a与h建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人a（以下简称a）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日受理后，依法组成合议庭于2010年11月10日公开开庭审理了本案，上诉人之委托代理人姚**、被**(以下简称h）之委托代理人汤**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年2月，a、h签订《建筑工程施工合同书》，双方约定：h将位于上海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海**限公司厂区工程发包给a施工，建筑面积8,500平方米，采用包工、包定额用料、包工期的方式进行承包施工；工程总造价暂定800万元（人民币，下同），按《93定额》及相关收费标准决算，建筑材料按上海市定额站发布的中准价下浮5％调整，无指导价的材料，价格按h的签证；竣工后，进行决算，经h及有关单位的项目审计、审核认定后，h在1个月内向a支付工程总造价的尾款，并存留4％作为保修保证金，在1年期满后的2周内结清；合同总工期为235天，开工日期为2004年3月20日（以开工报告为准），竣工日期为2004年11月10日（以开工报告相应确定的日期起算）；h负责做好“三通一平”工作；**途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方等内容。

合同签订后，a立即进场，并于2004年5月22日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，a一直向h提出，应尽快解决动迁问题。2004年6月28日、8月27日、9月1日a分别向h发出3份报告，其称：由于动迁问题，已影响工程的施工，处于半停状态，已造成每天的工人停工补偿4,000元,希望予以解决。

2004年8月底、9月初，在对a提供的预算书进行审计后，a、h一致确认：工程预算总造价为12,373,097元。

2004年12月10日、2005年1月7日，a分别发出报告称：由于车间一、仓库一、总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。2005年1月10日，h通知a：对车间一、仓库一暂时不做，何时施工另行通知，望a安排协调好具体工作。

2005年3月14日、4月11日，a分别发出报告称：目前工地处于停工状态，该项目因动迁户的影响而使工期延长，车间一、仓库一至今未开工，造成a经济损失较大，请h按合同条款赔偿，并书面答复。2005年6月10日、7月12日，a又分别发出报告称：请及时支付工程款，如工程款未到位，造成工期延误和停工损失，由h负责。2005年4月10日，h向a发出开工通知：研发楼的装饰按照原土建图纸施工，办公楼待装修图纸重新设计完成后另行通知开工。

2005年10月25日，除车间一、仓库一，合同约定的其余工程经竣工验收合格。2006年5月31日，a向h发出信函：希望对车间一、仓库一尽早安排开工，a的公司人员、设备、材料还在厂区，h协调好人员、设备、材料的进出。

2008年1月24日，a、h达成《上海海**限公司厂区工程辅助项目工程结算协议》，约定：双方经友好协商，确认辅助项目工程的结余款为350,000元，于10个工作日内支付。嗣后，h支付了上述余款。

2008年5月，a向h就变更设计的车间一、仓库一重新发出了工程报价书。同年6月5日，a致函给h，其称：由于h未及时动迁，造成a的施工一直处于半停工状态，直接经济损失近百万元，但a还是将除车间一、仓库一的其余工程予以了竣工；将车间一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但a还是愿意继续施工，并已提交预算书（预算价4,284,744元，为了便于有关预付款、进度款的计算和支付，最终结算仍需按实际工作量和合同规定的计价方式进行），请尽快安排复工，如不安排，a将追究h的违约责任和经济赔偿责任，并保留赔偿之前的停工损失的权利。同年11月17日，a再次函称：工程自2005年1月停工至今已造成a较大损失，而h又准备对停工工程重新招投标，如h擅自解除合同，a将追究h对停工损失、违约责任、经济损失的赔偿责任（包括预期利润的损失）。

一审法院认为

由于h认为a的报价过高，遂由海**司于2008年12月将车间一、仓库一发包给案外人上海华**限公司承建，合同价为3,168,000元。a得知此事后，遂诉至法院，请求判令：1、h向a支付违约金618,654.85元；2、h向a赔偿停工的经济损失（暂估为1元，实际以评估为准）。

还查明，除车间一、仓库一工程外，a于2006年1月2日已将完成的工程交付给h；已完成工程的工程款也已全部结清。

原审审理中，a提出对停工损失进行全面评估，原审法院通过上海**民法院的指定，委托上海东**限公司进行评估。评估单位于2010年5月、7月分别作出司法鉴定报告及补充报告，结论为：人员工资补偿费621,780元、自有机械设备损失185,706元、材料损失148,625元，合计为956,111元。

原审认为，a具有建筑施工企业资质，符合本案工程承包人身份，h系海象公司设立的发起人，也符合本案工程的发包人身份，而a、h签订的合同，又系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合同应为合法、有效。h辩称，a在施工中有擅自分包行为，故合同应为无效，对此，法院认为，h提供的系a将外墙粉刷工程分包给他人完成的证据，因该分包工程与工程的主体结构或者地基基础无涉，并不能因此引起法律所规定合同无效的后果，故法院对h的该辩称不予采信。h还辩称，工程的项目负责人曾**借用施工资质而挂靠a进行施工的，故合同也应为无效，对此，法院认为，h未提供相应的证据以证实曾**挂靠a进行施工的事实，故法院对该辩称亦难以采信。

h没有做好动迁工作，且对办公楼装修图纸进行了重新设计，致使a在施工过程中有待工、停工现象，故h存在违约行为。但是，在已完成工程验收合格并交付后，a、h于2008年1月对已完成工程的造价已实际结算完毕，该结算行为应视为与已完成工程的价款相关事项均已处理完毕，也应包含停工、待工等损失事宜，现a对已完成工程再主张实际损失，法院难以支持，即对评估报告中关于办公楼工程人员工资补偿78,744元、道路及管道工程人员工资补偿238,223元、自有机械设备损失部分106,443.23元，合计停工损失为423,410.23元的数据，法院不予采纳。需要指出的是，评估单位在a、h未提供人员工资发放证据的情况下，以管理费的定额标准计算损失，虽有一定的合理性，但依据不足。

由于h没有做好动迁工作，致使车间一、仓库一工程处于停工状态，对此，h负有过错，其应当就已造成a的合理损失进行赔偿。同时，法院还认为，当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

h于2005年1月即已通知a暂停对车间一、仓库一的施工，而已完成工程的竣工时间为2005年10月，在此9个月的合理期限内，a应当就减少损失作出积极的准备，如将机械设备搬离现场以等待二次开工，但a却将机械设备留置现场近4年，造成了损失的扩大，故车间一、仓库一的自有机械设备损失（评估数据为79,262.27元，且有争议）属于扩大损失范围，法院对此损失金额难以支持。

a主张车间一、仓库一的工人停工工资，由于a未采取遣散施工人员等积极方式以避免损失的扩大，同样属于损失扩大的范围，且a也缺乏发放工人工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。需要指出的是，由于工程没有施工，a也没有发生管理行为，故评估单位以管理费定额标准计算停工工资损失为189,513元，没有计算依据。

a主张看守人员的工资，由于已完成工程于2006年1月已交付h，所有权已移交，a无需派人看管；而车间一、仓库一工程尚未进行，无派人看管之必要；对现场机械设备，a可以转移另作他用，对现场余留的建筑材料，a可以转移保存，派人看管也属于扩大的损失范围，且a也缺乏发放看守人员工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。

对现场存留的材料，系a为本案工程施工所预先已准备的建筑材料，由于h通知a暂停对仓库一、车间一的施工是在施工期间，a不可能预见该事实的发生，故该材料损失属于a的实际损失，而根据司法鉴定报告，该损失的金额为148,625元，故对此损失金额，法院予以采纳并支持。

依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在a、h签订的合同中，包括了车间一、仓库一工程，因此，在双方未对合同解除已达成合意时，h（海象公司）即将工程发包给他人施工，已违反合同约定，应当向a承担相应的违约责任，另一方面，a重新提出的报价超出实际承包价100多万，其不恰当的报价也是导致合同没能继续履行的原因之一，因此，a对合同不能履行也负有一定过错。h辩称，a对车间一、仓库一工程已重新报价，应当视为已重新进入谈判过程，之前的合同已自然解除，对此，法院认为，a重新报价的主要原因在于原约定的施工方案进行了变更，在履行过程中，h没有表示过解除合同的意思表示，a也没有同意过解除合同，因此，重新报价的行为不能视为原合同已解除。

合同约定，终止合同的一方按合同总价的5％赔偿对方，而工程预算总造价为12,373,097元，故约定解除合同违约金金额应为618,654.85元。对h提出违约金的金额过高问题，法院认为，在本案合同已履行大部分，而仅造成车间一、仓库一工程的合同内容被解除情况下，约定的违约金金额确存在过高问题，又考虑到a对合同的解除也有一定过错，法院酌定解除合同的违约金金额为310,000元。

原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。h已将仓库一、车间一的工程发包给他人完成，a继续履行合同已无可能，故a、h就合同中关于仓库一、车间一工程施工内容应当予以解除。对已完成工程部分，因双方已结算并支付完毕，a不得再主张实际损失。对车间一、仓库一的停工实际损失，由于过错在于h，故h应当就对a造成的实际损失予以合理赔偿，但对引起的扩大损失部分，法院不予支持。对解除合同的违约金，法院综合案情，予以酌定。

原审法院于二○一○年九月二十一日依法作出判决：一、解除a、h于2004年签订的《建筑工程施工合同书》中关于仓库一、车间一的施工内容；二、h于判决生效之日起十日内赔偿a现场存余的建筑材料损失人民币148,625元，现场存余的建筑材料（详见2010年5月20日的司法鉴定报告最后第二页的材料清单）归h所有；三、h于判决生效之日起十日内给付a解除合同违约金310,000元；四、a于判决生效之日起十日内将遗留在上海海**限公司厂区内的机械设备予以搬离；五、驳回a的其余诉讼请求。h如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9,987元，由a负担3,995元；由h负担5,992元；评估费人民币39,000元，由a负担15,600元;由h负担23,400元。

上诉人诉称

判决后，a不服，上诉称，双方2008年1月签订的结算协议针对的仅是辅助项目工程的工程造价结算，一审法院将该结算扩大理解为已完工程包括停工、待工损失在内的全部价款处理完毕，损害了a的合法权益；一审法院以a扩大损失为由，对车间一、仓库一的管理费损失、看场人员工资损失等未予支持错误；原审法院将现场留存的建筑材料判归h所有错误；造成双方合同解除的责任全部在于h，原审法院对合同约定的违约金予以调低缺乏依据。请求二审法院撤销原审判决第二、三、五项，改判h支付违约金618,654.85元并赔偿停工损失1,313,074.73元，现场留存的材料归a所有。

被上诉人辩称

被上诉人h辩称，2008年双方的结算包括了工程造价以及停工索赔全部事宜，a在结算后再主张停工损失缺乏依据；h早在2005年1月就通知a车间一、仓库一暂不施工，故a现在主张的损失完全是其未采取合理措施产生的扩大损失，不应由h赔偿；虽然双方在合同中约定任何一方解除合同按总造价5％支付违约金，但该条款的真实意思是合同没有履行的情况下按照总造价5％予以赔偿，现a实际完成的工程总造价高达1,300余万元，远远超过合同约定的暂定价800万元，a以极少数工程没有做为由主张全部违约金有违公平原则；对于现场留存的材料，既然法院判令h赔偿a该部分材料款，材料理应归h所有。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于a主张的解除合同违约金问题。依法成立的合同，对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方就海象公司厂区工程签订施工合同，约定h将海象公司厂区工程发包给a施工，而车间一、仓库一均属于双方约定的合同施工范围，现h未经a同意将车间一、仓库一发包给让他人施工，显然违反了双方合同约定，故导致本案双方施工合同解除的责任在h，h应按合同约定承担单方面终止合同的违约责任。

双方施工合同约定，中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此而造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方。现a要求h按照双方确认工程预算总造价5％赔偿违约金618,654.85元符合双方合同约定，于法有据，应予支持。对于h提出的违约金过高问题，鉴于本案双方合同解除的责任完全归责于h，h也未能举证证明双方合同约定的违约金金额过分高于a的实际损失，故其要求对违约金进行调整缺乏依据，原审法院将违约金金额酌定为31万元不当，本院予以纠正。

二、关于a主张的赔偿损失问题。

对于已完工程的损失，虽然施工过程中确实存在因h未及时做好动迁工作、重新设计等原因造成a停工、待工情形，但双方于2006年1月对已经完工的工程进行交接，并于2008年1月签订结算协议对已完工程的工程款进行结算。a认为双方2008年1月签订的结算协议仅针对辅助项目工程，且仅针对工程造价而不涉及违约责任。对此，一方面，虽然该结算协议中表述为“对于已完成的海象公司厂区工程辅助项目工程结余款”，但该协议签订日期为2008年1月，而所有完工的工程早在2005年10月已经竣工验收合格并在2006年1月交付h，除上述结算协议之外，双方并无任何其他结算文件，且在该结算协议签订之后，h按照协议约定支付了余款35万元，双方就完工部分的工程款已经全部结清，故a主张该结算仅针对辅助项目工程本院难以采信；另一方面，当事人对工程款进行结算时通常会将工程增减、停工、逾期竣工等涉及工程的所有情形一并作为结算内容，且从双方签订结算协议的内容来看，其表述也是“工程余款确定为人民币30万元”，而非仅仅是对工程造价的确认，故a主张该结算仅针对工程造价本院亦难以采信。综合上述理由，本院认为，相比较a对结算协议的解释，h认为该结算协议是对此前所有已经完工工程全部事宜的结算更符合客观事实，本院予以采信。鉴于双方已经对完工部分工程款进行结算并履行完毕，现a再主张该部分工程的停工损失缺乏依据，本院不予支持。

对未完工工程的机械设备、人工工资损失，车间一、仓库一因h的原因始终处于停工状态并最终未由a施工，h的行为构成违约，应承担相应的违约责任。然法律同时规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，h早在2005年1月即通知a暂停对车间一、仓库一的施工，a理应及时对设备、人员进行协调，以避免损失的进一步扩大。就目前a主张的损失，一则，在h明确表示暂不施工的情况下，a将所有设备长期留置在现场、长期发放相应人工工资，属于扩大损失范围；二则，对于留置在现场的设备，a未能举证证明是车间一、仓库一施工所需之设备，对于人工工资，a也未能举证实际发放了该部分工资；再则，就h将车间一、仓库一发包给他人致使双方合同解除的违约行为，本院已经判令h按照合同约定全额支付违约金，现a也未能提供证据证明其实际损失要高于违约金金额；综合上述理由，本院对a主张的该部分损失不予支持。

另外就a主张的现场留存的建筑材料，因原审法院已经判令h赔偿a该部分材料款，a再要求将材料判归其所有缺乏依据，该上诉请求本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实正确，但对违约金的处理有所不当，本院予以纠正；a其余上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第一、二、四、五项；

二、变更上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第三项为：h于本判决生效之日起十日内支付a解除合同违约金人民币618,654.85元。

h如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币9,987元，由上诉人a负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年四月二十六日