江西临**程总公司(原名江**工程公司)与上海中**产有限公司(原名上海**实业公司)建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江西临**程总公司因建设工程施工合同纠纷一案不服上海市宝山区人民法院(2002)宝民三(民)初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江西临**程总公司(以下简称临川公司)之委托代理人王**、王**与被上诉人上海中**产有限公司(以下简称振**司)之委托代理人张**，原审第三人上海**限公司(以下简称中星公司)之委托代理人张**、沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，本市泗塘新村南块街坊53#、54#、55#、58#、60#、61#、69#、70#住宅，其中69#、70#房系振**司开发的，其余6个号房系中星公司开发。1995年11月22日，振**司、临**司就69#、70#房住宅的建造，签订了《建筑安装承包合同》一份，合同约定振**司为发包方，临**司为承包方，工程造价暂定为3,400,000元，合同还约定了工程工期、工程支付、违约责任等内容。合同签订后，临**司即开工建造，系争工程69＃、70＃住宅房于1997年6月11日经上海市宝山区建筑工程质量监督站核验质量合格。1999年10月27日，上海**事务所受振**司的委托，对该基地的8个号房工程进行审价，并作出了沪会事业字[1999]第0252号审价报告(下简称“求是审价报告”)，该报告确认8个号房的签证费为91,212元，水泵房工程款为110,944元，甲供料退款为1,066,570元(已扣除室外总体费、油漆人工费)，69#房土建工程款为1,577,423元、安装工程款为233,722元，70＃房土建工程款为1,577,423元、安装工程款为233,722元。振**司自1995年6月30日至2001年1月17日止，先后分期支付临**司工程款共计4,350,000元。

原审审理中，振**司确认临**司提交的工程结算书中8个号房总建筑面积为25,406.18平方米，其中69＃、70＃房建筑面积合计为7,596.68平方米。中星公司确认在临**司建造69#、70#房期间，为振**司代为供给临**司甲供料。振**司要求返还超付工程款1,013,337元，并以1,013,337元为本金，按中**银行同期贷款利率支付利息损失，从起诉之日起计至判决生效之日止及承担本案诉讼费。

原审审理中，双方当事人对以下事实存在争议：1、对审价报告的异议。

一审法院认为

振**司认为临**司当时对振**司委托所产生的求是审价报告是认可的，且曾以此作为向法院诉讼主张权利的证据，故临**司应予认可。

临**司认为，求是审价报告当时是三方认可的，三方分别为振**司、中**司、临**司，后因中**司不认可报告，故振**司也不认可，但临**司不申请工程审价。

原审意见，在审理过程中，振**司、临**司虽然对求是审价报告存在不同意见，但双方均未申请重新审价，且该审价报告系在诉讼前振**司委托审计，临**司曾以此作为其主张权利的证据，故该审价报告可以作为本案系争工程造价的有效证据。2、对2002年5月2日振**司向上海审**有限公司出具的甲供料情况说明存在异议。

振**司认为该说明仅针对本案外的6个号房，不包括本案系争工程。

临**司认为在该说明中**公司已明确表示甲供料与其无涉，证明振**司对系争工程未曾提供过甲供料。

原审意见：求是审价报告及之附件《总体材料款退回一览表》中，临**司已盖章认可甲供料退款，故临**司认为以该情况说明证明振**司没有甲供料之说与事实不符。3、临**司以振**司、中**司于1999年10月20日发出的“承诺函”传真件及临**司于1998年1月8日提交的8个号房工程决算书，证明振**司未曾提供过甲供料及双方应以该决算书认可的工程总价结算。

原审意见，上海**民法院于2002年12月24日作出的(2002)沪高民一(民)终字第153号民事判决已对上述二书证作出不予采信和不予确认的结论。故该二份书证不能作为本案的有效证据。

原审法院认为，振**司、临**司间签订的合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律规定，应认定有效，对双方当事人均具有约束力。按照求是审价报告的结论，该报告确认的是8个号房甲供料退款、签证费、水泵房工程款，而本案系争工程中的甲供料退款、签证费、水泵房工程款则未予明确，但又因振**司、临**司均不申请审价，故法院按系争工程的建筑面积在8个号房的总建筑面积的比例，分摊计取69＃、70＃房的签证费、甲供料款、水泵房工程款。据此，可确定系争工程造价为3,363,830.21元[1,577,423元＋233,722元＋1,577,423元＋233,722元＋(91,212元+110,944元)×(7,596.68/25,406.18)-1,066,570元×(7,596.68/25,406.18)]。现振**司已付临**司工程款4,350,000元，振**司超付工程款986,169.79元，临**司理应返还，临**司不返还显属不当，并应承担振**司主张返还该款之日起至今的利息损失。中**司以独立请求权向临**司主张甲供料退款，因中**司在审理中确认其系受振**司委托对临**司进行甲供料，故其与振**司之间是委托关系，其向临**司甲供料行为应视为振**司的行为。因此，中**司向临**司主张甲供料款请求不予支持。

原审法院审理后作出判决：一、临**司于判决生效之日起十日内返还振**司工程款986,169.79元。二、临**司于判决生效之日起十日内支付振**司返还工程款986,169.79元的逾期付款利息，按中**银行同期贷款利率计算，从2002年4月19日起计至本判决生效之日止。三、中**司要求临**司支付甲供料款555,732元的请求不予支持。

判决后，临**司上诉至本院称，1、工程决算书是双方真实意思表示，其中涉案的69＃、70＃号房为4,465,730元。2、临**司提交的上海市公安局2003年1月15日作出的《承诺函》传真件原件与当时的复印件是否一致的鉴定书是具有法律效力的有效证据。3、原审法院将中**司列入本案当事人严重违法。4、振**司在临**司与中**司纠纷处理中向法院出示情况说明，确认甲供料由中**司提供，振**司未提供任何材料。5、原审价报告被中**司及上海**人民法院、上海**民法院否定。故要求撤销原判第一、二项，驳回一审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人振**司辩称，双方签署了工程决算书是事实，但不是最终结算依据，封面上写有超出审价部分同意放弃的字样，以审价报告为准。2、上海市公安局的鉴定书不能证明本案需要证明的事实，上海市公安局应该鉴定的内容是《承诺书》(传真件)本身的真假，而不是传真件和复印件是否一致的问题。3、第三人是主动申请加入的，并非法院主动追加的。4、振**司出具的情况说明是给审价单位作为参考，是针对另一个案件中的6个号房，与本案69＃、70＃标的物不同。5、原审价报告并没有被上海**人民法院和上海市高级人民法院所否定，它是对整个8个号房的审价。且求是审价报告是双方签字确认的审价报告。本案工程决算书在先，审价报告在后，从时间上看也应以求是审价报告为准。

原审第三人对原判无异议。

本院查明

本院经审理查明，原判认定事实无误。三方当事人对原审法院认定的事实均无异议，亦未提供新的证据。

本院认为

本院认为，由于临**司与中**司各自提供的工程决算书在封面上的批注不相同，亦未明确系最终造价。对于“承诺函”传真件，中**司不予认可，上海市高级人民法院(2002)沪高民一(民)终字第153号民事判决书中对工程决算书和“承诺函”传真件分别作出不予确认和不予采信的结论。上海市公安局鉴定书亦未能证实传真件本身的真假，故该传真件无法采信。求是审价报告是对八个号房的审价，双方当事人均盖章确认。《总体材料退回一览表》作为求是审价报告之附件，可以确认甲供料的情况。原审法院在本案当事人均不申请另行审价的情况下，在求是审价报告的基础上，分摊计取本案系争的69＃、70＃房的有关费用，确定系争工程造价，并无不妥。原审法院判决正确，应予维持。临**司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币15,189元，由上诉人江**程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ四年三月二十五日