a与n建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人a（以下简称a）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2010）闵民三（民）初字第1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月17日受理后，依法组成合议庭于2011年3月1日公开开庭审理了本案，上诉人a之委托代理人朱**、被**（以下简称n）之委托代理人顾**、赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年12月19日，n（签约甲方）与上海华**有限公司（签约乙方，2009年7月29日，上海华**有限公司企业名称变更为a）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将大上海国际花园三期工程发包给乙方；承包范围为三期红线范围内所有工程施工图中的桩*、土建安装工程及室外总体的围墙、道路、绿化、景观等工程；合同价款100,080,000元（人民币，下同），合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方式另签订补充协议等内容。

2005年6月9日，a提交的《大上海国际花园三期工程》投标书预算造价汇总表载明：大上海国际花园（三期）单位工程包括1号公寓式酒店、2-8号住宅、商场、幼儿园、变电站，建筑面积65,004.88平方米，工程造价95,916,667元。

2005年12月30日，n（签约甲方）与a（签约乙方）签订《补充协议》一份，约定甲乙双方在2004年12月19日签订的《建设工程施工合同》基础上同意签订本补充协议；工期调整为570天（日历天），具体开工日期以甲方批准的打桩开始日计算；原合同工程造价结算方式调整为上海市1993年建筑工程综合预算定额，上海市1993年安装工程预算定额，煤气、通讯、广播电视、园林等各行业定额及上海市有关上级主管机关文件规定及相应规定的取费标准计取工程造价，工程总价下浮4%优惠；合同签订后，乙方进场后，甲方支付乙方80万元进场费；施工到单体结构七层时，支付已完工程造价50%的工程款，单体结构封顶验收合格后，支付七层已完工程量80%的工程款，单体结构七层完成后工程款按月完成工程造价80%支付；乙方向甲方提交竣工验收报告日起一周内支付至双方核定的已完成的工程总造价85%的工程款；四栋已建工程的工程款，在甲方银行贷款到位后按承包方已完施工工程量的80%支付工程款，若甲方银行贷款未到位，则以本项目新建住宅开始销售起三个月内支付承包方施工工程量的80%的工程款，审计完毕付至工程最终审计总造价的97%，留3%作为保修金；发包方未能按照合同及协议规定履行自己应负的责任，造成工程停工、除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构筑物积压的实际损失等内容。

2007年4月11日，n与a签订《备忘录》一份，约定双方同意在具备条件的情况下，公寓式酒店（办公）至打桩开始整个工期（单体实物竣工）为18个月（不包括内装饰，具体计划另定），1号房、幼儿园、小学施工工期另定等内容。

原审诉讼中，a提供2008年1月17日，由n与a签订的《补充协议》复印件一份，载明：1、甲方开发建设的大上海国际花园三期项目，根据区政府的要求，须解决大上海国际花园三期项目遗留问题，即教育配套中心小学的建设；2、甲方开发建设的大上海国际花园三期项目原系烂尾楼，原部分建筑的管子桩须清理，且须达到设计要求；3、公寓式办公楼内装修工程建筑面积15,000平方米；甲乙双方原签订的总承包合同中未包括上述三项内容，甲乙双方经友好协商，就上述小学的建设、管子桩的清理及公寓式办公楼内装修工程事项达成一致，订立本补充协议,甲方同意乙方作为总承包负责中心小学的建设（建筑面积约7,000平方米），总承包范围为所有小学工程施工图中的桩*、土建、安装工程、室内装饰及室外总体的操场、围墙、道路、绿化、景观等工程；工期暂定12个月（以甲方开工令的日期起算）；工程总价1,050万元，管子桩的清理，双方同意暂按200万元结算（以审计为准）；公寓式办公楼内装修按1,200元/平方米的标准，工程总价约为1,800万元，以实际面积计算，并按实际审计为准；乙方同意上述工程总价均下浮4%；本补充协议作为原总承包合同的组成部分，总承包合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准，本协议未涉及到的相关内容，均以甲乙双方原签订的相关协议为准。

2008年9月28日，n（签约甲方）与a（签约乙方）签订《补充协议》1份，约定甲乙双方2004年12月19日签订的《建设工程施工合同》、2005年12月30日签订的《补充协议》，2007年4月10日签订的《备忘录》，由于目前施工条件及施工工期的变化，酒店式办公、1号住宅楼、幼儿园及小学按甲乙双方现在协商的工期施工，双方签订本补充协议，小学2009年3月1日（暂定时间）至9月30日前完成单体竣工验收（甲方开工前1个月提供完整的施工蓝图以及开工具备的一切施工条件）；甲方同意将小学的一栋教学楼、一栋体育馆及原教学楼的改造给予乙方施工，室外操场的施工内容除外，乙方自行完成招投标手续（甲方配合）；甲方同意2008年1月以后施工的酒店式办公、1号住宅楼、幼儿园、小学楼补差人工费以2008年1月《上海建设工程标准与造价信息》内发布人工工日价格的中间价为基数……；本协议是《建筑工程施工合同》的组成部分，具有同等法律效力。

2009年9月15日《关于酒店式办公楼、幼儿园移交及结算等相关问题的会议纪要》载明，a施工的办公楼已取得竣工验收备案证书，幼儿园工程已竣工验收，n同意从即日起开始办理办公楼、幼儿园工程移交手续，接受a的工程结算报告，并在2009年9月21日与a共同送达审价单位进行工程结算审价，是否能够同意审价期限按国家有关规定办理；为了配合n酒店式办公楼整修工程的顺利进行，华**司同意在一周内将原在办公楼内的临时办公室搬至幼儿园；根据总体安排，装饰单位的临时住宿安排在小学既有大楼内，整修单位自行负责自己代为及人员的卫生工作及安全工作……。

2007年7月，a向深圳现代建设监理公司上海监理处提交大上海国际花园三期大临设施的设计方案审批表。2007年7月，a在大上海**小学内完成搭建系争临时设施。

2007年7月19日，大上海国际花园三期（酒店式公寓）开工建设。2007年12月15日，大上海国际花园三期工程幼儿园开工建设。2008年9月29日，大上海国际花园三期工程1号楼开工建设。

2008年12月1日，银田小高层住宅四幢收尾工程审定工程总造价14,722,532元。2009年1月22日，工程审价审定单载明，大上海国际花园三期2-7号房审定结算总造价80,990,269元。2010年6月25日工程审价审定单载明，大上海国际花园三期工程公寓、幼儿园、1号楼审定结算总造价62,062,969元。

2010年9月6日n诉至法院，请求判令a拆除临时设施。a则提起反诉，请求判令：（一）n继续履行合同，及时下达小学工程的开工令；（二）n赔偿拖延开工给a造成的经济损失1,149,504.19元。原审诉讼中，a明确反诉诉讼请求（二）为要求n赔偿拖延开工给a造成的经济损失768,691.46元。

原审庭审中，双方确认除小学工程外的大上海国际花园三期工程均已完工交付，双方对已完工的工程造价进行了结算，n支付了大部分工程款。

另查明，建设工程规划许可证沪闵建（99）A-081号《建筑工程项目表》载明：建设单位深圳市金**上海公司；建筑工程项目大上海国际花园二期四区商品房及小学；总计面积31,177.70平方米，其中住宅22,970.30平方米，底层商店1,702.40平方米，小学6,505平方米；领得本证后，应在六个月内按规定进行建设，逾期进行建设的，应向原发证部门申请延期，申请延期未经批准或逾期未进行建设的，本证自行失效。

一审法院认为

原审认为，建设工程规划许可证沪闵建（99）A-081号《建筑工程项目表》中明确载明小学工程原包括在二期工程内。大上海国际花园三期红线图未包括小学所在的位置。a自行提供的2008年1月17日《补充协议》也载明双方原签订的总承包合同中未包括小学工程。上述证据表明，n与a于2004年12月19日签订《建设工程施工合同》时未包括小学工程，且系争的临时设施位于小学施工范围内，因此该临时设施并非为小学工程而搭设，而n与a就除小学工程以外的三期工程款已进行了结算，该结算已包含了系争临时建筑的费用。a就《建设工程施工合同》约定的工程已全部施工完毕，n要求施工方拆除临时设施，依法有据，法院予以支持。

根据相关的法律规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括科技、教育、文化等项目。根据上述规定，小学工程的承发包应当进行招标。n与a于2008年9月28日签订的《补充协议》约定n同意将小学的一栋教学楼、一栋体育馆及原教学楼的改造给予a施工，室外操场的施工内容除外，a自行完成招投标手续（n配合）。该约定违反了相关的法律规定，有串标的嫌疑。a根据上述约定要求n继续履行合同并承担逾期开工的经济损失，违反相关法律规定，法院不予支持。

原审法院于二○一一年一月二十一日依法作出判决：一、a于判决生效之日起十日内拆除位于上海市闵行区漕宝路1555号的大上海国际花园内（三期红线范围内及小学范围内）搭设的临时设施；二、驳回a全部反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费80元，由a负担。反诉案件受理费减半收取计6,776.87元，由a负担。

上诉人诉称

判决后，a不服，上诉称其与n就小学工程的施工签订过《补充协议》，上诉人为履行该协议而搭建了临时设施并维护至今，原审法院径直判决上诉人拆除临时设施，属于认定事实和适用法律错误。就原审反诉部分，小学工程系二期烂尾工程，原审以未经招投标程序认定小学工程合同无效没有法律依据。退一步讲，即使小学工程合同无效，过错也在于n，n应向上诉人承担赔偿损失的责任。故请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人n辩称，系争临时设施是为三期工程搭建，且已经结算完毕，应该予以拆除，另外，双方关于小学工程的补充协议只是磋商的意向，不同于完整的建设工程合同，故表示不同意上诉人的上诉理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理中，上诉人a提供如下证据：1、小学照片一组，证明小学是烂尾楼，上诉人对其进行改建和扩建，并非新建项目。2、管理人员的工资表，证明由于n没有如约就小学工程下达施工令，给上诉人造成的损失。

本院查明

n经质证认为，1、小学照片不能证明双方已就小学工程达成一致，与上诉人诉请不具有关联性，故不予认可。2、管理人员的工资表是复印件，没有原件，无法确认真实性，故不予认可。

本院认为

本院经审查认为，a提供的小学照片均针对系争小学是否为新建工程的问题，与双方就小学工程签订的补充协议是否有效无关；而a提供的管理人员工资表形式上为公司内部制作的表格，并非正规的财务凭证，内容上亦无法证明该工资的支出系因小学延期开工导致，缺乏证明力，故本院对a在二审中提供的证据材料均不予采纳。

本院在审理过程中，向上海市闵**员会办公室进行了调查，并调取了如下材料：1、上海市**革委员会关于对n实施大上海国际花园配套小学项目的批复，该批复显示小学工程是大上海国际花园一、二期已经停工的公建配套项目。2、关于大上海国际花园三期要求复工情况报告以及停建待建恢复施工情况通报单，显示二期停工的四栋小高层在三期复工时经过报批同意直接进行发包，其中不包括小学工程。3、告知单，显示大上海国际花园公建配套小学已立项报建，建设单位为n，施工发包方式为招标（邀请或公开）。4、调查笔录，证明闵行区**员会办公室答复本院，本案系争小学工程应履行招标投标手续。

a经质证认为：对法院调取材料的真实性均无异议，但本案小学工程在二期中已经走过招投标程序了，三期中不需要履行这些程序，小学工程只要n向闵行区招标办申请，就可以批准由原施工单位施工。

n经质证认为：对法院调取材料的真实性均无异议，且与本案有关。四份材料证明小学工程是必须招投标而尚未进行的。双方当事人在《补充协议》中也谈到了要完善招投标手续，可见双方都认为小学工程必须要履行相关招投标手续。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，小学工程系大上海国际花园一、二期停工的公建配套项目，由n在建设大上海国际花园三期的同时，负责完成配套小学的建设。现小学工程已重新立项报建，施工发包方式应为招标，但目前未履行招投标手续。

本院认为，一、根据相关法律规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。本案中，系争小学工程未履行招投标手续，双方间关于小学工程的相关合同违反了法律强制性规定，当属无效，a要求n继续履行小学工程施工合同，该请求违反法律规定，本院不予支持。二、关于系争临时设施是否应予拆除的问题。即使依a的观点，系争临时设施是为小学工程所搭建，现双方间关于小学工程的施工合同无效，该工程已无继续履行的合法依据，且大上海国际花园三期其他工程亦已竣工交付，故n要求a拆除系争临时设施是合理的，应予支持。从a提供的《大上海国际花园（三期）工程大临设施专项施工方案》中可知，系争临时设施与已拆除的临时设施作为一个整体，系为大上海国际花园三期工程所设计搭建，事实上亦为上述工程所用，而非小学工程的专用设施。根据n提供的证据表明，其向a支付的大上海国际花园三期工程款中包括了临时设施费，应认定双方结算中的相关临时设施费用包括了系争临时设施。a认为本案系争临时设施未进行结算，但未能举证证明，故本院不予采信。三、根据合同法规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人通过《补充协议》约定n将小学工程交由a施工，由a自行完成招投标手续。可见，双方当事人在明知小学工程未办理招投标手续的情况下签订了施工合同，故双方当事人对合同的无效均存在一定的过错，如有损失存在，应由双方分担。a要求n赔偿拖延开工给其造成的损失，应当就具体损失的存在及合理性进行举证证明，然a未能提供相应证据证明具体的损失内容，故对于其要求n赔偿经济损失的主张，本院难以支持。如a有确凿证据证明其存在实际损失，可另行主张。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人a的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,856.87元，由上诉人a负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年四月十八日