a与某某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人a（以下简称a）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2010）松民三（民）初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年5月25日，a与b（以下简称b）订立建设工程施工合同一份，合同由协议书、通用条款、专用条款、合同附件四部分组成。协议书中约定，b新建厂房由a承包施工；工程内容为厂房招标图纸所显示的土建、安装、招标文件所要求的附属工程内容等；合同工期为开工日期暂定为2006年5月28日，竣工日期暂定为2007年1月26日（合同工期总日历天数243天）；合同总金额18,580,079元（人民币，下同）等。专用条款中在“质量与验收”部分约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担，双方同意工程质量检测机构为上海市建设工程质量检测中心或其分中心；“质量保修”部分约定，监理工程师在质量保修期期满之前，指示承包人重建、修补缺陷、差错损失或其它毛病时，承包人应在接到通知之日起2天内实施发包人指示的上述所有工作；承包人在48小时内未能执行监理工程师修补缺陷的指示时，发包人有权雇用其他人来完成这项工作，如果这些工作按合同规定应由承包人自费完成，那么监理工程师按市场价确定所有有关的费用后，这些费用应由承包人支付；在保修期期满之前，如工程出现缺陷、差失或其他毛病，发包人可指示承包人在监理工程师的指导下调查原因；如果这些缺陷、差失或其他毛病不属承包人的合同责任，监理工程师就在与发包人和承包人商议之后决定，承包人进行这项调查的费用由发包人支付；如果这种缺陷、差失或其他毛病属承包人的责任，则上述调查工作的费用就由承包人支付，并且根据本条规定，承包人应自费修补等。

2007年6月7日，b致函a，言明，按照施工合同的合同工期已延误三个月，故建设方决定将于2007年6月10日执行本合同协议书规定的《履约银行保函》，并在2007年5月30日通知了a，在这种情况下，a领导提出请求，由a落实工程资金500,000元，并将a落实的资金付至建设方帐户作为工程进度保证金，同时希望建设方暂缓执行《履约银行保函》，为此，2007年6月7日，建设方到工程现场落实进度情况，并临时召开了由建设方、监理方、施工方参加的临时专项会议，……一、同意《履约银行保函》延期二个月至2007年8月28日，《银行履约保函》的银行修改文件正本必须于2007年6月13日前送达建设方；二、鉴于a300,000元工程进度保证金已于2007年6月7日支付给分包方，建设方同意将另外200,000元保证金于2007年6月11日前付至建设方帐号；三、工程同时必须保证以下时间：1、工程的剩余工程量的完成时间必须是6月28日前，2、初步验收的时间在6月30日前，3、初验整改消项报告、备案资料整理以及验收备案交档案馆资料必须在7月15日前完成；如果以上一、二、三项未在规定时间内完成，建设方都将执行《履约银行保函》等。

2007年6月11日，a向b支付工程进度保证金200,000元。

2007年11月19日，b、a订立关于厂区道路质量瑕疵处理的协议书。协议书约定，a提供厂区道路质量保证金250,000元，保证期限为二年，若该厂区道路证明不影响b使用功能的，二年后b无息退还；厂区道路质量保证金从b第五期支付的工程款中扣除，若二年内发现该厂区道路质量影响b使用功能的，a负责返修达到原设计要求，若a不履行返修义务，b可以请求第三人进行返修，其费用从厂区道路质量保证金中扣除，若费用超过保证金，b可以从该工程质量保修金内扣除；由于厂区道路厚度未达到设计要求，a愿意赔偿b100,000元，其赔偿金从b第五期支付的工程款中扣除等。

2007年12月16日，系争工程通过验收。次日，确定2007年12月17日日为工程办理交接手续日。2008年3月10日，b完成了建设工程竣工验收备案。

2007年12月29日，b、a订立补充协议一份。协议约定，工程基础设施工程、房屋建筑的地基础工程和主体结构工程的保修期为设计的合理使用年限；工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为五年；装修工程、电气管线、给出排水管道、设备安装工程、给排水设施、道路等配套工程的保修期为二年；工程的其他项目的保修期均为一年；保修期自竣工验收合格并通过质量监督部门备案之日起算；工程保修金为工程竣工结算价的5%，竣工验收合格并通过质量监督部门备案之日起一年后无息返还a2%，在竣工验收合格并通过质量监督部门备案之日起二年无息返还a2%，竣工验收合格并通过质量监督部门备案之日起五年后无息返还a1%。

2008年5月29日，b发维修联系函给a，要求a对1#车间和2#车间屋面多处漏水、1#车间二层东侧卫生间地在漏水、水泵房水箱进水阀门不能自动控制、2#车间周边路灯跳闸进行维修。

2008年6月20日，监理工程师发维修通知单给a，言明，系争工程存在质量缺陷：新建厂房2#车间屋面伸缩缝漏水严重，雨水通过4层、3层、2层伸缩缝漏至1层，造成1、2、3、4层天棚伸缩缝处损坏严重；2#车间4层西北角消防管穿越屋面处漏水，地面积水严重；2#车间4层10-11轴交B-C轴天棚漏水；宿舍楼5层有房间卫生间天棚漏水；1#、2#周边路灯及道路路灯全部因漏电跳闸不能正常使用。如a不能在48小时内派人对以上缺陷进行维修，发包人将按照合同规定选择第三方进行维修，所发生的费用按合同有关条款规定由a承担，将在该工程质量保证金中减除。

2008年7月28日，监理工程师发维修通知单给a，言明，系争工程存在质量缺陷：宿舍楼西侧1层配电箱至物业配电箱电源线因漏电造成总箱跳闸，导致整栋宿舍楼不能供电，影响正常使用；钢结构雨篷边缘及两侧漏水；1#车间西侧卸车坡道集水井浮球没有功能，不能使用；1#、2#车间1层电梯厅东侧卷帘门处因施工期间地下管道修补，造成地在损坏；总体道路部分侧石粉化严重，需更换。如a不能在48小时内派人对以上缺陷进行维修，发包人将按照合同规定选择第三方进行维修，所发生的费用按合同有关条款规定由a承担，将在该工程质量保证金中减除。

上海**研究院房屋质量检测站（上海**研究院实验室原以上海**研究院检测站、上海市**检测中心、上海市建筑材料及构件质量监督检验站三个窗口的名义承担工程质量检测业务）接受b委托，对系争工程2#车间的渗漏部位进行检测，并对屋面渗漏水提出修复建议。2008年8月5日，检测站出具检测报告，结论为：1、2#车间的屋面板底局部存在严重的开裂渗水现象，伸缩缝部位大面积漏水；2、屋面BAC防水卷材施工存在缺陷，搭接部位未清理干净，导致局部粘结不牢靠，存在渗水通道；3、40厚配筋细石混凝土分格缝，局部密封嵌缝未做；4、屋面珍珠岩保温层浸水，天松散颗粒状，保温功能降低；5、结构层表面防水涂料SPU失去防水作用，使屋面保温层内积水通过屋面板裂缝渗入到板底，混凝土板裂缝产生的原因包括施工养护、温度作用以及混凝土自身收缩等影响；6、屋面伸缩缝两侧砖砌挡墙，砌筑不密实，伸缩缝部分防水措施施工存在问题，导致雨水从伸缩缝渗漏而下。建议为：1、屋面渗水的维修，首先应该按照相应的混凝土加固规程，对混凝土屋面板的裂缝进行封闭处理；2、应按照设计图纸的要求，对屋面防水、保温面屋，以及伸缩缝两侧挡墙和相应防水措施等进行整改，考虑到局部维修难以满足屋面保温和防水的长期使用的要求，建议将屋面防水及保温层重新翻修，以满足设计要求。

2008年8月18日，b发函给a，言明，根据检测报告，漏水原因已经查明，要求a对2#车间整个屋面的SPU防水层、保温层、刚性混凝土找平层、BAC防水卷材、水泥保护层等按照施工图纸重做，在8月22日前，尽快进行施工。如果a不能按b的要求和检测报告开展施工，视a放弃对以上缺陷的施工，b将按照合同的约定安排第三方进行施工。

2008年9月1日，a致函b，提出2#车间屋面渗漏的处理建议。内容为：a还是建议按照2008年7月17日四方会议上对屋面渗漏的处理方案进行，即2#车间屋面伸缩缝以东，采取剥离砂浆保护层和BAC防水卷材，清理干净后，重新施工，屋面结构板渗漏处采用注浆封堵补渗；伸缩缝处进行重点翻修补漏，西头屋面在渗水处采用局部翻修处理，保温层如含水量过大，采用排气孔处开洞晾晒处理，以确保经修补处理后，屋面不渗漏。b要求对整个屋面重做，a有两点担心，1、凿打钢筋砼保护层易导致建筑结构出现开裂，建筑内外墙抹灰层出现空鼓开裂，仍至脱落。2、凿打钢筋砼保护层易导致屋面结构中预埋的各种管线断裂，事后无法处理。如b坚持要重做，a接受b要求，但a建议由b委托第三方进行施工，维修费用从工程款中扣除，同时明确以下三点，1、a同意2#车间伸缩缝以东屋面采用重做；2、维修费用在施工前经a审核同意；3、维修后如出现a提出的担心问题，a不承担任何责任。

2008年10月5日，b致函a，提出，2#车间屋面漏水质量问题经检测，最佳整改方案为从SPU防水涂料以上各层进行彻底重做才能完全达到原设计要求，但a希望b委托第三人进行整改，但如果按此方案，b将从a工程报价中扣除2#车间SPU防水涂料和珍珠岩保温层相应的造价，b希望为此在10月10日前签订一个补充协议书，如果a未在10月10日内给出予答复，b视同a接受以上意见。

2008年10月8日，a函复b，提出，关于2#车间屋面维修事宜，a于2008年9月1日函件中已经予以明确，现b要从工程款中扣除SPU防水涂料和珍珠岩相应费用，不是在解决2#车间屋面渗漏问题，如b扣除该部分工程款，a将不承担该部分设计功能缺失的任何责任。

2008年11月17日，监理工程师发维修通知给a，言明，a在维修过程中仍存在问题：双方协商同意的由第三方对新建厂房2#车间屋面漏水的维修已经进行到BAC卷材施工阶段，但该幢厂房四楼的天棚及各楼层变形缝因漏水导致的墙面及天棚涂料损坏必须尽快修补；经a维修后的宿舍楼屋面仍然漏水；1#车间1层西侧卷帘门内，嵌墙等电位箱雨天严重漏水；中心主道西侧第一雨水井塌陷。如a不能在48小时内派人对以上缺陷进行维修，发包人将按照合同规定选择第三方进行维修，所发生的费用按合同有关条款规定由a承担，将在该工程质量保证金中减除。

2008年12月10日，恩**公司委托上海**证处对系争工程现场进行了证据保全，上海**公证处在对现场进行了拍摄后，出具（2008）沪闵证经字第4026号公证书。

2009年2月5日，监理工程师发维修通知给a，指出，系争工程存在质量缺陷：2#车间屋面消防管阀门严重漏水无法关闭；1#、2#车间及宿舍楼屋面水箱全部不能自动进水；3栋主体墙面均存在大量的开裂、渗水、空鼓、墙皮脱落等到现象。如a不能在48小时内派人对以上缺陷进行维修，发包人将按照合同规定选择第三方进行维修，所发生的费用按合同有关条款规定由a承担，将在该工程质量保证金中减除。

2009年7月8日，监理工程师发维修通知给a，指出，系争工程存在质量缺陷：2#车间4层东侧照明灯因暗敷管线漏电跳闸无法使用；1#车间1-4层电梯厅照明灯因暗敷管线漏电跳闸无法使用；1#车间2层西侧卫生间墙内进水管漏水，并通过楼板漏至1层仓库。如a不能在48小时内派人对以上缺陷进行维修，发包人将按照合同规定选择第三方进行维修，所发生的费用按合同有关条款规定由a承担，将在该工程质量保证金中减除。

2009年8月17日，监理工程师发维修通知单给a，指出，系争工程存在质量缺陷：2#车间4层西侧照明灯因暗敷管线漏电跳闸无法使用；1#车间2层东侧照明灯因暗敷管线漏电跳闸无法使用；2#车间西侧卸车坡道集水井水泵暗敷管线漏电跳闸无法使用；厂区内多处究竟井盖及井圈碎裂塌陷；两栋车间周围道路部分区域碎裂及塌陷。如a不能在48小时内派人对以上缺陷进行维修，发包人将按照合同规定选择第三方进行维修，所发生的费用按合同有关条款规定由a承担，将在该工程质量保证金中减除。

2009年11月4日，监理工程师发维修通知给a，指出，系争工程存在质量缺陷：厂区内自来水地下供水管道漏水严重，厂区内无法正常供水；厂区内多处窨井盖及井圈碎裂塌陷；两栋车间周边道路部分区域碎裂及塌陷严重。如a不能在48小时内派人对以上缺陷进行维修，发包人将按照合同规定选择第三方进行维修，所发生的费用按合同有关条款规定由a承担，将在该工程质量保证金中减除。

a接到上述监理工程师所发维修通知后，未为b进行修理。

另查明：2008年8月8日，b与案外人上海歆宇**务有限公司签订维修施工合同一份。合同约定，由案外人对新建厂房宿舍楼一层以下供电线路重做；工期自2008年8月10日至8月17日；工程实际结算价为15,600元。

2008年8月18日，b与案外人上海海**限公司订立基建维修合同一份。合同约定，由案外人承接基建问题部分维修；工程总价22,961.66元。

2008年10月4日，b与案外人上海闵发**有限公司签订屋面防水返修（土建部分）施工合同一份。合同约定，由案外人承接系争工程2#车间屋面原水泥砂浆保护层清除、原BAC防水卷材料清除、变形缝重做、通气管及屋面穿越管重做、新做水泥砂浆垫层、3厚BAC双面自粘防水卷材上面的防水水泥砂浆保护层以及其它节点处理、按设计要求屋面恢复原样；工期自2008年10月4日至2008年11月27日；合同价款为179,676元等。2008年11月22日，b又与上述案外人订立防水维修（土建部分）施工合同一份。合同约定，由案外人承接系争工程宿舍楼屋面防水返工维修工程；工期自2008年11月23日至2008年12月17日；工程价款为21,630元等。

2008年10月25日，b与案外人**有限公司签订屋面防水返工维修（防水部分）施工合同一份。合同约定，由案外人承接2#车间屋面防水返工维修工程；工施自2008年10月27日至2008年10月31日；工程价款为223,928元等。2008年11月22日，b又与上述案外人签订宿舍楼屋面防水返工维修（防水部分）施工合同一份。合同约定，由案外人承接宿舍楼屋面防水返工维修工程；工期为3天；工程价款为21,400元。

2009年9月10日，b与案外人上海祥**有限公司签订外墙维修施工合同一份。合同约定，由案外人承接系争工程外墙空鼓裂缝渗水及涂料维修工程；工期自2009年9月14日至2009年11月13日；工程价款为718,098.83元等。

2009年10月20日，b与案外人上海西**有限公司订立维修合同一份。合同约定，由案外人就新建厂房三栋主体屋面水箱不能自动供水和1#、2#车间照明供电线路多处漏电跳闸问题进行维修；工程价款为26,333.23元。2009年11月11日，b与上述案外人签订地下自来水管漏水维修施工合同一份。合同约定，由案外人承接新建厂房地下自来水管断裂漏水紧急维修；工程价款为6,882.27元等。

2009年12月25日，b与案外人上海实**限公司签订道路与窨井维修施工合同一份。合同约定，由案外人对道路与窨井进行维修；工期自2009年12月25日至2010年1月10日；工程价款为28,800元等。

b先后向相关单位支付了工程款、检测费、鉴定费、公证费。

又查明：2008年3月25日，b与案外人上海铂**限公司签订房屋租赁合同一份。合同约定，b将系争工程2#楼出租给案外人；租期为3年，租赁期按实际计租日起计算，实际计租日以房屋实际交付日；房屋交付暂定于2008年6月10日；该幢房屋合计每月固定租金总价为125,400元等。2008年4月10日，案外人向b交付了200,000元。2008年6月20日，案外人致函b，提出因b房屋漏水不能满足使用，要求解除租赁合同并要求b返还定金并支付与定金金额相同的违约金。2009年7月29日，b退还案外人400,000元。上海铂**限公司的经营范围为：从事货物的进出口业务、转口贸易、保税区内企业间的贸易；保税区内商业性简单加工及商务咨询服务。本案b代理人刘*为该企业股东之一。

再查明：b、a曾因本案系争工程工程款和工程质量问题诉至法院。经法院判决后，b除工程总价3%的质量保证金和250,000元的道路质量保证金未退还a外，其他工程款已全部结清。原审审理中，b、a确认工程总价3%的质量保证金金额为446,993.04元。

2010年6月11日b诉至法院，请求判令a向b支付b已垫付的工程质量维修款人民币655,284.04元（已扣除质量保修金及道路质量保证金）及逾期付款利息21,886元（按照利率日万分之二从2009年12月16日暂计至2010年5月31日，应计至判决生效之日止）；支付系争工程屋面漏水导致珍珠岩保温层功能贬值的损失97,203.96元（暂且按该部分工程造价的一半计算）；支付因系争工程质量问题造成的b向案外承租人支付的违约金损失200,000元；支付因系争工程质量问题造成2#车间的应收租金损失877,800元；a继续履行保修义务。原审审理中，b明确要求a继续履行保修义务的内容为对存在的质量问题（1、1#车间2层东侧卫生间地面渗水；2、1#车间2层西侧卫生间地面渗水；3、2#车间屋面漏水造成的1至4层天棚涂料的损坏；4、1#车间4层东侧照明线路漏电；5、2#车间4层东侧照明线路漏电；6、1#和2#车间及宿舍楼墙面因水泵房漏水造成的内墙面损坏）进行修复。后b变更诉请为：请求判令a向b支付b已垫付的工程质量维修款589,284.04元及逾期付款利息19,682元（按照利率日万分之二从2009年12月16日暂计至2010年5月31日，应计至判决生效之日止）；赔偿b支出的鉴定、检测、公证费等损失66,000元；支付系争工程屋面漏水导致珍珠岩保温层功能贬值的损失194,407.91元（按该部分工程造价全额计算）；支付因系争工程质量问题造成的b向案外承租人支付的违约金损失200,000元；支付因系争工程质量问题造成2#车间的应收租金损失877,800元；a对存在的质量问题（1、1#车间2层东侧卫生间地面渗水；2、1#车间2层西侧卫生间地面渗水；3、1#、2#车间及宿舍楼和水泵房多处墙面渗水而造成墙面、墙内多处损坏；4、2#车间四楼天棚、1-4层变形缝因漏水导致的墙面及天棚涂料损坏；5、1#车间1-4层电梯厅照明因暗敷管线漏电跳闸；6、2#车间4层东侧照明灯因暗敷管线漏电跳闸）履行保修义务。a则提起反诉，请求判令b返还质量保证金547,995.36元（其中250,000元为道路质量保证金，297,995.36元为系争工程的工程总价2%）；退还a于2007年6月11日支付的工程进度保证金200,000元。

原审审理中，2010年7月20日，监理工程师与b共同出具了屋面维修投标报价比较表和外墙维修投标报价比较表。

原审审理中，b、a均同意维修费用在工程总价3%的质量保证金446,993.04元和250,000元的道路质量保证金中扣除。a确认b委托第三方维修2#楼屋面质量问题土建部分按51,649.45元计、防水部分按107,191.77元计，合计为158,841.22元，同意支付。

一审法院认为

原审认为，按双方所签建设工程施工合同约定，质保期内的质量问题，如a在接到通知之日起2天内未实施发包人指示的工作时，发包人有权雇用其他人来完成这项工作，但费用由监理工程师按市场价确定后由a支付。而a在同意由b委托第三方对2#车间屋面漏水问题维修时，要求b在维修前将费用交a审核。因此，b无权自行定价委托第三方维修。1、2008年7、8月间监理工程师仅于2008年7月28日向a发出维修通知，在此期间，b、a也仅对2#车间屋面渗水问题维修进行协商，而b自述a自2008年8月16日之后才不尽保修义务，b没有证据证明a在接到通知之日起2天内未实施发包人指示的工作，故其无权雇佣他人完成工作，所以，b要求a支付其于2008年8月8日、8月18日与案外人签订维修合同的价款，没有依据，法院不能予以支持。2、2008年8月16日至2008年12月间，b没有证据证明其向a提出过除2#车间屋面渗水之外的质量问题，故其无权雇佣他人完成除2#车间屋面之外的工作，所以，b要求a支付其于2008年11月22日与案外人签订维修合同二份的价款，没有依据，法院亦不能予以支持。3、原审审理中，b虽提供由监理工程师签章的2010年7月20日的两份报价比较表，但屋面维修合同签订在2008年10月4日、10月25日、11月22日，外墙维修合同签订在2009年9月10日，显然，b与第三方所签屋面维修和外墙维修合同约定的工程价款并不是由监理工程师按市场价确定的，b在委托第三方施工前也未将相关费用告知a，故b按其向第三人支付的费用要求a支付，没有依据。b委托第三人对其他部分施工的工程价款，该些费用未经监理工程师确定，故b按其向第三人支付的费用要求a支付，同样没有依据。但因b已证明2008年10月4日、10月25日、2009年9月10日、10月20日、11月11日、12月25日与第三人所订合同中的维修项目均系a在接到通知之日起2天内未实施的工作，其有权雇用其他人来完成这些工作，而b实际也已委托第三人完成了该些工作，也向第三人支付了相应的费用，故a理应向b支付修复所需的合理费用，法院酌定修理费为900,000元。但b要求a支付逾期支付维修款的利息，没有依据，法院不予支持。a应付维修款可在质保金中扣除，不足部分由a支付。但a不再承担b已委托第三人维修项目的保修责任，b无权就上述质量问题再要求a无偿修理。

按双方所签建设工程施工合同约定，双方就质量发生争议选定的鉴定机构，应指发生在竣工验收前的质量问题，质保期内的质量问题，合同明确，发包人可指示承包人在监理工程师的指导下调查原因。故b无权擅自委托第三方对质保期内的质量问题进行检测和鉴定，所以，现b也无权要求a支付检测费和鉴定费。

由于屋面确实存在质量问题，可能会使珍珠岩保温层功能贬值，但b将该部分的工程造价的全额作为损失金额计算，依据不足，法院不予采信。为证明系争工程不能使用，b申请了证据保全，并支付了公证费，但该份证据现并不能证明工程不能使用，故该笔公证费要求a承担，没有依据。

系争工程已经通过竣工验收，也已交付，因此，应当认定该工程为合格工程，b理应可以使用。b所提出的质量问题属合格工程中存在的需要维修的质量保修范围，并不能证明系争工程处于不能使用的状态，故b以工程因质量问题而不能使用为由，要求a支付违约损失和房屋出租损失，没有依据，法院不能支持。

系争工程在质保期内的质量问题应由a承担保修责任。但因b将系争工程部分委托给第三方进行了施工，而原审审理中，b拒绝对工程质量问题进行鉴定，故法院无法判断b提出的该些问题是否存在，无法判断该些问题是由a施工造成或由第三方施工造成，也无法判断该些问题是否属于a已免除保修责任的范围。所以，除a确认应由其承担保修责任的问题外，对于b要求a承担保修责任的其他事项，法院不能予以支持。

因a应当承担的维修费用已超过预留b处的质量保证金，故a反诉要求b返还质保金的诉讼请求不能予以支持。

a于2007年6月11日向b支付的工程进度保证金200,000元，虽双方对保证金的处理无明确约定，但明确约定了保证的事项，故a只有在完成全部保证事项后，才有权从b处取回保证金。现a无证据证明其已按约完成了全部保证内容，故无权要求b退还该笔保证金，法院不能予以支持。

原审法院于二○一一年四月六日依法作出判决：一、a于判决生效之日起十日内对系争工程1#车间2层东侧卫生间地面渗水和1#车间2层西侧卫生间地面渗水问题进行修复；二、a于判决生效之日起十日内支付b维修款203,006.96元；三、驳回b的其余诉讼请求；四、驳回a全部反诉请求。a如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,405元，反诉受理费5,640元，合计诉讼费28,045元，由b负担19,997元（已付），由a负担8,048元（已付5,640元，余款2,408元于判决生效之日起七日内交付法院）。

上诉人诉称

判决后，a不服，上诉称，原审法院酌定a应当支付90万元维修费缺乏事实依据，一方面该费用未得到监理工程师的确定，另一方面b提供的证据不足以证明其与第三人订立的维修合同得到实际履行，且原审法院酌定的金额超出新建费用，明显不合理；对于20万元进度保证金，虽然a未完成承诺的保证事项，但b只有暂扣该笔费用的权利，现a就工期违约已经在另案中承担了高额违约金，不应重复承担违约责任，故b应当返还20万元保证金。请求二审法院撤销原审判决第二项、第四项，驳回b要求a支付维修费用的本诉请求，支持a要求b返还20万元保证金的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人b辩称，b就工程质量问题及时通知了a并要求维修，在a不履行维修义务的情况下b才另行委托他人进行维修，b所主张的维修费用都是实际发生的，有合同及相应付款凭证为证，原审中a也同意由法院酌情确定维修费金额，现a上诉主张原审法院酌定金额不合理缺乏依据；20万元保证金是工期节点的保证金，因a未按保证节点履行，故b有权没收，且a主张返还20万元保证金已经超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于a应否承担维修费用以及维修费具体金额的认定。根据双方在合同中的约定，在质保期内出现质量问题，承包人应在接到通知之日起2天内实施发包人指示的维修工作，承包人在48小时内未能执行修补缺陷的指示时，发包人有权雇佣其他人来完成这项工作，维修费用在监理工程师按市场价确定后由承包人支付。现原审法院在对相关事实进行充分审查的情况下，对b所主张的维修事宜中的六次维修予以确认，a确认该六次维修前b确实通知过a进行维修，但辩称未维修的原因是b阻止其进场维修，然就其曾组织进场维修但遭到阻扰之事实，a未能提供任何证据加以证明，该抗辩理由缺乏依据，本院难以采信。在b通知a维修而a未能按约履行维修义务的情况下，b就上述六次维修所支出的维修费用应当由a承担。对于维修费用具体金额的认定，根据双方合同约定，维修费用应当由监理工程师按市场价确定，b未能举证证明其与第三方签订的维修合同所约定的价款得到过监理工程师的确定，故其要求a按照合同价款承担全部维修费用缺乏依据，然在b与第三方的维修合同已得到实际履行、b已按合同价款履行了相应付款义务的情况下，a以费用未经监理工程师确定为由否认全部维修费用也不符合公平合理原则，原审法院在综合考虑了整个维修过程以及双方过错程度的情况下，酌定a承担90万元修理费用并无不当，本院予以维持。a就原审法院酌定的维修金额提出的异议缺乏依据，本院不予采信。

二、关于b应否返还20万元保证金。首先，双方就20万元保证金所保证的事项有明确约定，a也确实没有完成保证事项，但双方并未约定如a未能完成保证事项则b可没收保证金，故b主张其有权没收保证金缺乏依据，在a未能履行保证事项的情况下，该保证金可用于冲抵其应承担的违约责任。其次，双方曾就工程款以及工程质量问题诉诸法院，b向a主张了逾期竣工违约金、节点工期违约金、逾期提交结算文件违约金等，法院经审理后最终判令a支付逾期竣工违约金及逾期提交竣工结算报告违约金等共计100余万元。根据双方约定，20万元保证金所保证的事项是工程完工、验收、资料报备的时间节点，在a已经就逾期竣工等违约行为承担了违约责任的情况下，b仍不返还保证金缺乏依据，a要求b返还20万元保证金的上诉理由成立，本院予以支持。再次，双方对20万元保证金的返还事宜未作约定，根据相关规定，未约定履行期限的合同，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故b主张a要求返还保证金超过诉讼时效缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院对a应承担的维修费用认定正确，但对20万元保证金处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市松江区人民法院（2010）松民三（民）初字第1537号民事判决书主文第一、二、三项；

二、撤销上海市松江区人民法院（2010）松民三（民）初字第1537号民事判决书主文第四项；

三、b于本判决生效之日起十日内返还a保证金20万元；

四、驳回a的其余反诉请求。

b如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币22,405元，由b负担人民币20,069元，a负担人民币2,336元；一审反诉案件受理费人民币5,640元，由b负担人民币1,508元，a负担人民币4,132元。二审案件受理费人民币13,310元，由b负担人民币2,799元，a负担人民币10,511元

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年六月二十日