上海起**限公司与中煤建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上**有限公司(以下简称起成公司)诉被告中煤建筑安装工程公司(以下简称中煤建筑公司)、上海**总公司(以下简称上**公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2002年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年3月11日公开开庭审理了本案。原告起成公司之法定代表人吴*?及其委托代理人茅**，被告中煤建筑公司、上**公司之委托代理人刘**、翟**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起成公司诉称，1997年8月12日，其与案外人上海**展总公司(以下简称宏**司)签订协议书，约定由其负责落实东宝兴路社会停车库综合楼建造之设计、土建工程队及水电配套等承建单位。1997年11月29日，起成公司与中**公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定本市东宝兴路118号基地大楼由中**公司总承包，工程造价为人民币1,450万元(以下币种均为人民币)，承包范围为红线以内的总体工程，包括全部桩基础、基坑围护、地下室、土建、安装、装饰及室外配套工程，总工期为12个月，即365个日历天，工程质量需达到优良标准。工程不能按合同规定的工期交付使用的，偿付逾期违约金；由于中**公司的责任未按合同规定的日期竣工，以竣工验收合格日期计算，每逾期一天罚款1万元。工程质量验收未达到中**公司承诺的优良等级，中**公司愿付5万元作为赔偿，工程验收若未能合格，除负责返修合格外，付50万元作为赔偿金。合同中涉及中**公司权利义务中的全部条款在中**公司无力承担时，由合同担保单位上**公司全部承担。合同签订后，中**公司于98年1月6日开工。由于中**公司的责任，致使工程未能在规定期限内竣工并验收。2000年11月15日，起成公司与宏**司、中**公司达成会议纪要，约定至2001年春节前(即1月24日前)中**公司完成消防验收、人防验收、大楼整体验收合格。但时至今日，大楼整体仍未验收合格。经与中**公司交涉未果，遂诉至本院，要求中**公司继续履行工程承包合同，支付逾期交付之违约金645万元(暂从2001年1月24日起算至2002年10月31日)，支付从2002年11月1日起至实际履行完毕之日的违约金(按每日1万元计付)，支付赔偿金50万元，并要求上**公司对中**公司应承担的债务承担连带责任。

为证明自己的主张，起成公司在诉讼中提供下列证据：1、起成公司与宏**司签订的《协议书》，证明起成公司是上海市东宝兴路118号基地合作投资建设方之一，其依约有权对外签订工程承包合同。2、起成公司与中**公司签订的《建筑安装工程承包合同》，证明起成公司与中**公司的权利、义务关系。3、《上海市建设工程开工报告书》，证明涉案工程于1998年1月6日开工。4、起成公司、宏**司、中**公司签订的《浦东张桥会议纪要》，证明中**公司因未按合同约定时间验收合格，有关各方就验收等事宜重新达成共识。5、大楼工程项目付款汇总表，证明起成公司在工程的实际投入。6、起成公司与中**公司之间的往复函三份，证明中**公司未按时验收及工程需整改、中**公司缺资借款的事实。7、工程监理单位上海海**有限公司(以下简称海龙公司)所出具的东宝兴路办公楼工程实际进度表，证明工程的完成、申报核验及监理验收日期。

被告辩称

被告中**公司、上**公司辩称，工程合同签订后，中**公司已经依约履行了合同约定的义务。1999年2月28日，中**公司已经完成除起成公司要求甩项之外的工程内容。1999年3月9日，中**公司的施工内容经起成公司盖章，确认竣工验收通过。而起成公司在合同履行过程中，擅自将应属中**公司承包范围内的室外配套工程、供水、给水、排水、围墙、场地道路及绿化等工程另行发包给其他单位，以致工期延长，故不存在要求中**公司继续履行合同的问题。同时，系争工程至今未能完成验收的责任也在于起成公司。按照会议纪要的约定，中**公司应在2001年1月24日前完成消防验收、民防验收及大楼主体验收合格。事实上，中**公司已于2000年12月30日，申报消防验收合格。民防验收，需要有起成公司聘请的监理单位出具地下室工程质量评估报告，这应由起成公司完成，而作出该评估的时间是2001年1月8日，中**公司已于2001年1月12日提交了核验申报表，核验单位于春节后即通过民防验收合格。大楼主体的验收，早在1999年3月9日，中**公司已完成承包工程并经建设方、设计方签字认可竣工验收。因大楼整体验收也需要监理公司出具质量评估报告，起成公司于2001年3月19日向中**公司提供该报告，中**公司于次日即申报核验，但因起成公司设计的外墙检验标准变更，且起成公司擅自发包的工程未能完工，致未能通过核验。此后，中**公司于2001年7月10日向质监站提交了外墙整改报告，但因起成公司一直未将其另行发包的工程内容申报核验，大楼整体验收才至今未能完成。由此可见，无论是根据工程承包合同还是会议纪要，违约方都是起成公司，而非中**公司。上**公司作为担保单位，根本不存在需承担违约赔偿连带责任的问题，且上**公司仅是一般担保，在主合同纠纷未经审判或仲裁，就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，上**公司可以拒绝承担保证责任。且上**公司并未参加会议纪要的签订，不应承担连带责任。据此要求驳回原告起成公司的诉讼请求。

为证明自己的主张，中煤建筑公司在诉讼中提供了下列证据：1、办公楼施工进度表，证明竣工报验是起成公司的责任及中煤建筑公司的完工日期。2、1999年3月9日的单位工程竣工验收证明书，证明中煤建筑公司已依约完成合同义务，起成公司已盖章确认。3、1999年3月9日起成公司出具的东宝兴路办公楼工程甩项说明，证明不能竣工验收的责任在于起成公司。4、海**司就东宝兴路办公楼防空地下室工程出具的工程质量评估报告，证明中煤建筑公司已于1999年3月完工，未能竣工验收并非中煤建筑公司的责任。5、海**司于2001年3月19日就东宝兴路办公楼工程出具的工程质量评估报告及2001年3月20日的上海市建设工程质量检验申请表，证明中煤建筑公司于2001年3月20日报验，并不存在违约。6、2001年1月12日的上海市民防建设工程质量核验申报表及上海市民防建设工程质量监督站出具的沪建质监(民防)字第56号上海市建设工程质量核验证明书，证明中煤建筑公司已按约完成报验，且于2001年4月20日核验合格。7、上**防局于2000年12月30日出具的[2000]沪公消(建验)字第699号建筑工程消防验收意见书，证明消防验收基本合格。8、工程延误签单九份，证明因设计变更、重大国事活动等，致延误工期。9、1999年11月10日的工程移交函，证明中煤建筑公司已经完工，起成公司要求移交工程。10、中煤建筑公司与起成公司之间的往来函五份，证明中煤建筑公司要求起成公司尽快组织核验，并催收工程款，延误核验的责任在于起成公司。11、2002年12月18日向海**司工作人员沈**所作的调查笔录，证明因程序原因致核验延误，中煤建筑公司不存在违约。12、**设部建建[2000]142号关于“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定”，证明竣工验收需有监理单位的质量评估，不能竣工验收非中煤建筑公司的责任。

就原、被告双方提供的证据，经庭审质证，被告中**公司、上**公司对原告起成公司提供的证据1，表示与其无关。对证据2、3无异议。对证据4、6的真实性无异议，但认为不能说明其需证明的事实。证据5并非起成公司与中**公司的结算，仅是付款的一部分与中**公司有关。对证据7中所载明的部分日期有异议，并另行提供了下列证据：A、主体结构工程质量验收证明单及上海市建设工程中间质量核验单，证明主体结构监理验收合格的日期为1998年9月30日，1998年11月23日质监站就主体结构分部核验为优良。B、设计变更、补充联系通知单及隐蔽工程验收记录，证明2001年6月1日应设计新规范的要求，对外墙处理整改，并于2001年7月5日外墙整改验收合格。C、起成公司于2001年7月10日向质监站提交的工程整改报告，证明外墙整改完毕。

起成公司对中**公司提供的证据，除工程延误签单称未见过，对真实性无法判断外，对其他证据的真实性无异议，但认为其提供的仅是竣工验收程序中的部分内容，工程实际并没有竣工。针对中**公司提供的证据11，起成公司亦提供海**司工作人员沈**的调查笔录，以证明中**公司在施工过程中有部分质量问题，直接影响工程的竣工验收，且在报验时，因中**公司水、电、煤、消防等未能按设计要求做到位，影响报验，才提出甩项。且中**公司移交的仅是办公楼的第十三层。对该调查笔录，中**公司认为，与其所提供的调查笔录所述的内容并不矛盾，也并不能反驳中**公司的观点。

审理中，根据起成公司的申请，本院至上海市**量监督站(以下简称质监站)就涉案工程的竣工验收情况进行调查。质监站称，1999年3月起成公司要求对涉案工程甩项报验，因水、电、消防未到位，故未进行竣工验收。2001年3月，起成公司又提出报验，但由于工程存有质量问题，提出整改意见。同年7月10日，起成公司提出整改报告。但由于自2001年7月1日起，竣工验收已由核验制改为备案制，该工程自整改报告后至今未办理任何手续。对该调查笔录，原告起成公司认为涉案工程仍应适用核验制；被告中煤建筑公司、上**公司则表示无异议。

本院查明

依据原、被告双方提供的证据，本院查明如下事实：1997年8月12日，起成公司与宏**司签订《协议书》，约定双方共同合作建造东宝兴路社会停车库及办公大厦，起成公司承担全部建设费用，并负责工程的技术、进度和质量的监督。同年11月29日，起成公司与中**公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定中**公司承建东宝兴路办公楼，工程造价为1450万元。承包范围为红线以内的总体工程，包括全部桩基础、基坑围护、地下室、土建、安装、装饰及室外配套工程(此项工程不在报价之内)，承包方式为包工包料，实行施工总承包。工期自中**公司进场试桩开始，自工程全部竣工为止，总工期为12个月，即365个日历天。由于中**公司的责任未按合同规定的日期竣工，以竣工验收合格日期计算，每逾期一天罚款人民币1万元。工程质量需达到优良标准，工程质量验收未达到优良等级，中**公司愿付5万元作为赔偿金；工程验收若未能合格，除负责返修到合格外，中**公司愿支付50万元作为赔偿金。合同涉及中**公司权利义务中的全部条款在中**公司无力承担时，由担保单位上煤实业公司全部承担。1998年1月6日，涉案工程开工。同年11月23日，工程主体结构经质监站核验为优良。1999年3月9日，中**公司填写了单位工程竣工验收证明书，自评等级为优良。起成公司、海**司及设计单位上海**计事务所均在该证明书上加盖了公章。同日，起成公司向质监站提交一份甩项说明，要求对工程进行甩项验收。同月23日，质监站回复，因工程基本条件，即上、下水、电、消防未按设计到位，达不到使用基本要求，不符合工程竣工条件，无法进行竣工核验。2000年11月15日，宏**司、起成公司及中**公司三方签订《浦东张桥会议纪要》，约定从2000年12月起至2001年春节前(2001年1月24日为春节)，中**公司应完成消防验收，人防验收，大楼整体验收合格。2000年12月30日，经上**防局验收，消防工程基本合格。2001年1月8日，海**司出具涉案工程地下室工程质量评估报告，同月12日，对民防建设工程进行了核验申报。2001年4月20日，民防工程经核验合格。2001年3月19日，海**司出具涉案工程质量评估报告。次日，中**公司向质监站申请报验。因工程外墙面存有质量问题，需进行整改，2001年7月10日，起成公司、中**公司向质监站提交了工程整改报告。鉴于自2001年7月1日起，本市工程竣工验收已施行备案制，质监站未再对该工程进行核验。此后，起成公司、中**公司亦未到质监站办理备案登记，涉案工程至今仍未取得竣工验收证明书。嗣后，起成公司即诉至本院，要求判决如其诉请。

本院认为

本院认为，起成公司与中**公司所签订的《建筑安装工程承包合同》，是双方当事人真实意思之表示，合同条款亦未违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自的义务。该合同签订后，中**公司按约完成了工程基础及主体结构的施工。现因工程至今未竣工验收，起成公司诉至本院，要求追究中**公司的责任。根据原、被告在审理中意见，本案的争议焦点在于：

一、工程至今未竣工验收的责任在哪一方。

就工程的竣工验收，起成公司曾于1999年3月9日向质监站提出甩项验收的申请，因其要求甩项导致工程水、电、消防不到位，不符合竣工条件，质监站未进行竣工核验。就甩项的原因，起成公司认为是因中**公司未能按约完成工程项目，为保证工程竣工验收，其才向质监站提出甩项验收的要求。而中**公司认为，甩项工程原均属于其工程承包范围，因起成公司另行发包给他人，才造成工程甩项，责任不在中**公司。

本院认为，根据双方当事人的主张及其提供的证据，起成公司向质监站提出要求甩项验收，但对甩项是因中**公司未能按期完工的主张，起成公司未能提供相应的证据予以证明。且甩项的工程内容属于中**公司承包范围，如是中**公司未能在合同规定的期限内完工，起成公司可根据合同的约定追究其违约责任，无需进行甩项验收。故起成公司的主张缺乏依据且有悖常理，对起成公司的主张本院不予采信。

嗣后，起成公司、中**公司与宏**司签订会议纪要，约定中**公司限期完成消防验收、人防验收及大楼整体验收合格。之后，中**公司完成了消防、人防验收，并于2001年3月20日向质监站提出大楼整体的报验。因工程外墙面存在质量问题，质监站要求工程进行整改。同年7月10日，起成公司、中**公司向质监站提交了工程整改报告。但因竣工验收制度由核验制变更为备案制，质监站未再对工程进行核验。原、被告亦未再根据备案制的要求提交相关资料，对工程进行备案验收，致工程至今没有取得工程竣工验收证明书。由于验收是承包人提请建设方进行，是建设方的法定责任，故涉案工程至今未能取得竣工验收证明书的责任应由起成公司承担。

二、中煤建筑公司是否应按合同的约定承担质量赔偿责任。

本院认为，根据合同的约定，如工程质量验收未达到优良等级，中**公司应付5万元的赔偿金，如工程验收未能合格，除负责返修到合格外，中**公司还应承担50万元的赔偿金。上述条款，是双方当事人对工程质量的罚则约定。鉴于涉案工程至今未竣工验收，对工程的质量等级尚无定论，故起成公司要求中**公司按验收未能合格的约定来承担质量赔偿责任，缺乏事实依据。

综上所述，中煤建筑公司已履行了承包合同约定的施工义务，亦已按起成公司的要求对工程进行报验，仅就现阶段而言，中煤建筑公司已履行了义务，后续义务尚待起成公司履行合同的情况而定，故起成公司要求中煤建筑公司继续履行合同，并无具体指向缺乏依据。中煤建筑公司作为工程施工方，在嗣后起成公司对工程竣工验收进行备案登记的过程中，仍有义务提供相应的工程资料，配合起成公司完成竣工验收的义务。因未能通过竣工验收的责任在于起成公司，中煤建筑公司无需承担逾期竣工验收的责任。至于质量责任，应待质量等级确定后，由双方当事人另行协商解决。上煤实业公司作为中煤建筑公司合同履行担保人，因中煤建筑公司无需承担违约责任，故上煤实业公司亦不需承担担保之责。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：

裁判结果

对上海起**限公司的诉讼请求不予支持。

案件受理费人民币44,760元，由原告上**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二ＯＯ三年六月二十五日