宝**司与金*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宝开公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2010)金民三(民)初字第2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，三井工程是由山东金**有限公司（以下简称金**司）承接并发包给宝**司。2007年11月20日，金*与宝**司签订工程承包合同，约定宝**司将其承接的三井工程地下管道安装工程交由金*承包施工，承包方式为包工包料，开竣工日期以总包方中石**设公司（以下简称中**公司）要求为准，金*应按宝**司与总包合同工期组织施工，确保工程按时竣工，金*按宝**司提供的施工图纸及经宝**司认可的施工草图、工作量签证进行计算，金*的工程款结算按宝**司与总包方承包的总工程量造价的75%进行结算，其余25%作为宝**司上交、税收、管理等费用。金*承包的工程材料除宝**司提供外均由金*自行采购，工程完毕须共同验收，在施工过程中因本身安全措施不力造成事故的责任和由此发生的费用由金*承担。金*与宝**司合同订立后，金*即行施工，该工程在2008年6月底竣工。2010年9月8日宝**司与金**司对三井工程的给排水工程（即金*施工的地下管道安装工程）进行了结算，结算值为人民币（下同）4,713,235元（未扣除相关任何费用，属于金**司与宝**司的分包结算值），在扣除有关甲供材料费用、税金等全部费用后的最终结算值为3,960,257元，而该部分工程的总包结算值为5,404,951元。

原审另查明，宝**司与金*于2008年6月23日订立工程款支付协议一份，该协议载明宝**司当时收到金**司工程款2,800,000元，金*确认实际收到金额为2,000,000元，在宝**司支付过上述工程款后，在其未拿到总包方金**司工程款前金*不得再向宝**司申请工程款，宝**司在拿到总包方工程款后，应如实按合同通知金*并按工程款总额75%及时支付给金*，直至该工程结算完毕并付清。

金*诉称，金*与宝**司签订工程承包合同后，按约履行了合同义务，工程亦于2008年11月由金*交付给了宝**司，建设方已于2008年12月已开始使用。总的工程款经结算为5,404,951元，依据金*与宝**司的约定，宝**司应向金*支付的工程款为4,053,713.25元，宝**司已支付金*2,600,000元，扣除总包方提供的材料款737,629元，宝**司尚有916,084.25元未支付。为此，金*起诉至原审法院，要求判令金*与宝**司订立的合同无效，宝**司与金**司向金*支付工程款916,084.25元、支付以916,084.25元为基数自2008年12月1日至判决生效日止按中**银行同期贷款利率标准计算的利息损失。

被上诉人辩称

宝**司辩称，金*与宝**司订立的合同是内部承包合同，应为有效合同，宝**司支付**涉讼工程款的时间未成就，宝**司已付**工程款金额为2,810,000元，故不同意金*的诉讼请求。

金**司辩称，金*系与宝**司而非与金**司存在合同关系，金**司已基本付清宝**司的工程款，故金**司不同意金*的诉讼请求。

审理中，宝**司认为其已支付的工程款为2,810,000元（上列认为的已支付部分未包括甲供材料款537,629元）。宝**司为此提供了金*收款明细表，该明细表列明以下内容：1、2008年6月23日工程款支付协议，证明金*收到2,000,000元；2、2008年11月3日金*收到编号32563639的支票（金额100,000元）；3、2008年12月16日金*出具的收款承诺书，证明收到工程款2,100,000元[该收款承诺书载明金*至2008年12月16日止总共收到涉案工程款2,100,000元，以后杨老板（指宝**司法定代表人，下同）未在中石化十公司收到工程款，金*按2008年6月23日签订的付款协议照办，现金*在外欠账由金*自行负责，以前的收款收条全部作废，并明确在宝**司收到工程款之前所有人工费、材料费由金*负责]；4、编号33975376金额为60,000元的支票，该支票存根上宝**司填写的出票日期为2008年12月29日，该存根左下角有“12.16日开票期票”字样，宝**司以此证明2008年12月29日金*收到60,000元；5、2009年1月16日金*出具的收条一份，载明收到杨老板支票一张，金额150,000元整（该支票存根宝**司无法提供）；6、2009年4月15日、2009年8月26日金*向宝**司分二次借款50,000元，该款冲抵工程款；7、2009年11月17日编号37963022金额为150,000元的支票存根一份（票据上宝**司填写的出票日期为2009年11月17日，金*在存根上签字，但并未书写日期），宝**司以此证明2009年11月17日支付金*150,000元；8、2009年11月18日金*出具收条一份，载明金*收到杨老板工程款150,000元；9、2010年2月8日金*向宝**司出具的收条，载明收到宝**司工程款150,000元，当日金*收取的支票存根上显示的支票编号为37963019，存根上显示的出票日期为2010年2月8日。金*对宝**司为证明其付款金额而提供的证据的本身真实性并无异议，但认为宝**司提供的上列证据4应当包括在上列证据3之内，宝**司提供的证据7与证据8是同一笔款项，对其他证据无异议。

审理中，各方当事人对涉案工程中由宝**司提供材料款537,629元均无异议。金**司认为已向宝**司付清全部工程款，对此宝**司无异议；基于宝**司与金**司的结算于2010年9月8日完成，金*同意工程款利息损失从2010年9月8日开始起算。

原审法院认为，从2007年11月20日金*与宝**司签订工程承包合同的内容分析，其承包方式是包工包料，且在施工过程中因本身安全措施不力造成事故的责任和由此发生的费用由金*承担，故该合同已并非内部承包合同，合同也明确总包方为中**公司，故本合同应认定为分包合同。具备资质是建设工程合同有效的前提条件，金*显然对涉案工程不具备资质，故2007年11月20日金*与宝**司签订的工程承包合同应认定为无效。基于涉案工程已竣工验收，依据有关法律规定，双方对工程款的结算依然有效，故工程款的结算应当依据2007年11月20日金*与宝**司签订的工程承包合同。该合同明确总包方是中**公司，金*的工程款结算是依据宝**司与总包方承包的总工程量造价的75%进行结算，其余25%作为上交、税收、管理等费用，故金*工程款应当是宝**司与总包方承包的总工程量造价的75%，结算的基数应当是总包计算值，而非宝**司与金**司间的分包结算值，而总包结算值为5,404,951元。据此金*应得的工程款u003d5,404,951元×75%－涉案工程中的甲供材料款537,629元u003d3,516,084.25元。关于工程款的支付，依据宝**司与金*于2008年6月23日订立的工程款支付协议，在金**司付清工程款后宝**司才支付款项于金*，而金**司确认已付清工程款，故宝**司支付金*工程款的条件已成就，金*要求宝**司支付工程款及利息损失的诉讼请求应当予以支持，但基于金**司只在欠付***司工程款范围内承担支付责任，而本案中金*并无证据证明金**司欠付***司工程款，故金*要求金**司承担支付责任的诉讼请求原审法院不能支持。

本案中尚存争议的是宝**司已付工程款的金额，金*与宝**司确认的金额相差210,000元。从宝**司提供的有关的证据来看，金*在2008年12月16日向宝**司出具至2008年12月16日止宝**司支付金*工程款2,100,000元的收款承诺书时，金*提出，认为争议的60,000元支票宝**司已准备好并交付金*，故金*收到争议的60,000元支票的时间应当为2008年的12月16日，否则在该支票的存根左下角绝对不会有“12.16日开票期票”字样，故原审法院有理由相信宝**司提供的关于付款的证据4应当包括在证据3之内；同样，关于2009年11月17日的支票和2009年11月18日的收条，从宝**司提供的2010年2月8日的收条可以看出，金*在收款时既要在支票存根上签字，同时又要向宝**司出具收条，尤其值得注意的是支票存根上记明的出票日期均由宝**司填写，再从常理分析一般收款人总是拿到钱款（或支票）当日出具收条，如果是支票的话，也只有支票的出票日期已超过规定期限才会引起收款人的注意，故本案也应当是金*在2009年11月18日向宝**司收款时宝**司交付了一张金额为150,000元的支票（也不排除金*原本约好2009年11月17日到宝**司去收款），否则金*当日去宝**司拿了150,000元，次日又去宝**司拿150,000元，这显然不符合常理。据此原审法院认为金*对宝**司付款金额的抗辩符合常理，宝**司在未提供足够的证据前提下，原审法院认定宝**司已付款金额为2,600,000元，宝**司尚欠金*工程款为金*应得的工程款3,516,084.25元－宝**司已付金额2,600,000元＝916,084.25元。

原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百二十八条之规定，于二○一○年十二月二日作出判决：一、2007年11月20日金*与宝**司签订的工程承包合同无效；二、宝**司于判决生效之日起十日内支付金*工程款916,084.25元；三、宝**司于判决生效之日起十日内支付金*以916,084.25元为基数自2010年9月8日至判决生效日止按中**银行同期贷款利率标准计算的利息损失；四、驳回金*的其他诉讼请求。案件受理费人民币6,850元，财产保全费5,000元，合计11,850元，由宝**司负担。

本院查明

判决后，宝**司不服，上诉于本院，诉称，1、宝**司与金*签订的分包合同中“总包方”应指金**司而非中**公司，故双方之间的结算依据应为宝**司与金**司的结算价4,713,235元而非原审所认定的5,404,951元；2、宝**司已向金*支付工程款281万元，原审认定宝**司仅支付260万显然有误。故宝**司请求撤销原审判决第二、三项，改判为宝**司无需支付金*工程款及相应利息损失。

被上诉人金*辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝**司的上诉请求，维持原判。

原审被告金**司未提供答辩意见。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案存在如下争议焦点：一、宝**司与金*之间结算工程款的基数认定。宝**司与金*于2007年11月20日签订的《工程承包合同》中明确约定，本工程开工日期及竣工日以总包方（中**公司）要求为准，金*应按照宝**司与总包合同工期组织施工，确保工程按时竣工。金*按照宝**司与总包方承包的总工程量造价的75％进行结算，余下25％的造价作为宝**司上交、收税、管理费等费用。显然，从该合同分析，双方约定总包方为中**公司。本院注意到，双方曾于2008年6月23日签订的《工程款支付协议》中将总包方约定为金**司，但该协议并未约定双方之间的工程款结算以宝**司与金**司之间的结算为基准，仅确定宝**司支付工程款以金**司向其支付款项为前提。同时，该协议第3条进一步明确宝**司在拿到金**司工程款后，应如实按合同通知金*并按工程款总额75％及时支付金*，该条款与上述合同能相互对应。本院再结合金*支付工程款25％作为相关费用等约定，确定双方意思表示所确定的总包方应为中**公司而非金**司，双方应按照总包结算值为基准，故本院对上诉人提出的第1项上诉理由不予采纳；二、关于宝**司已支付金*的工程款数额认定。双方的争议在于以下两笔款项：1、金*于2008年12月16日出具的收款承诺书中确定收到的工程款210万元是否包括了编号为33975376、记载金额为6万元的支票所涉款项；2、金*于2009年11月18日出具的记载金额为15万的收条对应款项与宝**司于2009年11月17日支付的15万是否系同一笔款。本院对此认定如下：就第1笔款项而言，该支票上记载“12月16日开票、期票”。金*于同日向宝**司出具收款承诺书，明确截至该日收到款项210万元。如若该6万元不包括在210万元款项之内，则宝**司必然要求金*承诺收款216万元，或者在金*收到该款项后出具收条，但宝**司并无证据对此予以证明，故本院认定该6万元包括在该210万元之中；就第2项而言，宝**司于2009年11月17日向金*开具金额为15万元的支票，金*则于次日出具收条，明确收到工程款15万元。一般情形下，应为金*在收到支票取到款项后再向宝**司出具收条，故两者指向的应为同一笔工程款。宝**司在庭审中表示其系于2009年11月18日通过现金方式再次向金*支付了15万元工程款。然而，宝**司的陈述与常理相悖，一方面，仅隔一天再次支付工程款与双方之间其余的结算不相一致；另一方面，宝**司向金*支付15万元现金的方式亦缺乏可信度。在宝**司无法进一步举证证明的情形下，本院对宝**司的该项上诉意见亦不予采纳。综上所述，原审所作判决并无不当，本院予以维持。上诉人宝**司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币6,850元，由上**开公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年二月十二日