**工支付欠付工程款利息，自2010年10月3日起，按中**银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止；3、东海计量中心在欠付工程款范围内承担付款责任。

原审另查明，南**工已支付江苏建工工程款177万元。

根据江**工的申请，法院通过上海**民法院委托上海**限公司对涉案的绿化工程价款进行司法审价，该公司向法院出具了“关于江**工施工的国家**计量中心某某某某工程的工程价款审价”报告。报告记载鉴定意见如下：一、鉴定金额（不含争议部分）2，911，961元，其中施工措施费42，900元，现场存活苗木671，386元，现场死亡苗木32，317元，经建设单位确认已移除苗木12，181元，签证单上确认种植苗木，但现场未见部分561，331元，树池部分235，683元，签证单：土方签证（运输及回填费用）315，043元，签证单：土方签证（购买费用）343，541元，签证单：盐碱地改良签证697，579元；二、争议金额72，931元，即江**工报告中有，但现场及签证均未体现的苗木。

原审审理中，东海计量中心提供了某某市某某市政工程有限公司的企业登记信息、2011年1月26日会议签到表，以证明倪某某负责江**工的施工项目，但其并非江**工公司员工，江**工将涉案工程非法转包给了倪某某或倪某某所在的公司，南**工在2014年12月23日向江**工发送了解除合同的通知书。另东海计量中心表示某某某某基地在2010年5月8日投入使用，投入使用时绿化工程尚在施工，东海计量中心在2010年11月收到南**工提交的由江**工制作的结算资料表，此后委托第三方进行审计，涉案合同中的总包管理配合费是东海计量中心、南**工之间的费用，与江**工、南**工的结算费用无涉。东海计量中心在审理中向法院来函表示其尚欠南**工工程款153，806.77元未付。经质证，江**工认为倪某某系其公司聘请的技术人员并委托其对该项目进行管理，江**工与倪某某间并非转包关系，江**工没有收到解除合同的通知，南**工的解除通知没有任何效力。

原审审理中，江**工变更第1项诉请金额为1，214，892元，变更第2项诉请为本金149，244.60元（质保金）自2012年2月1日起计算逾期付款的利息，余款1，065，647.40元自2011年2月1日起计算逾期付款利息。

原审审理中，南**工向法院来函表示其对江**工诉请内容以及司法鉴定报告的意见与东海计量中心一致。

原审认为，江**工与东**中心、南**工签订的施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效。东**中心、南**工以履行施工合同中江**工方的代表倪某某系案外人企业的法定代表人，由此认为江**工将系争工程违法转包给了案外人。然东**中心方提交的案外人企业信息即便真实，尚不足以证明江**工存在违法转包的事实。江**工作为涉案绿化工程的施工方，依约实施了施工项目，涉案工程亦已由业主东**中心投入使用，南**工作为涉案绿化工程的发包主体，应当依据合同约定向江**工支付工程价款。涉案绿化工程价款的计取，上海某某某某有限公司已出具司法鉴定报告。东**中心方对报告中涉及的土方购买费用、盐碱地改良签证费用、鉴定方法等所持的异议，鉴定机构均已作了充分的阐述，法院予以采纳，土方签证中涉及的土方来源系江**工方提供，因此，鉴定机构将土方购买费用以及盐碱地改良签证、苗木等9项内容作为无争议部分的工程价款并无不妥，涉案无争议部分价款为2，911，961元。对于鉴定报告记载的争议金额72，931元，没有相关证据证明江**工已履行了该争议部分的施工内容，因此法院不予采纳。根据合同约定，审计工程总价的5%作为保修金即2，911，961元×5%u003d145，598.05元，南**工已支付江**工工程价款177万元，余款1，141，961元南**工应予支付。南**工在江**工提交结算资料后既未按约审计，也未足额支付工程价款，江**工要求南**工自2011年2月1日起承担逾期付款利息以及自2012年2月1日起承担逾期返还保修金的利息，合法有据，法院予以支持。由于本案江**工与东**中心、南**工三方之间未涉及转包或者是违法分包的情形，因此江**工诉请要求东**中心在欠付南**工的工程款范围内向江**工承担责任，不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用规定，法院不予支持。

原审法院于二○一五年一月八日依法作出判决：一、上海南汇**有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏省**有限公司工程款人民币1，141，961元；二、上海南汇**有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏省**有限公司欠付工程款利息，按欠款人民币996，362.95元为计算基数，自2011年2月1日起，按欠款人民币145，598.05元为计算基数，自2012年2月1日起，分别按中**银行同期贷款利率为计算标准，计算至判决生效之日止；三、驳回江苏省**有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币15，734元，减半收取计人民币7，867元，由江苏省**有限公司负担人民币467元，上海南汇**有限公司负担人民币7，400元，鉴定费人民币49，477元，由江苏省**有限公司、上海南汇**有限公司各半负担人民币24，738.50元。

上诉人诉称

判决后，东海计量中心不服，上诉称，1、涉案工程的实际施工人是倪某某而非江**工，倪某某与江**工之间不存在劳动关系，故江**工无权主张本案工程款，且江**工将涉案工程违法转包给倪某某的行为应认定无效；2、对于工程造价问题，原审鉴定程序不合法，鉴定结论也存在错误，主要包括现场死亡苗木、土方签证、盐碱地改良签证等。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回江**工的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人江**工辩称，江**工是系争工程的合法中标人，合同也是江**工和业主、总包签订，倪某某是江**工聘请的现场管理人员，不存在江**工将工程转包给倪某某的情形，江**工依据合同向南汇建工及东海计量中心主张工程款主体适格；关于工程造价问题，原审司法鉴定程序合法、结论正确，所有签证单上都有建设单位和监理的签字确认，东海计量中心对审价报告提出的异议均不能成立。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告南**工述称，倪某某的劳动关系不在江**工，涉案工程属于倪某某挂靠在江**工名下施工，应认定合同无效，原审对该事实未予查清；原审法院认定由南**工承担付款责任错误，涉案工程是东**中心直接招标后与江**工签订的合同，南**工仅是第三人的身份，不应承担直接向江**工付款的责任；对于司法审价报告的意见同意东**中心提出的异议。请求二审法院撤销原审判决，改判由东**中心承担本案付款责任。

二审审理中，东海计量中心提供江**工发给其的两份函件，第一份函件中江**工表示没有倪某某此人，也没有承接过涉案工程，第二份函件中江**工表示涉案工程确实是江**工承接后聘用倪某某作为现场负责人进行施工，东海计量中心认为就同一事实江**工前后陈述矛盾，法庭应当予以审查，根据第一份函件的内容江**工不具备提起本案诉讼的主体资格。南**工同意东海计量中心的举证目的。

针对上述函件，江**工法定代表人＊＊＊到庭陈述，由于法定代表人交接及办公地点变更，出具第一份函件的时候对相关事实未作详细审核，也没有告知过现在的法定代表人，故第一份函件内容有误，应以第二份函件内容为准，涉案工程确实是原法定代表人在职期间公司承接的项目，倪某某是公司聘请的技术负责人员，江**工是涉案工程的承包主体和实际施工人。

本院认为

本院经审查认为，虽然江**工就同一事实作出了前后不同的表述，但其法定代表人已对此作出了解释，该解释也较为合理，且第一份函件中并无任何人员的签字，而第二份函件中有法定代表人的签章，故本院采纳江**工法定代表人的当庭陈述。东海计量中心依据第一份函件主张江**工不具备提起本案诉讼主体资格的意见本院不予采纳。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于本案施工主体的问题。系争工程的施工合同由东**中心、南**工、江**工三方签订，工程签证单等相关施工资料上均加盖江**工项目专用章，南**工已付工程款均是向江**工支付，结算过程也是由江**工参与，故应当认定江**工按约履行了合同义务，是涉案工程的施工方。东**中心及南**工均主张实际施工人为倪某某个人、江**工与倪某某之间存在转包或挂靠关系，然涉案工程所涉合同、施工资料均加盖江**工印章，倪某某仅是作为江**工的代表签字，虽然江**工与倪某某之间不存在劳动合同关系，但法律并未禁止承包人在承接工程后聘任项目负责人进行施工管理，而江**工与倪某某之间存在何种内部关系，并不影响江**工依据合同对外行使主张工程款的权利。故东**中心关于实际施工人为倪某某故江**工无权主张工程款的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

二、关于涉案工程造价的认定。就本案所涉工程造价，审价单位根据双方签订的合同、签证，经现场勘察，根据相关定额作出鉴定结论，相关鉴定人员也到庭接受了当事人的质询，整个鉴定程序并无不当，东**中心就鉴定程序及鉴定人资格、鉴定依据提出的异议均缺乏依据，本院不予采信。关于东**中心就鉴定结论提出的异议部分：1，关于现场死亡苗木，涉案工程于2010年即完工，至今已经5年时间，而双方合同约定的养护期仅1年，东**中心亦未能举证证明江**工在交付工程及养护期内就出现苗木死亡的情形，故其要求江**工分担部分死亡苗木费用的主张缺乏依据，本院不予采信。2、关于签证单上确认种植苗木、但现场未见部分，对于该部分苗木数量，在签证单上均有明确记载，且有建设单位及监理单位签字盖章确认，理应予以认定，东**中心主张现场没有该些苗木故不应计取价款，然涉案工程完工至今已经5年时间，且涉案工程是园林绿化工程并非建筑工程，现场情况会发生变化，故目前的现场并不能客观反映当时交付的状况，在各方已经在签证单中对种植数量予以确认的情况下，审价单位将该部分苗木计入工程造价并无不当。3、关于签证单中涉及土方部分（包括运输回购费用及购买费用），对于土方回填量，在1-006、2-005两份签证中有明确记载，建设单位及监理单位均盖章确认，审价单位根据签证单确认的量套用相关定额计取土方回填及购买费用并无不当，东**中心对回填数量及价格提出的异议均缺乏依据，本院不予采信。4、关于盐碱地改良费用，首先，根据1-004、1-005、1-007、2-002、2-003、2-004等签证，均可反映出江**工在施工过程中采取了排盐措施，对此监理单位明确签署意见认可“工程量属实”，故东**中心主张实际没有做排盐处理显然不符合客观事实；其次，关于具体费用，江**工提供了一份“排盐措施费汇总说明”，该份说明对具体排盐措施材料及人工费均有记载，由南**工和江**工盖章确认，根据相关签证单的记载，江**工是按照确认的排盐方案进行施工，而上述“汇总说明”是本案中唯一一份涉及排盐措施施工内容的证据材料，东**中心及南**工均未能举证证明双方还存在其他确认的方案，故应当认定该份“汇总说明”即各方确认的排盐方案，审价单位根据该份说明中记载的价格计取排盐措施费用并无不当。综上，东**中心就审价结论提出的异议均不能成立，本院不予采信；原审对本案工程造价的认定正确，本院予以维持。

另，关于南**工主张应由东**中心承担本案付款责任的问题，本案原审法院判令由南**工承担付款责任，对此江**工及南**工均未提起上诉，应视为南**工已接受了原审判决，现其在二审中提出的付款责任主体问题不属于本案二审审理范围，本院不作审理。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉**量中心的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15，734元，由上诉人国家海洋局东海标准计量中心负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日