上海浦**园有限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海浦**园有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2007）静民一（民）初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年8月12日，上海浦**园有限公司（以下简称凌空公司）为开办位于上海市华山路、南京西路（静安寺转角处）的上海**静安分馆，与上海**限公司（以下简称理想公司）签订《布展工程合同书》，由理想公司承包施工静安分馆内墙面制作、展架展柜制作，工程自2004年8月13日开工，于同年9月18日竣工。合同还约定：双方商定采用固定价格的方式，合同价款为人民币60万元（包括工程所有的人工、材料及其它费用，以下币种均为人民币）；工程竣工后，理想公司应通知凌空公司验收，凌空公司自接到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续；工程竣工验收后，理想公司提出工程的有关资料送交凌空公司，凌空公司自接到上述资料后5天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；凌空公司不按合同的约定拨款，每拖期一天，按付款额的2％支付滞纳金；若在施工图纸外增加的项目，由双方协商并经凌空公司指派的工作人员张**签字确认后追加工程款；本布展合同工程最终结算请有关审计机构审计后结算余款；合同附件为施工图纸或做法说明、工程项目一览表、工程预算书。合同签订后，理想公司进场施工，并由案外人上海**限公司（即凌空公司的合作伙伴）代凌空公司向理想公司支付工程款人民币28万元。2004年10月1日至同年11月10日，凌空公司在系争的场地内进行石材展览试营业。凌空公司于2006年下半年将系争工程予以拆除。因理想公司对工程款催讨不着，故诉至法院，要求判令凌空公司给付工程余款32万元，并支付逾期付款违约金8万元（自应付款日起至实际付款日止，按应付款项日2％计）。原审审理中，理想公司明确违约金请求为8万元，其余部分不再主张。

原审法院归纳双方争议的焦点：

1、合同中的合同价款是固定价60万元还是开口价（即需进行审计后确定）？2、工程是否已经完工，可以视为竣工验收通过？

一审法院认为

理想公司认为，理想公司在凌空公司招标后提供的报价单，当时理想公司的报价是68万余元，经凌空公司审定，双方在合同中确定固定价款为60万元，是得到双方一致确认的。至于合同中第10.1条“本布展合同工程最终结算请有关审价机构审价后结算余款”的约定，针对的是合同第8.3条“若在施工图纸外增加的项目，有甲乙双方协商并经甲方指派的工作人员张**签字确认后追加工程款”的规定,是对合同60万元工程款外增加工程量的约定。理想公司在完成整个布展工程后，已实际交付凌空公司使用，凌空公司也对外进行营业，且理想公司在交付工程后于2004年10月5日发函至凌空公司要求对工程进行竣工验收，但凌空公司并没有到场，因此工程未经验收，责任不在理想公司。凌空公司就未验收的工程已经使用，不能就质量问题主张权利。

理想公司为证明己所称，提供证据如下：

1、布展工程预算书、装饰报价单，以证明双方所定合同工程款60万元，是经过双方磋商的，60万元的合同价是固定价；

2、2004年10月5日理想公司发给凌空公司的通知，以证明理想公司在交付工程后曾经要求凌空公司竣工验收；

3、张**调查笔录，证明双方对工程履行过程中的事实情况；

4、光盘一张，内有展馆照片若干，以证明理想公司已按照凌空公司展出要求进行场面布展，工程已经完工；

5、部分施工图纸及做法说明，其中部分有凌空公司法定代表人签字确认。

凌空公司认为，《布展工程合同书》中两项有关价款的条款，显然是相互矛盾的，其主要原因在于理想公司经人介绍匆匆介入该装饰工程的承揽，在没有提供工程项目一览表、工程预算书、施工图纸的情况下，胡乱报价60万元。凌空公司对此价格并没有同意，但因理想公司来不及重新预算后报价，经双方协商同意以审价为准，故而才有合同中第10.1条“本布展合同工程最终结算请有关审计机构审计后结算余款”的约定，因此本布展合同的工程价款应在审计后才能结算。理想公司在布展工程中有多个展区和项目未作或未完工。由于凌空公司必须于2004年10月1日开馆展出，因此理想公司只能让凌空公司在已装饰完工的场地进行部分展出。理想公司所称2004年10月5日发通知，要求召开工程质量征求意见会，凌空公司根本没有收到过该通知，况且该通知也不能作为工程竣工的证据。

对理**司所提供的证据，凌空公司的质证意见为：凌空公司从未收到过工程预算书、装饰报价单，而且其中有些价格也是高得离谱，不予认可。理**司所称的竣工验收通知，并没有向凌空公司送达，凌空公司没有收到过。张**是理**司的员工，是工程项目内部承包人，自己做的工程，由自己监理，是不合法的。至于理**司所提供的照片，有部分是虚假的，一些反映布展的照片是电脑伪造的。理**司所提供的施工图纸及做法说明，仅是张**随手所画的草图，其中只有四张是凌空公司法定代表人签字的，没有签过字的没有经过凌空公司的同意。

凌空公司为证明己观点，提供证据如下：

1、上海**务公司设计的效果设计图草稿，作为施工完成情况的对照依据；

2、照片8张，作为工程项目完成情况的对照依据，以证明当时很多工程没有完工。

对凌空公司提供的证据，理想公司的质证意见为：理想公司没有将上海**务公司设计的效果图给过凌空公司。至于凌空公司所提供的照片，是在展览馆转让出去后拍的。

原审法院认为，凌空公司虽然称没有收到过布展工程预算书和装饰报价单，但将布展工程预算书和装饰报价单与《布展工程合同书》结合起来看，与60万元合同价是能够相互印证的，予以确认。2004年10月5日的通知，凌空公司称没有收到，但凌空公司在理想公司移交布展工程后即于2004年10月1日起试营业，向社会开放直至同年11月10日，凌空公司的行为已表明其对布展工程的认可和接受。理想公司所提供的张**的调查笔录，被调查人未到庭接受质证，不予认可。理想公司提供光盘内照片若干，部分有差异照片仅是展架摆放展品前后所形成的照片，凌空公司认为是虚假电脑合成的，未能提供相应证据予以佐证，凌空公司的质证意见不予采纳。理想公司提供的部分施工图纸及做法说明和凌空公司提供的上海**务公司设计的效果设计图草稿两份材料，虽然双方互称没有收到对方的材料，但其中有部分图纸是相同的，说明当时施工时确实参照了上述图纸。由于施工场地已被凌空公司拆除，无法对现场施工情况进行核对，凌空公司又对布展工程已经接受并实际使用，因此凌空公司提出对系争工程未经验收，尚未竣工的主张，不予采纳。至于凌空公司提供的照片8张，无法确认上述照片拍摄时间以及形成证明，且凌空公司也没有提供另派人完成未完工项目的证据，本案中无法得出是理想公司原因造成工程未完工及工程确实没有全部完成的结论，凌空公司提供的照片并不能证明其主张，不予采用。

综上，原审法院认为，理想公司与凌空公司签订的《布展工程合同书》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合同有效确立，因此各方当事人均应恪守。从整个合同签订的内容及履行过程来看，合同第6.1条、第6.2条内容明确约定的是固定价格60万元，理想公司的工程范围即是合同第10.4条附件“施工图纸或做法说明”、“工程项目一览表”、“工程预算书”中的项目。另外合同第8.3条约定“若在施工图纸外增加的项目，有甲乙双方协商并经甲方指派的工作人员张**签字确认后追加工程款”,说明双方对合同中既定的布展工程外增加的项目另行结算,这部分工程价款的结算是开口价,因此对这部分工程款的结算必须参照合同第10.1条“本布展合同工程最终结算请有关审计机构审计后结算余款”的规定。因此，合同工程价款结算分为两部分：在施工图纸内承包的工程项目，工程价款结算为固定价60万元；在施工图纸外增加的工程承包项目，工程价款结算为开口价，最终由审价机构审定。鉴于此，现理想公司起诉要求施工图纸内的工程项目部分，针对的是固定价60万元内的拖欠部分，不用参照合同第10.1条的规定进行审价。本案理想公司在其完成了系争工程后，双方在2004年9月底交接了场地，凌空公司也对系争工程进行了布展并从同年10月1日起对外试营业，向社会开放。虽然双方并没有对系争工程主持验收交付，但凌空公司已实际取得该工程，并投入使用，且该工程在2006年因租期到期已被凌空公司拆除，施工现场无从考证，凌空公司现在对工程提出异议，认为存在未完工、未施工的情况，作为拒付支付剩余的工程款32万元的理由，不予采纳。双方的合同中对付款进程都作了约定，最后一笔款项应在竣工验收15天后的一年内对施工质量无异议的，一次性支付。凌空公司不按约定付款的，每拖期一天，按付款额的2％支付滞纳金。凌空公司自2005年10月起逾期付款已达一年余，现理想公司起诉仅要求凌空公司支付违约金8万元，予以支持。据此，原审法院判决：

一、被告上海浦**园有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海**限公司支付剩余工程款人民币32万元；

二、被告上海浦**园有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海**限公司支付逾期违约金人民币8万元。

上诉人诉称

判决后，凌空公司不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人未做完全部工程，虽然现场地已拆除，但并不表明工程已完工；2、合同的三个附件不存在，也未经上诉人同意，不能作为定案的依据；3、合同并未约定固定价，应根据设计稿核定工程量，对所做工程进行审计后结算余款。请求本院撤销原判，改判驳回理想公司原审时的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人理想公司辩称：1、被上诉人已完成全部工程量，上诉人也已使用系争场地对外展出，并未提出过任何异议；2、三个附件是合同的一部分，客观存在；3、合同约定的是固定价，对增加部分约定需审价。请求本院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实无误。

本院认为

本院认为，理想公司与凌空公司签订的《布展工程合同书》是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。理想公司于2004年10月5日发函要求凌空公司对工程进行竣工验收，凌空公司虽称没有收到该通知，但其在理想公司移交布展工程后即于2004年10月1日起试营业，向社会开放直至同年11月10日。凌空公司在接手系争场地时应当明了该布展工程是否竣工，也理应知道合同约定了竣工验收程序，但从目前的证据来看，凌空公司未就该工程是否完工以及施工质量等问题向理想公司提出过异议即进行使用，故原审法院认定凌空公司的行为已表明其对布展工程的认可和接受无不当。凌空公司直至诉讼中才诉称理想公司未做完全部工程，而此时系争场地已于2006年下半年被拆除，故对凌空公司的该诉称，本院实难采信。合同第6.1条、第6.2条、第6.3条明确约定，合同价款采用固定价格，为60万元，并约定了付款期限，故该部分工程价款不需进行审计。合同第8.3条约定，“若在施工图纸外增加的项目，有甲乙双方协商并经甲方指派的工作人员张**签字确认后追加工程款”,这部分工程价款的结算是开口价，故合同第10.1条“本布展合同工程最终结算请有关审计机构审计后结算余款”的规定针对的只能是增加的项目。现理想公司诉请的是施工图纸内的工程项目部分，针对的是固定价60万元内的拖欠款，故不需进行审计。凌空公司诉称合同并未约定固定价，应根据设计稿核定工程量，对所做工程进行审计后结算余款，与约定不符，本院不予采纳。合同对付款日期作了约定，最后一笔款项应在竣工验收15天后的一年内对施工质量无异议的，一次性支付。凌空公司不按约定付款的，每拖期一天，按付款额的2％支付滞纳金。理想公司于2004年9月底将系争场地交付凌空公司后，双方虽未办理验收交接手续，但凌空公司以自己的行为表明其对布展工程的认可和接受，故凌空公司理应支付工程余款。凌空公司自2005年10月起逾期付款已达一年余，现理想公司起诉仅要求凌空公司支付违约金8万元，原审法院予以支持并无不妥。综上，上诉人的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8510元，由上诉人上**园有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○七年十月八日