湖北弘**有限公司与和兴玻**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北弘**有限公司（以下简称弘**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2007）长民三(民)初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，弘**司原名为武汉弘**有限公司。2003年3月10日，弘**司与和兴玻**有限公司（以下简称和**司）签订《建筑幕墙安装劳务合作协议》一份，约定由弘**司派出劳务人员完成由和**司承揽的本市长宁区延安西路1588号的友力大厦玻璃幕墙、石材幕墙、铝门窗、铝百页、入口处雨棚和屋顶铝合金饰板的安装工程，总面积为12,090平方米（竣工后按实际面积结算）；工期从2003年4月1日开始，至2004年3月30日止；安装费按照约定单价计算，即：玻璃幕墙、入口处雨棚、铝饰板每平方米70元（人民币，下同），若工程质量达到优良则在竣工结算时每平方米增加5元，石材幕墙每平方米60元，铝门窗、铝百页等每平方米27元，总价为768,897元；双方另约定了付款计划、5％的质保金于竣工一年半后支付、结算方式和违约责任等其他权利、义务。签约后，弘**司按约进入现场进行施工，至2004年7月施工完毕后撤离了现场。

2003年7月30日，弘**司与和**司又订立《铝合金建筑安装工程合作协议书》一份，约定由弘**司对和**司承揽的苏州加诚湖滨公寓的会所、1号、6号住宅楼玻璃幕墙、铝板幕墙、铝门窗、铝合金构架、雨篷、遮阳篷、栏杆等安装工程进行施工，总面积为29,681平方米（竣工后按实际面积结算），安装总价为978,588元；工期从2003年7月15日起至同年12月31日（不含5、6楼工期）；双方另约定了付款计划、5％的质保金于竣工一年半后支付、结算方式和违约责任等其他权利、义务。同日，双方另订立《铝门窗幕墙委托加工协议书》一份，约定上述“苏州湖滨公寓”铝合金门窗、铝合金幕墙、钢骨架幕墙委托弘**司制作、加工，其中铝合金门窗工程量为20,000平方米，铝合金幕墙为500平方米，钢骨架幕墙为2,600平方米，总价为972,600元，加工面积如有增减据实结算；双方另约定了付款方式、质量要求、双方责任等条款。签约后，弘**司也按约进行材料加工和安装施工。2004年12月，弘**司撤离了施工现场。期间，弘**司应和**司的要求，于2004年3月1日开始对上海菊园三期工程中的幕墙安装等项目进行了施工。2004年7月10日，弘**司撤离了施工现场。

在弘**司施工期间，和**司陆续向弘**司支付了工程款合计为3,249,180.67元。

2004年10月20日，弘**司向和**司发出《工作联系单》一份，认为上述三项工程已经于2004年7月底向和**司提交了工程决算单和申报表，要求和**司于同年10月31日完成所有审核和最后确认工作，另说明在2003年度曾经配合和**司发生了额外的有关费用，要求和**司一并确认，并要求其支付部分工程款。和**司则回函对弘**司施工的工程质量、工期提出了异议。2005年6月7日，弘**司向和**司出具《关于友力大厦、菊园三期、苏州湖滨工程材料损耗的补充约定》一份，说明经双方两次协商后补充约定如下：根据双方在工程中承担的相应责任，弘**司对玻璃、石材易碎品现场安装损耗率初定2％，铝材和其他损耗视具体情况承担费用，具体损耗核算弘**司约定如下：1、友力大厦工程中石材属弘**司损耗的为71.02平方米，损耗率为1.05％，应属合理损耗；玻璃弘**司损耗89.374平方米，损耗率为1.46％，也属于合理损耗；铝型材弘**司损耗344.81kg，属合理损耗；五金件及钢件弘**司愿承担损耗量的10％，计1,689.40元；弘**司愿承担整改返工的部分用胶60支*每支55元，计3,300元；2、菊园三期工程中玻璃弘**司损耗76.095平方米，损耗率为2.37％，弘**司原则同意承担15.6％的费用；铝型材弘**司损耗13.76kg，应属合理损耗；3、苏州湖滨工程因数据及责任无法界定，弘**司将按上述方式和比例核算承担责任。

2005年9月2日，双方再次对弘**司施工的三个工程的工程量进行了核对，并各自制作《备忘录》一份。弘**司于同日制作的《备忘录》记载：对维修保证金的处理，弘**司同意将苏州湖滨工程中合同外人工费97,145元（弘**司计算）按50％结算，剩余款项作为维修费支付给和**司；结算后弘**司应得工程款（包括投标配合费、南**板房等）为3,560,887.06元，扣除和**司已付款3,216,180.67元、材料损耗费、友力大厦发生的吊篮费及施工中的罚款等弘**司承担158,000元，和**司应当支付工程款（不含投标配合费）为186,706.39元。和**司于2005年11月2日制作的《备忘录》则记载：弘**司提出在其施工人员退场后，三个工程确实发生了维修费用，并建议将苏州湖滨工程中合同外人工费24,425元按50％结算，剩余款项作为维修费补偿给和**司，而且要求将三个工程的工程余款以及保修金一次性给予支付，和**司对此无法赞同，要求将其实际投入的维修费直接在工程款中扣除，目前已经发生的费用包括友力大厦工程吊篮费等合计为83,063.65元，再扣除三项工程的材料损耗费158,000元，故结算价应为3,239,187.34元，和**司已付款为3,249,180.67元，要求弘**司给予确认，如有异议可与和**司核对，否则7天内未收到回复视为认同。

一审法院认为

此后，双方经多次协商未果，弘**司提起诉讼，请求判令和**司支付弘**司工程款436,656.39元（其中工程款为186,706.39元，工程招标和配合费为249,950元），并偿付弘**司以该款从2005年12月1日开始至法院判决之日止按银行同期贷款利率计算利息。后变更诉讼请求为：要求和**司支付工程余款268,425.26元，利息计算也作相应调整。

原审庭审期间，弘**司曾经确认并同意扣除材料损耗费158,000元，后认为这是建立在希望和**司尽快付款的情况下的一种让步，既然本案的结算提交司法审计确定，弘**司就没有必要再作让步。和**司向法院提交了一份《付款明细表》，注明应付款中支付南丹样板房的工程款为43,832元，并已收到弘**司的发票；同时提供了维修费的支出证据一组。

原审另查明，弘**司曾派员参与和**司包括上述工程在内的招投标工作，并进行了样板房的施工。弘**司就此将另案主张相关费用。

原审庭审期间，根据弘**司的申请，法院依法委托了上海上**有限公司对弘**司施工的工程进行了审价。2009年1月3日，上海上**有限公司向法院出具了《工程审价鉴证报告》一份，结论为3,417,523.93元，其中双方无异议的为3,262,330.31元（含菊园三期工程的材料损耗费1,265.82元，湖滨公寓工程罚款6,004元），双方存在异议但已计入审价的部分为155,193.62元（含湖滨公寓工程罚款1,600元）；双方存在异议但未计入审价的部分为137,911元，无法确认或不属于审价范围的为2,904元。弘**司与和**司在收到《工程审价鉴证报告》之后，均向法院提交了书面异议报告。2009年2月10日，上海上**有限公司针对双方的异议出具《回复》，明确当事人的相关异议已经在《工程审价鉴证报告》中说明，对鉴证结论不作调整。

2009年3月10日，上海上**有限公司与法院联系称，《工程审价鉴证报告》中的“材料损耗款1,265.82元”约定扣除，而弘毅公司与和**司却将其加在了工程造价之中，应予纠正，故将纠正后的汇总表寄给了法院，工程造价合计应为3,414,992.29元。

原审认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。弘**司根据与和**司的书面或者口头约定，先后为和**司承揽的友力大厦、菊园三期、苏州湖滨等工程进行了施工之后，双方应当及时进行结算，如果存在结算上的分歧，应当共同委托审计单位对弘**司实际施工的工程量进行审价，并按审价结果及时结清工程款。因此，弘**司与和**司对本案工程款未及时结算均负有责任。基于双方约定的质量保修期已经届满，由于双方对弘**司实际施工的工程量及工程款的结算意见不一，故可参照双方的约定处理和法院委托审计单位的审价结果予以确定。

根据法律规定，当事人自认的事实无需对方当事人举证。依据此前弘**司与和**司在协商后各自制作的《备忘录》可以确定，弘**司同意承担材料损耗费、友力大厦工程发生的吊篮费及施工中的罚款等合计为158,000元，虽然与和**司提出的弘**司应当承担三项工程的材料损耗费158,000元有所差异，但数额上一致，且弘**司在庭审期间也曾经予以确认并同意扣除，故该扣除费用法院应当予以认定。现审计单位经审价后确定，弘**司施工的三项工程造价合计应为3,414,992.29元，其中材料损耗款1,265.82元，湖滨公寓工程罚款7,604元。据此，法院确认，弘**司施工的三项工程的总造价应为3,414,992.29元+审计中扣除的1,265.82元和两笔罚款计7,604元＝3,423,862.11元；和**司已付款合计为3,249,180.67元，但其中和**司自认属于案外南丹样板房的工程款为43,832元应予剔除，故和**司已支付涉案三项工程的工程款应为3,205,348.67元；再扣除弘**司自认材料损耗费、友力大厦工程发生的吊篮费及施工中的罚款等合计为158,000元，和**司尚欠付弘**司工程余款60,513.44元，弘**司诉讼请求中的合理部分法院应予支持。

弘**司认为同意扣除材料损耗费158,000元是协调中的一种妥协之辩解因没有证据佐证，法院不予采纳。

至于弘**司另主张的要求和**司偿付截止到法院判决之日止逾期付款利息之诉讼请求，法院认为，由于在诉讼之前，弘**司与和**司就结算并未达成一致意见，导致和**司应付款不能确定，双方对此均有责任。故弘**司的该项诉讼请求法院予以驳回。需要说明的是，如果和**司未在法院指定期限内履行支付工程余款的义务，须加倍支付迟延履行期间的债务利息。

和**司认为应当扣除代弘毅公司履行维修义务所发生的费用，由于该笔费用争议较大，和**司也没有提出反诉，故本案不作处理，和**司如坚持主张可另觅途径解决。

原审法院审理后于二○○九年三月二十日作出判决：一、和兴玻璃铝业（上**限公司应于判决生效后十日内支付湖北弘**有限公司工程余款人民币60,513.44元；二、驳回湖北弘**有限公司其余的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审价费人民币45,000元，由湖北弘**有限公司与和兴玻璃铝业（上**限公司各半负担；案件受理费人民币7,849.80元，湖北弘**有限公司负担6,761元，和兴玻璃铝业（上**限公司负担1,088.80元。

上诉人诉称

原审判决后，弘**司不服，上诉于本院，诉称，原审法院在审理期间，委托上海上**限公司对本案系争工程进行工程审价，该审价结论应当作为本案认定事实的依据。弘**司在原审期间递交的备忘录，并不是证明弘**司已认可了应扣除材料损耗费158,000元。弘**司同意扣除该笔费用的前提，是希望和**司尽早付款的基础下的一种让步。而原审法院认定此是弘**司的自认事实，属认定事实不清、适用法律不当。故要求撤销原审判决，依法改判支持其原审的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人和兴公司辩称，弘**司在原审期间自认同意扣除158,000元，所以该笔费用应在和兴公司应付款中予以扣除。原审法院判决正确，故要求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方当事人各自制作的《备忘录》，可以认定双方当事人在进行工程结算核对时，对在工程款总价中扣除158,000元已达成合意，且弘**司在起诉及多次庭审中，均将该笔款项列为应扣除的材料损耗费，所以弘**司以该同意扣除款项的表示作为其和解的一种让步，与事实不符，本院不予采信。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。弘**司的上述行为明显不符合该条文规定的条件，所以弘**司以此为由提出上诉，本院不予支持。原审法院在司法审价的基础上，认定本案系争工程的工程总价，以及和**司尚欠工程款的余额，并无不妥。原审法院对本案的判决理由已作了充分阐述，本院在此不再详述。原审判决正确，应予维持。弘**司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币7,849.80元，由上诉人湖北弘**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年五月二十一日