a与l建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人a（以下简称a）、b（以下简称b）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第21344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月26日受理后，依法组成合议庭于2011年5月10日公开开庭审理了本案，上诉人b之委托代理人任**、上诉人a之委托代理人章阿*、两上诉人之共同委托代理人杜**、被**（以下简称l）之委托代理人赵**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，b承接了位于上海市嘉定区南翔镇的《博**福邸》的工程项目施工义务后，将工程交由周**进行承包施工。嗣后，周**又将上述工程中的二、三期桩基工程交由l施工。在l进场施工后，l与b的工作人员周**和尤*补签了《桩基工程施工承包合同》二份。其中一份甲方落款处签字为尤*和周**，并加盖“b上海博**福邸二期项目部专用章”和“a”印章。合同抬头甲方为b，乙方为l。上述合同约定，甲方将工程名称为“博**福邸（南翔**家窑地块配套商品房建设项目）”中桩基工程发包给l施工。工程量及承包金额：38,000米，管桩每米101元（人民币，下同）。工程金额总计约385万元（不含税金）。该工程工期自2008年3月12日至2008年4月10日，施工工期为30日历天。工程付款形式：1、每压桩10,000米付工程款20万元，压桩结束后三日内付150万元，签订合同后三个月内付100万元。余款在2008年12月30日之前付清。甲方指派鲍**工程师为驻现场代表，负责施工前期准备工作，协调应由甲方负责的事项，委托现场管理人员负责施工进度及质量管理，办理工程中间验收、隐蔽工程验收、工程量签证。合同的争议项中约定，工程款项不按合同协定付款，超期的时间则每天按总额的千分之三作为违约金。合同其他条款中约定，打边桩另加拾伍万元（150,000元*），共计40支桩。上述合同还约定了其他事宜。另一份合同的甲方落款处周**签字的同时加盖了字样为“a”的印章，合同抬头甲方亦为b，乙方为l。签订日期为2008年5月10日。该合同约定，甲方将工程名称“博**福邸（南翔**家窑地块配套商品房建设二期工程）”中桩基工程发包给l施工。工程量及承包金额：20,000米，约600根，管桩每米110元。工程金额总计约220万元（不含税金）。工期自2008年5月10日至2008年6月18日，施工工期为38日历天。工程付款形式：桩机进场付50万元，工程结束支付工程款至总工程款的120万元，余款在打桩结束后三个月内付清。甲方指派鲍**工程师为驻现场代表，负责施工前期准备工作，协调应由甲方负责的事项，委托现场管理人员负责施工进度及质量管理，办理工程中间验收、隐蔽工程验收、工程量签证。合同的争议项中约定，工程款项不按合同协定付款，超期的时间则每天按总额的千分之三作为违约金。该合同还约定了其他事项。2008年4月24日，尤*在l递交载明“根据甲方要求，我公司压桩结束后，桩机配合测试单位进行静载测试，每套配合费贰仟元*（不含税）”的《桩机配合协议》上签署“同意”意见。2008年6月6日，周**又以b作为发包人，落款处加盖“a”的印章的形式，与l签订了《补充协议》一份，约定，“乙方所承包的：博**福邸（南翔**家窑地块配套商品房建设项目一、二期）压桩工程，由于建筑市场材料涨价的因素，原来约定的价格不能实现，经甲、乙方双方协商对博**福邸（南翔**家窑地块配套商品房建设项目一、二期）工程，在原来合同价的基础上，每米增加10元，工程量以完工单为准，进行按实结算”。

2008年9月13日，周**以付款单位b，其为收件人的名义，与l签订了“南翔**福邸二期基础工程结算表”（以下简称“二期结算表”）一份，该表中载明，1、PHC400-80管桩为1,158套，金额3,530,675元。2、边桩的金额为150,000元。3、试桩配合费用为46,000元。4、桩尖金额为18,000元。5、补充协议材差费以每米10元计，金额为349,570元。6、违约造成损失55,000元。7、借款500,000元。上述各项合计4,649,245元。2008年9月12日之前的违约金协商总额280,000元，总价合计4,929,245元。该表中还对已付款进行列明为至2008年9月12日止，已分四次支付工程款合计280万。第五次付款为2008年9月12日拿来的200万元支票，其中150万元在9月30日兑现，如果第五次付款兑现，按此表结算为准。如果不兑现违约金按0.6%/天计算。9月12日之前的违约金协商总额取消，仍按原来签证支付。同日，双方又签订了“南翔**福邸三期基础工程结算表”（以下简称“三期结算表”）一份，该表中载明，1、PHCA400-80管桩的套数为727套，金额为2,147,310元。2、违约金为109,512.82元。3、补充协议材差费为195,210元。4、违约造成损失50,000元。5、试桩配合费用为30,000元。6、人工截桩1,500元。7、送桩深度超过2米的费用为42,350元。8、代购桩尖费用18,000元。合计2,593,882.82元。

2010年3月19日，b向l发送《关于要求尽快来我公司清（结）算打桩工程款的函》，该函中载明，“上海嘉定南翔博威祥源福邸政府安置房二期工程，原由周**与我公司签订该项目的承包合同，合同期至2009年4月份交房。……，我们于2009年2月13日解除了与周**的承包合同，有我公司直接负责剩余工程的施工管理工作，同时，对在此之前周**所欠的工程款进行清算结算。”。上述函中b还告知l尽快与其结算打桩款。

2010年7月，l诉至法院，请求判令b、a向l支付工程款2,223,127.82元及违约金1,664,469元。

原审审理中，b因对l递交的《桩基工程施工承包合同》上加盖的“a”印章真实性存在异议而向法院递交司法鉴定申请，法院准予后委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，上述鉴定单位经鉴定后出具“鉴定意见书”，鉴定意见认为为上述两合同中的“a”印章与样本（l认可）印文不是同一枚印章盖印形成。

一审法院认为

原审庭审中，l认为，根据“二期结算表”中的约定，b已支付了480万元，还欠付129,245元。根据“三期结算表”中的约定，b已支付了50万元，尚欠付2,093,882.82元，故b合计欠付工程款为2,223,127.82元；根据合同约定，b承担逾期付款的违约金。b对上述结算表中列明的款项认为，二期工程中，PHC400-80管桩3,530,657元，边桩款不予认可，试桩配合费46,000元，桩尖金额为18,000元，其他的违约金和借款等均不予认可。对于三期工程中，PHCA400-80管桩2,147,310元，试桩配合费用30,000元，送桩费认可3,850元，代购桩尖费用18,000已在二期中确认，不应重复，其他的费用均不予认可。故b应付工程款为5,775,817元，现已支付530万元，故尚欠l工程款为47万余元；对于l主张的违约金，即便合同成立，明显约定过高，仅同意自l起诉至法院起算，按同期银行贷款利率计。

原审认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，a系b依法设立的分公司，故该公司的民事责任应由b承担，l要求a承担民事责任，法院不予支持。针对本案中双方争议焦点，法院认为，首先，对于《桩*工程施工承包合同》的成立和生效的争议。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据b向l出具的《关于要求尽快来我公司清（结）算打桩工程款的函》中的内容表明，一方面，b认可其与l之间存在建设工程施工合同关系，故要求l与其结算工程价款。另一方面，b系将涉讼工程交由周**进行承包施工，故周**在工程中的经营行为系代表b，现虽b在上述函件中表示已解除与其的承包合同，但b应承担周**在施工管理期间进行经营行为的民事责任。l与周**签订的两份《桩*工程施工承包合同》，虽加盖的a印章非a的真实印章，但双方对合同上周**和尤*签字的真实性未表异议，故上述两份合同成立，而b将其总包工程中的桩*工程交由l施工并订立的上述合同也没有违反法律、法规的禁止性规定，故应属有效合同。虽然该合同系嗣后补签，但并不影响合同的效力，故双方均应恪守。其次，对于l应得工程价款的争议。l所主张的工程款计算依据为其与周**之间签订的“二期结算表”和“三期结算表”，但上述两表的落款处均为周**签收，而非确认，故该表中载明的工程款等数额并不能作为双方确认一致的结算依据。现法院根据l所举证据，b认可的数额，以及结合双方之间签订的《桩*工程施工承包合同》和《补充协议》的约定，法院核定l应得的“二期”桩*工程价款为3,530,657元+150,000元+46,000元+18,000元+349,570元u003d4,094,227元，“三期”桩*工程款为2,147,310元+195,210元+30,000元+3,850元u003d2,376,370元，合计6,470,597元，b已支付530万元，尚欠l的工程款为1,170,597元。最后，对于l主张的违约金争议，法院认为，由于b已支付的工程价款为530万元，而“二期”工程款的最后的付款时间先于“三期”工程款的支付时间，根据履行何期债务不明的，抵充先到期债务的原则，b已清结了欠付的“二期”工程款。b欠付的工程款为“三期”工程款，而根据双方合同约定，b应于2008年12月30日前付清，故b理应承担逾期付款的违约责任。原审审理中，对于b要求调低违约金的意见，法院根据l因垫付工程款所造成的合理损失、b的违约事实等情况，双方约定的违约金偏高，故法院酌定调低为每日万分之五计。

原审法院于二○一一年三月二十八日依法作出判决：一、b于判决生效之日起十日内支付l工程款1,170,597元；二、b支付l逾期支付工程款的违约金，计算方法：以1,170,597元为基数，自2008年12月31日起，按每日万分之五计至b实际履行判决第一项欠款之日止；三、驳回l要求a承担支付工程款和违约金的诉讼请求。b如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费37,900元，诉讼保全费5,000元，鉴定费16,000元合计58,900元，由l负担24,900元，由b负担34,000元（于判决生效之日起十日内交法院）。

上诉人诉称

判决后，b、a不服，上诉称，涉案两份桩基工程合同上a的印章经鉴定均是假章，且在合同明确约定“本合同由双方签订盖章后即正式生效”、而合同一方当事人b未在合同上盖章的情况下，合同不应发生法律效力，原审法院认定两份合同有效错误；原审法院认定的部分工程款与客观事实不符，包括15万元的边桩工程款与近60万元的材料加价款；原审法院判令b承担高额违约金显失公平，一方面在双方合同未生效的情况下，违约金条款也不发生法律效力，另一方面b未能及时支付工程款的原因是l高估冒算工程款且编造高额违约金。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判b支付工程款475,817元、不承担支付违约金的责任，并要求二审法院对诉讼费作出合理分摊。

被上诉人辩称

被上诉人l辩称，周**及尤*均是b的工作人员，在b发给l的函件中也对周**的身份予以了确认，故周**代表b签订合同以及进行结算的行为均是职务行为，两上诉人否认周**的签字效力缺乏依据；边桩的施工是客观存在的，材料补偿也是周**认可的，原审法院对该两部分工程款予以认定正确；对于违约金原审法院已经予以调整，现两上诉人要求不承担违约责任缺乏依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于涉案两份施工合同、补充协议及工程结算表的效力问题。虽然涉案两份施工合同上加盖的a印章经鉴定并非a的真实印章，但该两份施工合同上同时有周**的签字，根据b发给l要求结算工程款的函件，b确认涉案工程原由其发包给周**施工，并表示在解除与周**的承包合同后由b负责剩余工程的施工管理工作并对之前周**所欠的工程款进行结算，而本案诉讼中b也确认周**系其公司现场管理人员，故综合相关证据材料可以推定周**系b的内部承包人，周**代表b与l就涉案工程签订的两份施工合同合法有效，相应的法律后果应由b承担。同样，周**在合同履行过程中就施工相关事项与l签订的补充协议以及工程结束后就工程款签订的结算表所产生的法律后果也应由b承担。至于两上诉人主张两份合同上未加盖公章故合同尚未生效，因合同上已经由周**代表b签字，且事实上两份合同均得以实际履行，故两上诉人关于合同尚未生效的理由显然有违事实，该上诉理由本院不予采信。

二、关于b应付工程款金额的认定。在涉案工程的两份工程结算表上，周**代表b在收件人处签字，两份结算表上均注明“甲方于三日内核实，过期作认可处理”，现两上诉人并无证据证明其在收到结算表后向l提出过异议，且原审法院并未直接认定结算表上的总价而是综合本案相关证据材料对结算表上所载明的具体金额进行了逐一核定，原审法院据此认定的工程总造价并无不当。就两上诉人提出的边桩款，在双方所签订的一份施工合同中明确约定“打边桩另加15万元”，故打边桩属于双方合同约定内施工项目，且结算表上该部分工程款金额与合同约定相符，现两上诉人并未举证证明实际施工过程中对该项施工内容有过变更，其要求不支付该部分工程款缺乏依据。就两上诉人提出的材料加价款，根据周**与l签署的补充协议，明确约定在原合同价格上每米增加10元，工程量按实结算，故结算表上的该项工程款符合双方约定，两上诉人主张不应计取该部分款项缺乏依据。综上，原审法院对涉案工程造价及b欠付工程款金额认定正确，本院予以维持。

三、关于违约金问题。涉案两份工程合同对付款时间有明确约定，且施工完毕后双方也对工程款进行过结算，现b未能按约付清工程款显属违约，应按合同约定承担相应违约责任。原审法院在综合考虑本案实际情况的基础上已经对违约金金额进行调整，两上诉人主张其不应承担违约责任缺乏依据，该上诉请求本院不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人b、a的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15,425元，由上诉人b、a共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年五月二十三日