**公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2011）奉民三（民）初字第1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月30日受理后，依法组成合议庭于2012年6月5日公开开庭审理了本案，上诉人**公司之委托代理人顾*、钱某、被**乙公司（以下简称乙公司）之委托代理人丁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2008年2月29日，乙公司、**公司签订1份《奉贤解放路商业项目基础围护桩工程分包施工合同》，由乙公司分包奉贤解放路商业项目基础围护、土体加固及立柱桩工程，合同约定，开工日期为2008年3月1日，竣工日期暂定2008年5月20日，具体按甲方(**公司，下同)要求的竣工日期完成。其中钻孔灌注桩、SMW工法桩和内插型钢须在30个日历天内完成，坑内土体加固、工法止水帷幕和立柱桩须在2008年5月20日前全部完成。如由于乙方（乙公司，下同）原因造成工期延误的，乙方承诺同意将按乙方承包总造价的0.3%每天支付甲方延期的违约罚款。合同价款暂定600万元，今后按实结算。对于工程结算方式，采用综合单价包干的方式确定，工程决算时按双方确定的工程结算及费用依据计算后上浮10%作为工程垫资利息计入工程总价。工程款支付约定：乙方同意并确认待本合同承包范围的施工内容完成并在乙方全部退场后的三个月支付工程款95%。工程余款经验收合格、竣工资料提供齐全、结构至±0.00后一次性付清。甲方同意乙方采用材料发票冲结算款，人工费、机械费和10%部分由乙方提供正式发票给甲方。

合同签订后，**公司于2008年3月1日起进场施工，期间静压桩工程也在现场，双方同时在施工。2008年4月22日静压桩最后一根桩完工。**公司于2008年5月13日，也完成了最后一根灌注桩工程并经甲公司同意进行隐蔽。2008年5月18日，**公司出具《完工报告》，称绿地翡翠国际广场二期桩基基坑围护工程计划施工工期为30天，开工日期为2008年4月23日，时间14:00时，施工至2008年5月18日16:00时桩基工程施工全部结束（不包括二轴搅拌桩增加部分），比计划提前5天，特此报告。**司在该报告上签了**公司至5月21日止全部退场。

2008年5月26日，**公司对现场开挖后，发现围护钻孔灌注桩部分存在夹泥情况，经设计协调认为，主要可能原因为：围护桩施工单位施工工艺欠妥和桩夹泥部位处于暗浜区，土质情况复杂，**公司与业主方、设计单位及监理单位确定了补救方法和要求，并将技术交底给乙公司进行补救。由于乙公司未及时补救，**公司将补救事宜委托上海广**限公司，后经结算审核该修复费用共计183,578元（人民币，下同），由**公司先行支付。

2009年10月10日，绿地翡翠国际广场的项目结构至±0.00。

另查明，乙公司在施工期间，**公司提供了1,860,944元钢筋及支付了22,340元检测费；挖机配合其工程共完成634小时工作量。工程完工后至今已支付9,550,000元工程款。

现**司诉至法院，请求判令**公司立即偿付工程款欠款3,675,274.05元及相应利息（自2008年10月11日起至判决生效日止）。**公司则提起反诉，请求判令：1、乙公司支付**公司工期延误违约金1,180,392元；2、乙公司支付**公司返修费用183,578元；3、乙公司支付**公司借用挖机台班费138,687.5元；4、乙公司支付**公司领用雨衣费175元。

原审中，法院根据乙公司、**公司的申请，通过上海**民法院委托上海联合**有限公司对涉案工程进行审价鉴定。鉴定公司对于工程量的鉴定结论为12,548,807元；对于1,254,881元垫资利息问题由法院依法裁定；对于工期延误应从两方面考虑：1、根据《奉贤解放路商业项目基础围护桩工程分包施工合同》第1.5条约定：开工日期为2008年3月1日，其中“钻孔灌注桩、SWM工法桩和内插型钢”须在30个日历天内完成；“坑内土体加固、工法止水帷幕和立柱桩”须在2008年5月20日之前全部完成。故“钻孔灌注桩、SWM工法桩和内插型钢”工期延误49天，“坑内土体加固、工法止水帷幕和立柱桩”工期延误36天；2、根据实际工艺要求，静压桩不可能与围护桩同时施工，必须完成静压桩后才能施工围护桩工程。合同中未明确一期、二期之分，故无法在工期是否延误做出鉴定。鉴定单位针对双方质证意见，作出补充说明：1、双方同意将二轴搅拌桩2%水泥单价调整为35元每立方，涉及的金额由151,475元调整为212,065元；2、关于钢格构部分，双方合同价格为协商价格，并非定额组价，对新增项目没有明确约定计费标准。现将双方主张金额列出，请法院裁定。**司主张涉及金额140,947.80元，**公司主张涉及金额94,287.72元。3、关于施工工期，根据合同及施工组织设计，工期延误同原鉴定报告第一点，对原鉴定报告中的天数计算进行补充：49天为2008年3月31日（钻孔灌注桩、SMW工法桩和内插型钢须在30个日历天内完成）至2008年5月18日（完工报告），36天为2008年5月20日（合同工期）至2008年6月24日（验收记录）。根据工艺要求，静压桩不可能与围护桩同时施工，必须完成静压桩后才能施工围护桩工程。静压桩最后完成日期2008年4月22日，按施工组织设计中施工安全距离50米计算，对西基坑确实影响不大，但对东基坑34-35轴与B-W轴区域有影响，同合同工期2008年3月31日完成有冲突，请法院裁定。

一审法院认为

原审认为，双方有争议的钢格构部分，乙公司要求补差的部分和原鉴定报告中涉及金额的差额为46,660.08元，钢格构部分补差意见属于新增项目部分，在合同没有约定。法院认为，对于该增加的项目，应当计算在工程量中。对于混凝土单价在合同中有约定，该部分单价不应予以调整，故鉴定报告中对于混凝土补差的金额98,031.49元予以扣除；对于钢筋价款双方庭审中同意调整，甲供料部分材料款为1,860,944元，故对于鉴定报告中钢筋部分亦不再调整。故工程费应调整为12,548,807元，减混凝土补差的金额98,031.49元加钢格构补差46,660.08元加二轴搅拌桩2%水泥单价调整后补充60,590元，应为12,558,025.59元。对于10%工程垫资利息和延期工程问题法院结合其他证据依法确定。

原审认为，本案争议焦点为：1、合同关于上浮10%是垫资利息还是工程款的一种结算方式；2、乙公司对工期延期是否应当承担违约责任；3、返修费用和挖机费用应当由哪方承担。

针对争议焦点1，乙公司认为，双方合同对工程结算方式为材料加人工费的计算方式，上浮10%是给予施工方的利润。甲公司认为，合同对于10%明确是工程垫资利息，该约定超过同期银行贷款利率，违反法律规定，应当按同期银行贷款利率计算。法院认为，合同关于“工程决算时按以上价格计算后上浮10%作为工程垫资利息计入工程总价”说法是在工程结算方式中的约定，而工程结算价款采用的是综合单价包干的方式，从双方合同中关于“甲方同意乙方采用材料发票冲结算款，人工费、机械费和10%部分由乙方提供正式发票给甲方”约定看，如扣除10%部分仅存在材料款、人工费和机械费，故法院认为乙公司称上浮的10%属于其利润的说法是比较客观的，是符合合同本意的，该上浮10%不应作为垫资利息认定，应作为工程款的结算方式计入工程总价，故法院认定涉案该工程总价以12,558,025.59元上浮10%，计13,813,828.15元。

针对争议焦点2，乙公司认为，涉案工程存在一期和二期，合同600万元针对的是一期工程；二期静压桩在2008年4月22日完工，故**司4月23日开工，完工报告显示未超工期。甲公司认为，合同对工期有明确约定，完工报告是指“钻孔灌注桩、SMW工法桩和内插型钢”完成，而“坑内土体加固、工法止水帷幕和立柱桩”施工一直至2008年6月24日才完成，故**司施工均存在延误工期的事实。法院认为，首先对于工期，存在“完工报告”和“验收记录”二种计算方式，但从工程实际情况看，围护桩工程是完成一根验收一根，合格后由施工方进行隐蔽，而“验收记录”记录的是对全部桩的验收记录，故该验收记录不应作为工期计算的依据，工期计算以“完工报告”为准。其次工期的延误，从施工工艺看，主要是由于静压桩原因造成的，虽然静压桩施工在一定距离内对围护桩的施工影响不大，但由于静压桩最后完成日期为2008年4月22日，围护桩工程是不可能在上述期限之前完成，根据合同约定工期延误是由于乙公司原因造成的，其才应承担违约责任，而涉案工程的延误原因非由乙公司造成，故法院认为，乙公司不应对工期延误承担责任。

针对争议焦点3，**公司认为**公司部分工程存在质量问题，由于其未及时返修，故**公司委托他人进行返修产生的返修费计183,578元及**公司施工期间借挖机达634小时挖机费用，应当由**公司承担。**司认为，施工中质量问题主要是由于有暗浜造成；挖机费用是工程量之外的，应当由**公司承担。法院认为，质量问题影响工程安全，虽然造成工程部分存在质量问题的原因有暗浜因素，但当工程出现质量问题时，作为施工方首先有义务进行及时修复。**司在收到**公司围护桩质量问题补救方案交底后，未能及时进行补救，**公司为了确保工程安全而委托他人进行补救修复。法院认为，暗浜因素非其不修复的理由，该部分费用理应由负有修复义务的**公司承担。对于挖机费用，根据**公司与上海跃**限公司的合同约定，上海跃**限公司承包的是绿地翡翠国际广场工程的土方挖运及各种协调等，根据签证单看，挖机是配合分包方（即**公司）完成挖土，签证单有分包方和总包方签字，应当是对上海跃**限公司配合**公司完成的工程量的确认，并非**公司所称的**公司借用挖机，该挖机费用不应由**公司承担。

法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案乙公司、**公司签订的《奉贤解放路商业项目基础围护桩工程分包施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。乙公司要求**公司支付尚欠工程款及利息的请求法院予以支持。本案涉及的工程总价为13,813,828.15元，扣除**公司甲供料部分1,860,944元、检测费22,340元、已支付的工程款9,550,000元和修复费183,578元，尚欠工程款2,196,966.15元应由**公司支付。对于利息的计算，按照合同关于“施工内容完成并在乙方全部退场后的三个月支付工程款95%。工程余款经验收合格、竣工资料提供齐全、结构至±0.00后一次性付清”的约定，其中工程款的5%计690,691.40元自2009年10月11日起计算，其余1,506,274.75元按乙公司请求的自2008年10月11日起计算。对于**公司反诉请求中返修费183,578元予以支持，在工程款中予以扣除，其余请求缺乏事实和法律依据，法院不予采信。

原审法院于二○一二年四月十六日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内给付**司工程款人民币2,196,966.15元；二、**公司于判决生效之日起十日内给付**司利息（利息计算方式：其中1,506,274.75元自2008年10月11日起至判决生效之日止；690,691.40元自2009年10月11日起至判决生效之日止，上述利息均按中**银行公布的同期同类贷款利率予以计算）；三、乙公司支付**公司返修费人民币183,578元（已在上述**公司应付工程款中扣除）；四、驳回**公司的其余反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币36,202元，由**公司承担21,135元，由乙公司承担15,067元；反诉案件受理费人民币9,037.50元，由乙公司承担1,124.50元，由**公司承担7,913元；保全费人民币5,000元，由**公司承担；鉴定审价费人民币62,719元（乙公司预付40,915元，**公司预付21,804元），由乙公司承担11,839元，**公司承担50,880元。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，向本院提起上诉称，（一）原审认定钢铬构柱增加造价46,660.08元错误，钢铬构柱成品的安装是由上诉人施工，且双方曾达成了每吨按15元的单价计取配合费，故钢铬构柱应当按94,287.72元计取；原审判决将双方合同中约定的10%垫资利息认定为利润缺乏法律依据，故超过中**银行同期同类贷款利率部分应不予支持，上诉人认可垫资利息应为149,929元；原审判决对于被上诉人借用上诉人挖机台班签证未予认定是错误的，被上诉人借用挖机634小时，计台班费138,688元，该部分应由被上诉人予以承担。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款905,744.51元，请求二审法院按此数额改判。（二）原审判决上诉人需从2008年10月11日起支付工程款利息有误。根据双方合同约定，95%的工程款应是合同约定的工程暂定价600万元的95%，工程余款是指结算后扣除合同价款95%的部分。上诉人已在工程全部完工后的三个月内支付了95%的合同价款；对于工程余款应在被上诉人提交了工程结算报告后才能确定，现被上诉人提交结算报告的时间为2008年12月，原审判决的2008年10月11日无法确定工程余款，也不存在需支付利息的事实。（三）被上诉人逾期完工，应承担逾期完工违约金1,180,392元。原审判决混淆了土体加固项目的验收记录和围护桩的完工报告，导致工期计算错误；本案中，钻孔灌注桩与三轴搅拌桩是完成一根验收一根，而水泥搅拌桩即土体加固部分是施工全部完成后才验收，根据司法鉴定报告，钻孔灌注桩等逾期完工49天、土体加固等逾期36天，而该工期延误的责任在于被上诉人，应由被上诉人按合同约定支付逾期完工违约金。此外，原审判决对于诉讼费、审价费的分担有误。故请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，改判上诉人支付被上诉人工程款905,744.51元且不承担该部分的利息,改判被上诉人支付上诉人工期延误违约金1,180,392元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。

被上诉人辩称

被上诉人乙公司辩称，双方约定的综合单价不包括利润和税金，当时约定利润和税金在造价的基础上上浮10%，这是工程款的计算方式，而不是纯粹的垫资利息，只计算综合单价而不计算利润是不公平的；从书面材料来看，竣工时间是晚了，但这不是被上诉人的原因造成的，被上诉人只有在他人完成静压桩后才能进行维护桩的施工，现静压桩最后一根于2008年4月22日完成，被上诉人不可能在这之前完成维护桩的施工任务。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，本案系争分包合同上诉人的签章落款时间是2008年2月29日，被上诉人在该合同上的落款时间是2008年7月21日。其余事实原审认定无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案系争分包合同是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。现被上诉人已完成了施工任务，上诉人应按约支付相应的工程款。本案争议主要集中在对于具体工程款的数额确定及被上诉人是否逾期完工的认定。

对于具体的工程款数额，双方争议主要集中在钢铬构柱是否应增加造价、10%的垫资款利息是否应计入工程总价以及被上诉人是否存在借用上诉人的机械设施从而应支付机械台班费。一、关于钢铬构柱是否应增加造价问题。应该说，与维护桩相比，立柱桩的施工必须增加钢铬构柱这一工序，从双方当事人所举证据及审价单位的意见来分析，被上诉人确实进行了钢铬构柱的施工，尽管双方当事人对此未作书面约定，但从公平角度出发，上诉人理应向被上诉人支付该项费用，原审判决对此认定正确。二、对于是否存在被上诉人借用上诉人的机械设施问题，根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，应由上诉人举证证明存在被上诉人借用其机械设施从而应支付机械台班费的事实存在。从上诉人所提供的证据看，上述材料载明的工作内容均为“挖机配合分包”，未能反映出应由被上诉人自行完成但借用上诉人机械台班完成施工的事实存在，应该认为，上诉人就该项诉讼主张的举证是不充分的。本院同时注意到，在原审庭审时，就上诉人的该项诉讼主张，原审法院予以释明并要求上诉人向司法审价单位提供相关的证据材料，但在整个司法审价过程中，上诉人未就该项主张向司法审价单位提供相应的材料，在对于司法鉴定报告进行庭审质证时，上诉人亦未就此提出异议。综合上述分析，本院认为上诉人要求被上诉人承担借用挖机的机械台班费用的主张缺乏依据，本院难以支持。三、对于10%垫资款利息问题，虽然双方在合同中采用的名称是工程垫资利息，但该项内容是在工程款结算方式中予以约定，结合整个合同上下文理解，该合同条款约定的工程结算价上浮10%应是被上诉人的应得利润，不能根据名称直接认定为垫资款利息，原审判决对此所作的分析本院予以认同，对于上诉人要求按同期同类银行贷款利率计算垫资款利息的主张本院不予支持。

关于双方争议的施工工期问题，双方虽然在合同中约定了“钻孔灌注桩、SMW工法桩和内插型钢须在30个日历天内完成”，但被上诉人的施工应在案外人的施工基础上才能进行，即案外人做完一根静压桩，被上诉人才能进行一根围护桩的施工，故虽然被上诉人于2008年3月1日进场施工，但根据施工工艺的要求，被上诉人的施工速度取决于案外人的施工效率，故对于双方在合同中约定的30个日历天工期属约定不明，对于具体工期的计算是指待案外人全部施工完毕后起算还是从开工之日起算应作客观分析。从施工工艺分析，应认定为自案外人施工完毕后起算更为合理，否则不符合客观事实，对被上诉人而言也是不公平的。现案外人施工的静压桩于2008年4月22日完工，2008年5月18日被上诉人出具完工报告，被上诉人的施工未超出30个日历天，上诉人认为上诉人迟延完工49天的主张不成立。同时，双方在合同中约定，被上诉人承担迟延完工违约责任的前提是因被上诉人的原因造成工期延误，现案外人施工完成的日期从2008年3月1日起算已超出了30个日历天，系争工程的延误从现有证据分析并不能归责于被上诉人，故上诉人要求被上诉人承担工程迟延49天违约责任的主张本院不予支持。

关于欠付工程款的利息问题，虽然双方在合同中约定了一个工程暂定价，但实际上诉人的付款应以最终结算款为准，故根据上诉人的付款情况，原审法院判令上诉人支付相应的利息并无不当。因工程款未经结算，故上诉人暂按合同价的95%付款不构成违约，被上诉人要求上诉人支付利息并非要求上诉人承担迟延付款的违约责任，而是上诉人应该承担的占用对方资金而带来的利息损失，该项请求符合公平原则，上诉人不同意支付相应利息的上诉请求不符合事实和法律规定，本院亦不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人甲公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币23,489元，由上**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年八月十三日