a与v建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人a（以下简称a）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第21905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月28日受理后，依法组成合议庭于2011年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人a之委托代理人张**、胡**、被**（以下简称v）之委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2002年4月10日，上海和**有限公司(发包人、a原名)与南通市建筑安装总公司(承包人、v原名)订立《建设工程施工合同》，约定由承包人完成发包人在本市长江南路245号枫桥湾名邸住宅11幢多层住宅，建筑面积34,249平方米。合同对工程款(进度款)的支付约定为工程结算审核通过后支付到结算价的97%，余款作为保修金。房屋建筑工程质量保修书中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年；墙面、楼面发生渗漏，门、窗安装不密封，出现翘裂，墙面、顶棚灰层脱落，电气管线，给排水管道、设备安装和装修工程，保修期为2年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算；质量保修责任中约定承包人接到修理通知后3天内派人修理，7天内修复，逾期，发包人可委托其它单位或人员修理，因承包人原因造成返修的费用和业主赔偿金，发包人在保修金内扣除，不足部分，由承包人交付，因承包人之外原因造成返修的经济支出，由发包人承担；发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达现场抢修；保修费用在二年保修期满后七天内支付2.5%，五年保修期满后七天内付清余款。

2003年7月23日，v施工的枫桥湾名邸住宅工程竣工验收合格。2004年1月15日，枫桥湾名邸工程结算工程造价为26,413,154.76元（人民币，下同），保修金为792,394.64元。

2006年1月24日，a返还v质保金8万元。

2008年10月6日，v发函给a，称枫桥湾名邸工程的质保期于2008年7月21日到期，在质保期内，v已履行了免费保修的全部责任和义务，申请领取质量保证金712,394.64元。

2009年1月14日，v发函给a，要求a返还质保金712,394.64元。此后，因a未付款，v催讨无着，遂诉至法院，请求判令：1、a返还v工程质量保修金712,394.64元；2、a支付v延期付款利息，按银行同期贷款利率计算，其中以欠款580,328.87元为基数，自2005年7月30日起算，以欠款132,065.77元为基数，自2008年7月30日起算，分别计算至判决生效之日止。

另查明，关于质保金的抵扣，2005年12月6日，v就枫桥湾名邸工程保修金结算发函至a，载明枫桥湾名邸工程于2003年9月1日竣工，至2005年8月31日保修期满，双方达成一致意见，从保修金中扣除补贴业主及物业支付的23,050元费用，其余保修金一次性结清。该函件中另注明保修金23,050元不包括7幢12号201室维修费，12号201室维修费由v**限公司(指本案v)承担；另补贴空调损坏500元，附清单。a方在该函件上盖章。

再查明，关于7幢12号201室的维修费，a向法院提供了2006年4月5日由上海湖**有限公司开具的发票联一份，载明内容为长江南路245弄12号201室、301室修补裂缝及墙面裂缝粉刷，金额9,000元。

原审审理中，a陈述其自行维修的施工现场均已不存在。

一审法院认为

原审认为，v、a间订立的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，该合同合法有效。v已按约完成了施工内容，根据合同约定，工程结算价的3%作为保修金，即保修金792,394.64元，保修期自竣工验收合格之日起计算，保修费用在二年期满后七天内支付工程结算价的2.5%，五年保修期满后七天内付清余款。系争工程于2003年7月23日竣工验收，故首期保修金的返还日期应为2005年7月29日，a于2006年1月24日支付了v保修金8万元，a认为此8万元是v、a协议确定用于结清首期应付保修金，此主张缺乏相应证据证明，法院不予采纳。v、a对保修金约定了分期返还，根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，本案诉讼时效期间应从最后一期债务履行期限届满之日起计算，故a认为本案首期应支付保修金已过诉讼时效期间的抗辩意见，法院不予采纳。关于保修金的抵扣，v、a在首期应付保修金到期后，于2005年12月6日协商确定从应付款中扣除补贴业主及物业支付的23,550元费用，其余保修金一次性结清，故上述款项应从首期应付保修金中扣除，因保修金结算函中注明应扣费用中不包括7幢12号201室的维修费，而此后a提供的证明7幢12号201室维修费的票据金额9,000元中包括12号301室的维修费，且对此票据记载的维修金额v未予确认，a亦未能证明12号301室的维修属于v应承担的维修费用范围，故法院酌情确定v应承担7幢12号201室的维修费为4,500元，首期应付保修金中合计应扣除28,050元。关于a主张在二年保修期满后，由a代为维修的应扣维修费。从v、a在二年保修期满后的报修单及函件中反映，a的报修单中部分报修内容已明显超过保修期限，v对a的报修内容部分进行过维修，对部分报修内容是否属应维修范围双方存在争议，现v对a在诉讼中提供的维修单据的真实性及关联性均不予确认，而a陈述维修现场亦不复存在，鉴于此，根据举证规则，a未对其自行维修内容的存在以及维修内容是否属v应承担的维修范围提供有效证据，a提供的2004年2月发生的房屋质量检测费用，但a未对该检测结果与v有关联提供相应证据，且该检测发生于双方结算首期保修金之前，故a要求以其支付的维修费用抵扣第二期应付保修金的主张，缺乏相应证据，法院难以采纳。a欠付v保修金未付，违反了合同约定，v要求a按照银行同期贷款利率支付欠付款利息，符合法律规定，法院予以支持。

原审法院于二○一○年二月十七日依法作出判决：一、a于判决生效之日起十日内返还v工程保修金684,344.64元；二、a于判决生效之日起十日内偿付v逾期付款利息，按中**银行同期贷款利率为标准，以欠款552,278.87元为计算基数，自2005年7月30日起算，以欠款132,065.77元为计算基数，自2008年7月30日起算，分别计算至判决生效之日止。a如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,841元，财产保全费5,000元，合计17,841元，由v负担841元，a负担17,000元，a所负款项于判决生效之日起七日内交纳法院。

上诉人诉称

判决后，a不服，上诉称，1、双方于2006年1月前已经协议变更了合同中关于保修金处理的约定并实际履行完毕，在a支付8万元工程尾款后双方已经一次性结清了全部保修金，v在事隔30多个月再来主张保修金明显具有恶意；2、鉴于双方已经协商在a支付8万元后结清全部款项，现v诉请返还保修金已经超过诉讼时效，不应得到支持；3、a原审中提供的大量单据和凭证足以证明a确实代为承担了相当部分应由v实施的工程保修工作，a由此支出的维修费用应当在保修金中予以抵扣。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回v的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人v辩称，1、a就其支付8万元的法律性质在一、二审中的表述完全矛盾，不应予以采信；2、双方从未就保修金结算事宜达成过变更协议，2005年12月6日的函件是在首期保修金到期的情况下双方协商一致从中扣除一定保修金后结清首期保修金；3、双方合同约定保修金分二期返还，根据相关规定诉讼时效应自最后一期保修金返还期限届满之日起算，故南**司的诉请没有超过诉讼时效；3、对于a要求抵扣的维修费用，因a未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，a提供以下证据材料：1、施工承包合同一份，2、中标通知书一份，3、监理方和项目介绍方的情况说明各一份；用以证明双方在合同中明确约定了逾期竣工违约责任，因v逾期竣工造成业主重大损失，在监理方和项目介绍方的协调下a与v达成协议，由a一次性支付8万元，双方就工程款全部结清。

本院查明

v经质证认为，首先，三份证据材料均不属于二审中的新证据；其次，就具体内容而言，中标通知书及施工承包合同真实性没有异议，但a提供的施工承包合同是双方在中标之前签订的，而双方实际是按照中标后签订的合同履行；监理方、项目介绍方与a关系紧密，不是公正独立的第三方，故对情况说明的内容不予认可。

本院认为

本院经审查认为，a提供上述三份材料旨在证明双方曾就工程尾款及保修金事宜达成一致意见，然在仅有监理单位和介绍单位的证言，而无其他相应证据材料予以佐证的情况下，该证明目的难以实现，故本院对上述三份证据材料均不予采纳。

二审中，a就其主张的应抵扣之维修费用，向本院提供了相关付款申请单、经业主签字确认的物业公司情况说明、证明业主身份的商品房预售合同及部分支票存根，上述维修费用共35笔，总金额为282,095.65元。

在本院召集双方就a提供的上述维修费用证据材料进行核对的过程中，v表示，首先，原审中a就其主张的维修费用已经提供过相应证据且原审法院也召集双方多次核对，故对原审中已经核对过的材料，仍坚持一审的意见，对于a二审中提供的材料，不属于二审中的新证据，不予质证；其次，a应当证明其主张的维修费用发生在质保期内、属于v的保修范围、履行过通知义务后v拒绝维修、维修费用实际发生，只有在同时满足以上条件的情况下，才能予以抵扣；再次，2005年12月6日之前发生的费用已经涵盖在双方2005年12月6日结算内容中，对于发生在2005年12月6日之后的费用，凡是口头报修的，v均没有收到过，对所有业主签字均不予认可。

本院经审查认为，一、a在一审期间就其主张的维修费用已经提供了相关发票，现其二审中提供的相关付款申请单、情况说明、预售合同等证据材料属于补强证据，且与正确认定本案事实具有关联性，在法院明确向v释*是否属于新证据由法院认定的情况下，v仍拒绝质证，且未能推翻上述证据材料的真实性，故本院对a提供的上述证据材料的真实性予以认定。二、双方在2005年12月6日的函件中达成一致意见“从保修金中扣除补贴业主及物业支付的23,050元费用”，该内容应视为双方对2005年12月6日之前发生的应在保修金中抵扣的维修费用已经进行结算，故对发生在2005年12月6日之前的维修费用a再要求抵扣缺乏依据，该些费用本院不予确认，本院认定2005年12月6日之前发生的维修费用为23,550元（含空调补贴500元）。三、对发生在2005年12月6日之后的维修费用，首先，通常情况下业主报修均要求物业公司尽快进行维修，且有些紧急情况下确实需要立即予以维修，如要求物业公司在每次维修前均通过书面方式先行通知v履行保修义务，待v拒绝维修后再自行维修，显然不符合常理，故v以未收到过口头报修为由对该部分维修费用不予认可缺乏依据；其次，从a提供的维修内容来看，大部分涉及外墙渗水、漏水等情形，属于双方合同约定的保修范围，现v否认部分维修内容属于其保修范围，应举证证明哪些维修项目不属于其保修范围，在v未能就此进行举证的情况下，该抗辩理由缺乏依据，但双方合同约定的保修期为5年，对保修期后发生的费用本院不予确认；再次，a主张的维修费用中，部分仅有收据没有发票，部分没有业主确认，难以认定费用发生的真实性以及关联性，故本院对该部分费用不予确认；综上，本院对2005年12月6日后的维修费用中有发票、物业公司情况说明及业主签字确认的部分金额予以认定，该部分费用为184,978.65元。四、对2006年4月6日金额为9,000元的发票，虽然该维修费用仅有物业公司情况说明而无业主签字确认，但从双方在2005年12月6日函件中约定的内容“12号201室维修费由v承担”来看，12号201室确实存在需要维修事项，现a提供的发票载明的维修内容为“12号201、301室修补裂缝及墙面裂缝粉刷”，虽然12号301室的维修费用不在双方约定范围之内，但对于就同一质量问题同时发生且属于保修范围之内的维修费用，理应均由v承担，该笔维修费用本院予以确认。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2005年12月6日至2008年7月23日，a为涉案房屋维修事宜共支付维修费用193,978.65元。

本院认为，一、关于a应否返还质量保修金。双方确认涉案工程质量保修金为792,394.64元，合同约定保修金分二期予以返还，而a仅返还过8万元，就剩余保修金a理应按约予以返还。a上诉称双方就保修金事宜已经达成协议并在其支付8万元后履行完毕，但对双方何时达成协议以及协议的具体内容，a均未能提供充分证据予以证明，该上诉理由缺乏依据，本院难以采信。

二、关于诉讼时效问题。a一审中主张8万元是双方协商确定结清首期保修金，故首期保修金已过诉讼时效，二审中则主张8万元是结清全部保修金*v全部诉请已过诉讼时效，鉴于其一审、二审中就相关事实表述不一致，本院对其二审中就诉讼时效提出的抗辩理由不予采信。双方在合同中约定保修金分期返还，第二笔保修金返还期限为五年保修期满后七天内付清余款，涉案工程于2003年7月23日竣工验收，第二笔保修金返还期限应至2008年7月30日。根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，故本案诉讼时效应从2008年7月30日起算。现v于2008年10月6日即发函要求a返还质保金，并于2010年7月21日向法院提起诉讼，故v主张返还保修金尚未超过诉讼时效，a关于本案超过诉讼时效的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。

三、关于a应返还的保修金金额。双方在合同中约定，因承包人原因造成返修的费用和业主赔偿金，发包人在保修金内扣除。现根据a提供的相关证据材料，可以证明发生了维修事实且a对外支付了相应维修费用，故a要求在保修金中扣除其垫付的维修费用符合双方合同约定，应于支持。涉案工程保修金为792,394.64元，扣除a已返还的80,000元、2005年12月6日前双方协商从保修金中扣除的23,550元、2005年12月6日后a实际支出的维修费用193,978.65元，a尚应返还v保修金494,865.99元。

综上所述，原审法院对事实认定有误，本院予以纠正；上诉人a部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第21905号民事判决书主文第一项为：a于本判决生效之日起十日内返还v工程保修金人民币494,865.99元；

二、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第21905号民事判决书主文第二项为：a于本判决生效之日起十日内偿付v逾期付款利息，按中**银行同期贷款利率为标准，以欠款人民币362,800.22元为计算基数，自2005年7月30日起算，以欠款人民币132,065.77元为计算基数，自2008年7月30日起算，分别计算至本判决生效之日止。

a如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币12,841元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币17,841元，由a负担人民币12,392元，v负担人民币5,449元。二审案件受理费人民币12,841元，由a负担人民币9,286元，v负担人民币3,555元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年六月八日