上海杨**有限公司与上海市**工程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海杨**有限公司(下称杨*建设)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨*区人民法院(2002)杨民三(民)初字第3138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2003年7月17日受理后，依法组成合议庭，于8月12日公开开庭进行了审理，上诉人杨*建设的委托代理人任金刚、石崇泉，被上诉人上海市杨*区住宅建筑工程公司(下称杨*住宅)的委托代理人钱**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：1995年5月3日，杨**宅与上海市**发总公司咨询一部(下称咨询一部)签订一份《联升广场工程施工承包合同》，约定由杨**宅承包联升广场建设工程，承包方式按建筑面积每平方米人民币2,000元(以下币种均为人民币)包工包料至竣工交付使用为止；协议4.2条约定：“因工程设计变更等因素所增加的费用，经咨询一部代表和设计单位签证或另行出图后，杨**宅向咨询一部追加结算。”协议11.4条约定：“本合同未尽事宜，由双方另订补充合同予以明确。补充合同与本合同具有同等法律效力。”双方并对工期、工程款支付方式、工程质量等相关权利义务作了约定。1995年5月20日，咨询一部以上海市**发总公司联升基地的名义与杨**宅、分包单位浙江恒**限公司订立一份《工程材料协议》，协议第1条约定：“工程项目所用的设备，三大材(包括钢木构件制品)特殊材料等由咨询一部负责采购，供货单位送至施工现场。”1995年5月25日，该三方合同当事者又订立一份《补充协议》，约定在遵照执行《工程材料协议》内容基础上，如因上海市**发总公司联升基地代购材料及设备而发生联升基地需承担有关税收方面的支出，一律由杨**宅、浙江恒**限公司负担支付。1996年10月20日，咨询一部、杨**宅双方又订立《联升大厦工程加层补充合同》，其中材料设备供应等要求，均与原合同一致。

上述合同签订前，杨**宅已于1994年5月起对联升广场桩基工程委托有关单位进行了施工，并于1995年7月7日召开桩基工程竣工验收会议，对该工程进行了验收；嗣后，且就桩基工程款项已结算清楚。根据以上合同，杨**宅对联升广场的主体工程又组织了施工，期间，由杨浦建设采购并支付货款的建筑材料计16,873,710元。1997年12月28日，上海市杨浦区建筑工程质量监督站对系争工程出具《单位工程质量综合评定表》，对工程质量核定结果评定为优良；杨**宅遂将该工程交付杨浦建设。

另查明：经杨*建设委托，上海杨***合作公司对联升广场工程(不包括桩基工程)进行了审价，2001年8月16日，出具了杨**审(2001)第069号《关于联升广场工程竣工结算的审价报告》和《工程审价审定单》，审定联升广场工程造价为62,714,449元，对原决算价64,886,426元核减了2,171,977元。其中甲供设备材料、杨*建设指定分包共计16,873,710元。杨*建设、杨*住宅双方均在上述两份文件上盖章确认。2002年10月30日杨*建设出具《情况说明》一份，又明确杨*建设对审价单位作出的结算审价予以认可。2001年11月22日，上海杨*建设工程监理咨询有限责任公司(即原上海杨***合作公司)又出具未加盖印章的审价报告文稿，内容为，审定工程造价为45,840,739元,对原决算64,886,426元核减19,045,687元。杨*建设、杨*住宅未在该文稿上盖章。因双方对系争工程款发生争执，杨*住宅遂于2002年11月诉至法院，请求判令杨*建设支付工程款3,602,849.96元，赔偿逾期付款损失340,200元。

原审又查：1996年12月12日，上海市杨浦区人民政府发杨府(1996)195号文，同意杨浦**发总公司改制为上海杨**有限公司。

一审法院认为

原审法院认为，杨*建设、杨*住宅签订的《联升广场工程施工承包合同》、《工程材料协议》、《补充协议》以及施工中的有关变更内容均系双方真实意思的表示，应属有效的合同，故对双方均具有法律约束力。杨*住宅已依约完成了联升广场的建设施工内容，杨*建设理应支付相应的对价。由于杨*建设在施工过程中将设备、材料改由自己购买供应，使杨*住宅无法控制采购价格等，故原约定的采购方式之改变，应视作对原来合同中约定的闭口造价结算性质的变更，且杨*建设将部分工程分包出去，亦使包工包料的实施为不可能；另外，杨*建设对杨*住宅提供的决算未予认可，并委托审价单位审价，且在审价过程中多次在审价单位主持下就工程价款的有关事宜与杨*住宅协商一节，亦可视为系争合同已由闭口合同变更为开口合同。至于杨*建设认为2001年8月16日的审价报告存在计算错误之主张，因审价单位、审价内容等均系杨*建设确定，且杨*建设参与了具体审价过程，事后又盖章认可，并于2002年10月30日再次出具《情况说明》，明确其对审价结果予以认可，经法庭质证，也未发现审价报告存有计算错误之处，杨*建设也未指明该报告存有何具体错误，故对杨*建设的这一主张，不予采信。而审价单位于2001年11月22日出具的审价文稿，因审价人员对此已作出了合理解释，且此文稿未经杨*建设、杨*住宅及审价单位盖章认可，故不具备相应的效力。据此，对2001年8月16日的审价报告，因未发现审价单位在程序的合法性、内容的科学性上有违反法律之处，故应确认其合法有效。综上，杨*建设依据该报告要求杨*住宅偿付尚欠的工程款并无不当，应予支持。关于杨*住宅提出杨*建设应赔偿逾期付款的利息损失之诉请，因杨*住宅主张的计算日期存有欠妥之处，应酌情处理。因而判决：一、杨*建设应于判决生效之日起十日内偿付杨*住宅工程款3,602,849.96元；二、杨*建设应于判决生效之日起十日内按日万分之二点一标准赔偿杨*住宅自2001年9月17日起至2002年11月16日止的3,602,849.96元的逾期付款的利息损失。案件受理费29,725元，由杨*建设负担。。

判决后，杨*建设提起上诉，认为：1，建筑学上将桩基工程包含在地基工程之内，杨*建设已支付给杨*住宅的桩基工程款1,199万元应包含在合同总价中。2，杨*建设代购的设备、建筑材料均经杨*住宅在合同上签字认可,因而杨*住宅对设备、材料价格是全面控制的,双方在履约中没有将合同的闭口价变更为开口价。3，2001年8月16日的审价报告存在计算错误，不能作为定案的依据。杨*建设要求撤销原判，驳回杨*住宅在原审中的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由杨*住宅承担。

被上诉人杨*住宅认为：1，桩基工程在双方签订系争合同前已施工完毕，不是系争合同所指的地基工程，与本案无关。2，由于材料设备供应方式改变和部分工程项目由杨*建设直接分包，变更了系争合同约定的包工包料、闭口造价的结算方式。3，审价机构是由杨*建设委托，代表杨*建设对杨*住宅施工量进行审价，并多次组织双方协商后，最终由双方盖章确认。审价报告是合法有效的。要求驳回杨*建设的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议在于合同施工范围及造价的确定。关于桩基工程是否包含在系争合同范围的争议，本院采信杨浦住宅的陈述，理由如下：

系争合同约定的工程范围确有地基工程项目，建筑学通常意义上将桩基工程包含在地基工程之内，但地基工程也不等同于桩基工程，两者是大小概念之分。因此，不能当然推定系争合同中的地基工程就是桩基工程。

合同一般是为未发生的事宜设定合同当事人的权利义务，而本案中的桩*工程已于1995年7月7日早于系争合同订立前竣工验收，应当不属系争合同施工范围。虽然不能排除当事人在合同中追认已发生事宜的可能性，但主张追认之说的当事人应负举证责任。由于杨浦建设不能举证证明双方约定将合同订立前已施工完毕的桩*工程计入合同施工范围，追认之说不能成立。

合同约定的建筑面积为22,000平方米，包干价为每平方米2,000元，合同总价应为4,400万元。按照双方在合同中对付款方式的约定，粉刷至80%时，总付款额为4,100万元，根本未计算杨*建设已支付的桩基款。如果桩基工程属于系争合同施工范围，应当将已支付的桩基款计入，如此，双方在合同中约定的付款方式则又与事实相悖。

系争工程造价的鉴定人在原审中明确表示工程总造价不包括桩基工程。审价被告于2001年8月16日出具，根据造价与已付款的差额，如果包括桩基款，应当由杨*住宅向杨*建设返还部分款项，而杨*建设至今未向杨*住宅主张权利，显然有违常理。

基于上述理由，本院确认系争合同施工范围不包括桩基工程。关于造价的确认，杨*建设认为审价报告存在错误之处，但对工程造价的确认本身就有一个过程，确认造价是双方处分权利的民事行为，如果杨*建设认为当初的确认行为并非是其真实意思表示，也应在除斥期间内申请撤销该民事行为。既然杨*建设确认工程造价，又未在除斥期间内申请撤销，应当按确认的造价向杨*住宅支付工程款。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29,725.00元，由上诉人上**)有限公司负担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二ＯＯ三年九月十三日