**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2011）浦*一（民）初字第9054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年4月25日，**公司（以下简称**公司）中标承包**公司（以下简称**公司）的艺泰安邦花园中央景观桥工程。2006年6月8日，**公司与**公司签订《艺泰安邦花园中央景观桥施工合同》，约定根据2006年4月25日投标书及其附件，双方签订合同；**公司将其位于原南汇区三灶艺泰安邦花园内的中央景观桥工程发包给**公司；工程内容为桩基础、主体、引桥、各式挡土墙、道路等结构工程；承包方式为包工包料；工程开工日期以发包人通知进场日期为准，总工期为90日历天；合同价款暂定为3,317,432元（人民币，下同），最终以发包人审定的竣工结算价为准，其中市政工程为3,105,889元，约定除预应力桥板梁工程外的工程，按上海93市政定额，以实际完成的工程量按实结算，计费程序取桥梁档最低档（第四档）费率取费，在材差前下浮27%；付款方式为进场施工后10日内支付合同价款10%作为预付款，工程量按完成的工程量节点支付相应工程量价款的50%，工程竣工验收合格、结算审计完成后10天内，支付至结算总价的95%，保修金5%在工程竣工验收通过满壹年后一月内全部付清。

2006年5月23日，**公司与**公司签订《艺泰安邦花园中央景观桥施工合同》，约定**公司将位于三灶艺泰安邦花园内的中央景观桥工程转包给**公司，工程内容为桩基础、主体、引桥、各式挡土墙、道路等结构工程；承包方式为包工包料；开工日期以业主方通知进场日期为准，总工期为90日历天；工程造价按上海市93市政定额，以实际完成的工程量按实结算，计费程序取桥梁档最低档（第四档）费率取费，总价下浮36%，总价为经业主审计确认的工作量加板梁费、水电安装费、桩基费、各类签证等费用之总和；桩基工程中管桩系甲供；驳岸如需**公司完成修复，按每米850元按实结算；付款方式为：**公司按业主下达的工程款同步支付进度款，扣除管理费之后直接支付**公司等。

之后，**公司依约履行了合同，工程于2008年8月竣工并投入使用。2010年7月6日，**公司与**公司签署工程造价审定单，对系争工程造价进行决算，确定工程造价为3,009,699元，其中包含**公司代**公司支付的3万元政府管理费。另根据双方“材差前下浮27%”的约定，以及根据审价报告费用表的计算方式，双方确认**公司的中央景观桥工程造价在下浮前应为3,521,050元。

另查，系争工程所用混凝土材料系由B公司向案外人上海**有限公司购买,总价值685,512.5元，并由A公司使用。A公司已向B公司支付混凝土款50万元。

**公司于2006年7月11日至2008年2月2日向**公司支付了1,958,620元。另于2008年8月21日**公司支付唐**23,483元。

2011年3月18日**公司诉至法院，请求判令：1、确认2006年5月23日**公司与**公司签订的《艺泰安邦花园中央景观桥施工合同》无效；2、**公司支付**公司工程款计1,185,231元；3、**公司支付逾期付款利息（自2010年8月7日起至实际付款之日止，按本金1,185,231元计算）；4、C公司在未支付工程款的范围内与**公司承担连带支付责任。

原审庭审中，A公司与**公司均确认驳岸工程中流水坝的造价按照27,000元结算，建驳岸的造价按照68,000元结算，并同意砼地梁按照**公司与C公司之间的结算价进行结算。**公司确认其收取了A公司押金20,000元未归还。

一审法院认为

原审认为，**公司在与发包人C公司订立合同承建艺泰安邦花园中央景观桥工程后，又将该工程转包给**公司，违反了法律规定，故**公司与**公司之间的合同为无效合同。但鉴于本案中**公司完成了转包合同约定的义务，系争工程均已竣工并验收完毕，故**公司要求**公司支付工程款的诉讼请求，符合法律的规定。

**公司与**公司约定，按上海93市政定额，以实际完成的工程量按实结算，计费程序取桥梁档最低档（第四档）费率取费，在材差前下浮27%。而**公司与**公司约定，工程造价按上海93市政定额，以实际完成的工程量按实结算，计费程序取桥梁档最低档（第四档）费率取费，总价下浮36%，总价为经业主审计确认的工作量加板梁费、水电安装费、桩基费、各类签证等费用之总和。**公司与**公司在原审庭审中确认**公司中央景观桥工程造价在下浮前应为3,521,050元。法院经审核，该金额与**公司与**公司按材差前下浮27%标准计算的3,009,699元加上27%材差下浮部分并扣除30,000元立项手续费后基本相当，故可按此为基准造价下浮36%计算**公司工程造价为2,253,472元。

**公司主张混凝土部分因为系**公司代购，该部分款不应下浮。从合同约定看，**公司施工系包工包料，混凝土确应由**公司支付货款。**公司根据进货渠道与付款方式来主张调整工程造价的计算，无合同依据与法律依据，法院难以支持。

**公司主张管桩运输费不下浮36%的主张，鉴于合同约定管桩系甲供，管桩运输费不是**公司施工内容，进工程造价系因由**公司垫付费用，故该部分造价15,582元下浮36%的部分应予补回，计5,610元。

对于驳岸工程中，流水坝和建驳岸部分的工程款，A公司与**公司在原审庭审中均同意分别按照27,000元和68,000元进行结算，法院亦按此计算。关于对于砼地梁的工程结算价，长度为866.2米双方无争议，单价A公司主张为70元，**公司主张为35元，法院根据本案实际情况，并参考**公司、C公司之间的结算价，酌定为55,000元。

**公司直接支付的工程款为1,958,620元。除此外,**公司主张2008年8月21日其支付唐**23,483元的工程款系**公司收取，但**公司未就唐**能代表**公司收款进行举证，该主张法院难以采信。**公司另欠**公司2万元押金，其应返还，法院在工程款中一并处理。另外，**公司还为**公司代购的混凝土款，也应由**公司支付，并可抵销工程款。混凝土款的金额，尽管**公司没有提供全部的混凝土款对账单，但**公司叶**在2007年1月17日最后一份对账单上确认混凝土货款总价值685,512.50元，故法院对混凝土款以上述金额确认。**公司已支付50万元，尚欠的185,512.50元即与工程款抵销。

综上，法院确认的工程造价为2,409,082元。**公司的付款为1,958,620元，用混凝土抵销工程款的金额为185,512.5元，共计2,144,132.50元，应返还A公司的押金为2万元。**公司尚欠工程款为284,949.50元。

**公司另要求**公司支付自2010年8月7日起至实际付款之日止，按本金1,185,231元计算的逾期付款利息，但合同约定工程款的支付是“按业主下达的工程款同步支付进度款，扣除管理费之后直接支付”，但原审审理中**司仅确认的景观桥工程欠付工程款就为358,595.50元，全部到期要到2011年7月6日，因**公司就系争工程款同时起诉**公司、**公司，**公司也未支付。故**公司该请求不符合合同约定，法院难以支持。

**公司要求**公司在未支付工程款的范围内与**公司承担连带支付责任，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该条的使用前提为转包人下落不明或破产的情况下，现**公司无此情形，故**公司无需对**公司承担责任。

原审法院于二○一一年十二月十二日依法作出判决：一、A公司与**公司于2006年5月23日签订的《艺泰安邦花园中央景观桥施工合同》无效；二、**公司于判决生效之日起十五日内支付A公司工程款人民币284,949.50元；三、驳回A公司其余诉讼请求。一审案件受理费15,844元，由A公司负担10,270元，**公司负担5,574元。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，根据**公司提供的5张清单，混凝土数量应当是2,338方，原审法院认定混凝土数量为2,547方错误；混凝土属于甲供材料，不应当下浮36％；**公司尚欠**公司部分工程款未付，故应当在欠付工程款范围内对**公司承担付款责任。请求二审法院在原审判令**公司应支付工程款金额上增加282,595.70元及逾期付款利息，并判令**公司承担连带付款责任。

被上诉人辩称

被上诉人B公司辩称，B公司原审中提交的对账清单有遗漏，11月份的对账单遗失无法提供，但是在最后一张清单上明确了混凝土的数量及总额，并有**公司员工签字确认，故原审以此认定混凝土数量正确；双方合同约定的是包工包料，现B公司代**公司购买部分混凝土，相应的材料款理应由**公司支付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人**公司辩称，**公司确实尚欠B公司35万余元工程款未结清，但**公司与**公司之间不存在法律关系，B公司具有偿付能力，且**公司与B公司之间还有其他债权债务需要结算，故不同意在本案中对**公司承担付款责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审审理中，**公司与**公司一致确认，**公司实际支付**公司工程款金额为1,458,620元，另有50万元系**公司支付上**混凝土有限混凝土款后直接计入其向**公司的已付款数额。

本院认为

本院认为，一、关于混凝土数量及价款问题。从**公司一审中提供的混凝土销售对账单来看，一方面，对账单的日期为2006年7月、8月、9月、10月、12月，而一般施工过程中混凝土为连续供应，故**公司称11月的对账单遗失有一定合理性；另一方面，最后一份2006年12月27日的对账单对截止该日止的混凝土数量及金额均有明确记载，该对账单上有A公司员工签字确认；故原审以最后一份对账单上记载的混凝土数量及价款作为定案依据正确，A公司对混凝土数量及价款提出的异议缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。

二、关于涉案工程造价的认定。**公司与**公司合同约定的承包方式为包工包料，而实际施工过程中，部分混凝土材料系**公司自行购买，虽然**公司主张其仅是代**公司购买，然从合同的签订及付款情况来看，整个买卖过程的一方当事人均是**公司，并未有**公司的参与，故该部分混凝土应当认定为甲供材料，相应的材料款不应计入工程总价。双方确认的**公司中央景观工程造价为3,521,050元，扣除甲供混凝土材料款685,512.50元，下浮36％后造价应为1,814,744元，再加上双方不持异议的驳岸工程款95,000元、砼地梁工程款55,000元、管桩运输费5,610元，**公司应得工程款为1,970,354元。**公司已付款金额为1,458,620元，应返还**公司押金2万元，故**公司尚欠工程款金额为531,734元。

三、关于**公司应否支付逾期付款利息问题。根据**公司与**公司在合同中约定的付款方式，**公司应在工程竣工验收合格、结算审计完后1个月内支付至结算总价95％，余款5％保修金在工程竣工验收通过满1年后支付。现涉案工程在2008年8月即竣工并投入使用，**公司与业主方的结算也在2010年7月完成，**公司仍欠付**公司工程款显属不当，**公司要求**公司支付自2010年8月7日起的逾期付款利息于法有据，应予支持。

四、关于**公司应否承担付款责任问题。根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**公司确认其尚欠**公司工程款358,595.50元，故其应在上述范围内对A公司承担付款责任。**公司关于其不应在本案中承担付款责任的抗辩理由缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院对本案处理不当，本院予以纠正。上诉人A公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市浦东新区人民法院（2011）浦*一（民）初字第9054号民事判决书主文第一项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2011）浦*一（民）初字第9054号民事判决书主文第二、三项；

三、**公司于本判决生效之日起十日内支付A公司工程款人民币531,734元；

四、**公司于本判决生效之日起十日内支付A公司上述工程款之利息，计算方式为：以531,734元为本金，自2010年8月7日起至实际付款日止，按中**银行同期同类贷款利率计算；

五、C公司在人民币358,595.50元范围内对**公司的上述欠款承担连带付款责任。

二审案件受理费人民币9,894元，由被上诉人B公司、**公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年四月十二日