上海**限公司与上海东**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称永**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2008）浦*一(民)初字第6723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，上海东**限公司（以下简称东**司）与永**司签订《建设工程施工合同》，约定永**司将宇杰花苑工程发包给东**司承建，工程内容为土建、装饰、楼内安装、小区道路、围墙、小区内下水管、污水管；合同工期为230天；合同价款暂定为2,700万元（人民币，下同）；工程质量保修金以竣工结算价的3％计算；质量保修期为：屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防漏的保修期为5年，装修、电气管线、给排水管道、设备安装、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的保修期为3年、房屋建筑的地基基础和主题结构工程实行终身保修；工期需经永**司盖章及工程师签字确认后才能顺延；关于索赔：因永**司未能按约履行自己义务或发生错误或应由永**司承担责任的其他情况，造成工期延误或未能及时得到工程价款或造成东**司其他经济损失的，东**司在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；东**司未能按约履行自己义务或发生错误，给永**司造成经济损失，永**司在索赔事件发生后28天内向东**司提出索赔。东**司与永**司另签订《建设工程施工合同补充协议》，约定质保金为工程总承包价的3％，在保修期届满后15日内退还；工程发生质量问题，东**司在一周内修理完毕，否则永**司有权聘请其他施工队进行维修，维修费由东**司负担，并向永**司支付1倍修理费用的违约金；工程若逾期交付，每逾期一天，支付给永**司工程造价1％的违约金；施工过程中的水、电费用均由东**司负担；本协议若与合同有冲突，以本协议为准。合同签订后，东**司完成了施工任务。

2006年8月4日，东**司与永**司签订《合庆镇（9＃地块）动迁房工程款支付问题协调会议纪要》（以下简称会议纪要），约定在施工期间，因工期延误所产生的费用，由东**司自己解决，其他方不再给予考虑；永**司在三天内付清工程余款，留2％质保金。2007年10月16日，双方经结算确认系争工程造价为28,285,835元。

东**司提起诉讼，请求判令：一、永**司支付工程欠款2,835,835元；二、永**司支付上述欠款自2008年4月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失；三、诉讼费由永**司负担。原审审理中，永**司提出反诉，请求判令东**司支付逾期竣工违约金2,828,583.50元（每逾期一天按照合同造价的1％即282,858.35元计算违约金，现仅主张10天），并负担反诉费用。

一审法院认为

原审认为，东**司与永**司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。

本院认为

原审法院对本案争议焦点归纳如下：

一、关于审计费用负担。东**司自愿负担审计费358,792元，法院予以准许。

二、关于质保金数额的确定。永**司认为质保金应为工程造价的3％，东**司对此不予认可，因双方于2006年8月4日签订的会议纪要中明确扣留2％质保金，该会议纪要对双方在《建设工程施工合同补充协议》中约定质保金为工程总承包价的3％的条款予以变更，故双方理应按变更后的条款予以履行；永**司抗辩称该会议纪要对双方均无约束力。因该会议纪要是双方真实意思表示，且均加盖公章予以确认，故对永**司的抗辩理由，法院难以采纳。法院据此确认本案系争工程的质保金数额应为工程造价28,285,835元的2％即565,716.70元，系争工程的保修期尚未届满，且双方对质保金尚未结算，东**司可在保修期限届满后另行主张。

三、关于施工期间永**司代缴电费190,552.10元的负担。永**司主张2004年2月至2005年11月期间电费430,372.12元，扣除东**司已经支付的239,820.02元，东**司还应承担施工期间电费190,552.10元。东**司对2004年2月至2005年11月期间电费单据的真实性以及东**司已经支付239,820.02元电费均无异议，但抗辩称东**司于2005年4月撤离施工现场，之后发生的电费均由永**司使用，故不应由东**司负担。因双方在《建设工程施工合同补充协议》上约定施工期间发生的水电费由东**司负担。东**司称其自2005年4月开始撤离施工现场，永**司不予认可，因东**司对其主张未提供相关证据予以佐证，故对东**司的主张，法院难以采信。东**司认可系争工程于2005年12月23日竣工验收合格，东**司作为系争工程的总包单位，理应按约承担施工期间的电费，故法院对永**司要求由东**司负担电费190,552.10元的请求，予以支持。

四、关于小区入住前施工及调试期间水电费28,663.52元的负担。东**司对其中住宅及商铺发生的水、电费共计23,248.82元无异议，愿意承担，法院依法予以准许。东**司对总体发生的电费1,586.70元以及公共发生的水费3,828元不予认可，认为施工期间不包括调试期间。因双方在《建设工程施工合同补充协议》中约定施工期间发生的水电费由东**司负担，小区入住前施工及调试阶段应属于施工阶段，且东**司是系争工程的总包单位，其当庭表示整个系争工程均由东**司施工，无其他施工单位，东**司的员工陆**亦对入住前施工及调试期间水电费用签字予以确认，故因总体发生的电费1,586.70元以及公共发生的水费3,828元亦应由东**司负担。

五、关于维修费24,000元以及违约金24,000元。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。永**司主张系争工程渗水的质量问题由东**司施工造成，且永**司曾通知过东**司进行维修，东**司对此均予以否认，永**司未提供相关证据证明其主张，故对永**司的主张，法院无法采信。且永**司在支付赔偿款之前亦未征得东**司的同意，故对永**司要求东**司承担维修费24,000元以及违约金24,000元的请求，法院难以支持。

综上所述，双方对系争工程造价28,285,835元无异议，法院予以确认。扣除永**司已经支付给东**司工程款2,545万元以及审计费358,792元、质保金565,716.70元、永**司代缴电费190,552.10元以及小区入住前施工及调试期间水电费28,663.52元，永**司理应支付给东**司工程款1,692,110.68元。因永**司未能按约付款，理应承担相应的逾期付款利息损失，利息从应付价款之次日计付，当事人对欠付价款利息计付标准没有约定的，参照中**银行同期同类贷款利率计算，现东**司主张逾期付款利息损失自2008年4月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算，符合规定，法院依法予以支持。

六、关于逾期竣工违约金2,828,583.50元的负担。本案在审理过程中，永**司申请对若干份竣工报告上的竣工日期等进行鉴定，以证明系争工程的竣工日期，因东**司已认可竣工日期为2005年12月23日，故法院不再委托相关鉴定。东**司、永**司对系争工程工期230日以及竣工期为2005年12月23日均无异议，法院予以确认。对东**司是否应承担逾期竣工违约金分析如下：首先，系争工程于2005年12月23日竣工验收合格，永**司从该日起就知道或者应当知道东**司逾期竣工的事实，而永**司在两年诉讼时效内未向东**司主张逾期竣工违约金，直至东**司提起本案诉讼后才提出请求，已超过两年诉讼时效。其次，永**司未提供证据证明系争工程工期延误系由东**司造成。再次，双方在《建设工程施工合同》中约定，东**司未能按约履行自己各项义务或发生过错，给永**司造成损失，永**司要在索赔事件发生后28天内向东**司提出索赔。永**司未在合同约定的期限内提出索赔请求，且双方在会议纪要中明确，对施工期间因工期延误所产生的费用，由东**司自行解决，其他方不再给予考虑。上述两节事实均印证了永**司主张系争工程工期延误的违约事实由东**司造成，缺乏依据。故对永**司要求东**司承担逾期竣工违约金2,828,583.50元的诉讼请求，法院难以支持。

原审法院审理后于二○○八年十二月二十二日作出判决：一、上海**限公司在判决生效之日起十日内支付上海东**限公司工程款人民币1,692,110.68元；二、上海**限公司在判决生效之日起十日内支付上海东**限公司人民币1,692,110.68元自2008年4月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失；三、驳回上海**限公司的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币27,508元，减半收取13,754元，由上海**限公司负担；反诉案件受理费人民币29,428元，减半收取14,714元，由上海**限公司负担。

二审裁判结果

原审判决后，永**司不服，上诉于本院，诉称，根据双方当事人在原审期间提供的证据，本案系争工程的开工日期是2003年11月23日，但原审法院对此未予以查明。由东**司施工的工程确实存在渗水等质量问题。由于东**司拒绝维修，永**司支出了相应的维修费，对此东**司应予以承担。根据会议纪要第六点的约定，该纪要的内容如要对当事人具有法律约束力，永**司与东**司需另行签订书面协议，现双方未签订协议，所以该纪要不具有约束力。本案的诉讼时效应自工程审价报告出具之日起算，不应从2005年12月23日起算。合同约定的28天索赔期限不具有法律意义，永**司虽然未在28日内向东**司追究违约责任，但有权在诉讼时效内予以主张权利。故要求撤销原审判决，依法改判支持永**司的原审反诉请求，并驳回东**司的原审本诉请求。

被上诉人东**司辩称，本案系争工程逾期竣工系由于永**司未按时办理施工许可证，东**司在开工时缺少合法手续所致，故东**司不应承担逾期竣工的违约责任。且永**司的该项主张已超过诉讼时效。永**司从未就质量问题向东**司提出要求维修，所以对永**司要求扣除维修费及违约金的请求不予同意。原审法院判决正确，故要求驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，东**司与永**司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，工程竣工结算的总价款以审价结论按税前下浮4.5%为准。

2006年8月4日，东**司、永**司与案外人上海公信**有限公司、上海市浦东新区合庆镇人民政府达成的会议纪要中明确，永**司不再按合同要求总价下浮4.5%；对施工期间的临房、临水、临电等费用，永**司一次性支付东**司100,000元；因工期延误所产生的费用，由东**司解决，其他方不再给予考虑；永**司在三天内付清工程款余额，留2%质量保证金；如永**司和东**司对会议纪要的上述问题达不成协议，则双方通过司法途径解决。

上海公信**有限公司于2007年10月18日对本案系争工程出具了审价报告，该审价报告中的审定价按税前下浮了4.5%。工程总价28,285,832元中包含的100,000元开办费，双方当事人在本院审理期间均确认该笔费用无合同依据，因东**司在审价中以1%上报开办费，后双方经协商，永**司在审价期间同意支付100,000元作为开办费。

本院审理期间，东**司向本院表示，其同意对工程质量保证金以工程造价的3%计取。

本案的争议焦点为：1、永**司是否有权向东**司主张维修费及违约金；2、东**司是否应承担逾期竣工的违约金；3、永**司现应向东**司支付工程款的总额。

本院认为，首先，对于永**司主张在应付工程款中扣除维修费以及违约金的请求，由于双方在《建设工程施工合同》中约定永**司应在相关索赔事件发生后28天内向东**司提出索赔，现永**司未能在28天内向东**司主张，且亦未能提供证据证明其在发生质量问题后通知了东**司予以保修，所以永**司要求东**司承担该笔费用无事实和法律依据。

其次，对于永**司主张的逾期竣工违约金，永**司未能提供证据证明逾期竣工系因东**司所引起，且在会议纪要中谈到，东**司就工期延误的损失不再主张，故可以认定工期延误非因东**司所引起，该工期延误与业主方以及永**司有关。另外，若永**司认为东**司应承担逾期竣工违约金，其应及时予以主张，而永**司在工程竣工后长期不主张该笔违约金，业已超过诉讼时效。所以永**司主张逾期竣工违约金无事实和法律依据，本院不予支持。

第三，根据会议纪要，如永**司和东**司对会议纪要的相关问题达不成协议，则双方通过司法途径解决；但之后，双方当事人未达成相关协议，而会议纪要中确立的不下浮4.5%以及对临房、临水、临电等费用，永**司一次性支付东**司100,000元在审价报告中均未能体现，审价结论下浮了4.5%，也未计入100,000元的临房、临水、临电等费用，审价报告中计入的100,000元开办费，现无证据证明是临房、临水、临电的费用。所以不应以会议纪要确立的数额确定的本案应付工程款以及质保金。所以，质保金应以合同约定的3%计。现东**司亦自愿同意以3%计取质保金，所以质保金应为工程造价的3%。由于现质量保修期尚未到期，所以永**司应付工程款为1,409,252.33元。原审法院除对质保金以外的其他事实及适用法律均属正确，且阐述详尽，本院对该些内容不再予以详述。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院（2008）浦*一（民）初字第6723号民事判决第三项；

二、变更上海市浦东新区人民法院（2008）浦*一（民）初字第6723号民事判决第一项为，上海**限公司在本判决生效之日起十日内支付上海东**限公司工程款人民币1,409,252.33元；

三、变更上海市浦东新区人民法院（2008）浦*一（民）初字第6723号民事判决第二项为，上海**限公司在本判决生效之日起十日内支付上海东**限公司人民币1,409,252.33元自2008年4月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止的逾期付款利息损失。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币27,508元，减半收取13,754元，由上海**限公司负担10,983元，上海东**限公司负担2,771元；反诉案件受理费人民币29,428元，减半收取14,714元，由上海**限公司负担。二审案件受理费人民币43,455元，由上海**限公司负担37,913元，上海东**限公司负担5,542元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年四月九日