龙元建**限公司与上海乾**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告龙元建**限公司(下简称“龙**司”)诉被告上海乾**限公司(下简称“乾**司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2002年12月19日、2003年1月22日和2003年4月2日公开开庭进行了审理。龙**司的委托代理人李**、赵**，乾**司的法定代表人刘**、委托代理人冯**、程**，上海华**有限公司造价工程师王**、冯*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告龙**司诉称：原被告双方于1999年10月18日签订了一份工程承包合同，于1999年10月25日又签订了一份补充协议。约定，龙**司承包位于本市大连路919号地块乾鸿苑小高层住宅。承包范围包括桩基、基坑围护、土方开挖、预应力钢筋施工、塑钢门窗安装、红线内路面等土建工程，电话线排管和排线、保安工程排管和排线、给排水、照明、消防工程排管和排线等安装工程。本工程以施工总承包方式由龙**司承建，龙**司包工、包料、包工期、包质量，合同工期为15个月。工程暂估价3,537万元，工程总造价以决算为准，并执行93定额。以工程形象进度支付工程款，当工程款支付已达到全部工作量50%时，从当月起开始回扣相当于当月工作量50%的工程预付款。补充协议中双方又约定，主体工程八层结束，支付龙**司八层以下工程款30%。主体封顶后一个月内最迟不超过三个月支付八层以下工程款40%等。合同履行过程中，乾**司未经总包方龙**司认可擅自将24项工程分包，并拖欠部分工程款，造成龙**司无法施工。为此，请求法院依法判令：1、解除双方工程承包合同；2、乾**司给付拖欠的工程款人民币(以下币种均为人民币)14,779,965元及延期付款利息(自延期付款之日起至判决生效之日止)；3、乾**司赔偿因违约分包造成龙**司的损失520,494元；4、双方在各自施工范围内承担维修责任。

被告辩称

被告乾**司辩称：龙**司称乾**司擅自分包与事实不符，乾**司直接发包部分工程并未构成违约。其中，有的工程不在合同范围之内，有的工程按合同约定乾**司享有直接指定发包权，有的工程因龙**司不及时履行向分包方付款的义务或按计划完成施工进度致乾**司不得不直接发包。乾**司并未拖欠工程款，合同及补充协议约定，工程款支付至合同总价85%时，暂停付款，现已实际付款3,932万元，比当初合同约定的价款还多付数百万元。龙**司要求解除合同目的在于逃避其应承担的违约责任。为此，请求驳回龙**司的全部诉请。

本院查明

经审理查明：1999年10月15日，招标单位乾**司就系争乾鸿苑工程向龙**司发出中标通知书，并经上海市建设工程招标投标管理办公室鉴证，中标造价为3,537.73万元。龙**司编制的投标文件中亦载明上述造价。1999年10月18日，双方签订乾鸿苑小高层住宅工程施工承包合同一份。合同约定，乾**司将位于本市大连路919号地块的总建筑面积为40,692平方米乾鸿苑小高层住宅发包给龙**司施工。承包的土建工程包括：桩*(甲方可指定分包)、基础围护、基础土方开挖、预应力钢筋施工(甲方可指定分包)、塑钢门窗安装(甲方可指定分包)、红线以内的路面(甲方可指定分包)等。承包的安装工程包括：室内电话的排管、排线、保安工程的排管、排线、给排水、照明、消防工程的排管、排线、红线以内的下水道排管(甲方可指定分包)、空调主机安装(甲方可指定分包)等。同时，合同对不属于龙**司承包的范围及不需要龙**司配合协调的工程作出了约定。合同约定，对不属于龙**司承包范围需龙**司协调配合的工程，龙**司可向分包方收取分包工程总造价2%的配合费；收取工程配合费需协调配合内容包括：分包方施工期间使用总包方的水电、垂直运输机械、脚手架，总包方负责协调各分包方的施工进度、施工配合、施工质量，对分包方已完工程进行保护等。承包方式为包工、包料、包工期、包质量。工程总工期为455个日历天(包括桩*工程、所有分包工程)。合同对工期延误、进度计划、暂停施工作了约定，其中由于乾**司原因而暂停施工的，由乾**司承担损失，并相应顺延工期，由于龙**司原因而暂停施工的，由龙**司承担停工损失，不相应顺延工期等。双方约定合同造价暂定为3,537万元，工程总造价以决算为准。以合同工期为基础，每提前一天或顺延一天，乾**司按工程结算造价的万分之二对等奖罚于龙**司。工程质量必须全部达到优良，反之，乾**司则按未达优良工程建筑面积每平方米10元处罚龙**司。关于工程款的支付，合同约定，以工程形象进度按月支付工程款，实行月末前5天，由龙**司向监理、乾**司报当月施工完成工作量，乾**司在下月5日前按经监理、乾**司代表审核后的当月实际施工工作量付工程款。龙**司若无故拖延支付分包单位分包内容的工程款而阻碍分包工程顺利进行时，乾**司有权从应支付给龙**司的款项中扣除部分款项直接支付给分包方。关于分包，合同约定，分包合同不能解除龙**司的任何义务、责任，龙**司自行分包工程的分包单位资质必须经监理、乾**司认可，分包单位的任何违约或疏忽，均视为龙**司的违约或疏忽。此外，合同还就材料设备的供应方式和结算办法、双方各自的义务、设计变更、竣工验收与竣工决算、保修、工程质量标准及工程质量验收、双方驻施工现场的代表及其权力、职责、争议、违约、索赔、奖励、工程保险等作出了约定。1999年10月25日，双方又签订补充协议一份。约定：系争工程质量达不到优良，乾**司对龙**司按工程总造价1%罚款，反之，则奖励1%。付款方式变更为，待主体地上八层结束，乾**司支付龙**司八层以下工程款的30%，在主体封顶后一个月内，最迟不超过三个月乾**司支付龙**司八层以下工程款的40%，在工程竣工后一个月内，最迟不超过三个月乾**司支付龙**司八层以下工程款的15%；九层以上按乾**司确认的月工程量的85%，在下一月内，最迟不超过三个月支付；工程款支付至总价85%时，乾**司暂停付款，在工程竣工审价后三个月内付至审计后工程总造价的97%，余款3%作为工程保修款。工程保修期为一年，保修期满扣除五万元，其余款项一次付清，五万元保修款于层面保修期满一次付清。补充协议中付款方式、保修条款如与原合同互有抵触，以补充协议为准。

系争乾鸿苑工程于1999年10月23日正式开工。乾**司共计支付龙**司工程款3,932万元。龙**司称，工程于2000年9月28日结构封顶，并提交关于乾鸿苑工程结构封顶确认书、封顶仪式筹备代理协议书等证据佐证，乾**司在2003年4月5日的代理意见中对此予以认可。嗣后，由于龙**司认为乾**司未及时支付工程款和擅自肢解发包，双方发生纠纷，致工程一度停工。2001年4月9日，本市虹口区建筑市场管理所组织双方进行协调，并达成以下协议：1、同年4月9日下午，水、电、煤、污水处理、消防、电话、有线电视等各专业配套单位进场复工。总包方给予配合，但配套施工单位也不要影响总包方的工期。2、原来在施工的分包方，可复工的也复工，且不影响总包方进度。总包方对分包方负责监管，如分包方不需要总包方负责的，由建设方以书面文件给总包说明一切质量、安全、工期等问题由自己负责。3、建设方付给总包方4万元配合费用于脚手架的搭建等。4、双方抓紧时间对账。5、暂按造价4,500万元的85%计算作为付款依据，扣除已付工程款，尚有433万在会后三至五天内支付等。工程竣工最终工程款由审价部门审定，余款支付按合同和补充协议办理。6、地下室地坪根据建设方在协调会上提供的图纸，报给监理单位，总包方再行施工等。同年5月9日，虹口区建筑市场管理所再次组织双方召开协调会，会上，双方认为，上次协调会形成的意见中除对账问题外，均已落实。同年5月17日，虹口区建筑市场管理所第三次组织双方召开协调会，会议纪要载明，双方经对大账、粗账，认可造价为4,700万元，对存有争议的另1,000万元，继续对账或送审计。竣工日期定于同年6月7日。

双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。

一、关于拖欠工程款的问题。

诉讼中，本院委托上海华**有限公司对系争乾鸿苑工程的已完工程进行造价鉴定。鉴定单位作出沪建经咨(2001)第039号鉴定报告及两份补充函，鉴定报告认为，一、龙**司施工的无争议工程造价为51,751,139元；二、单列费用：土方外运费、泥浆外运费，双方各自提供了不同的方案，提请法院裁决；甲供料超用费281,391元，此费由龙**司扣还给乾**司；5,000m2外墙面砖125,000元，龙**司对此不确认；分包配合费，当事人未提供分包项目造价，无法计算。诉讼中，双方当事人对工程造价51,751,139元及甲供料超用费281,391元均无异议，本院予以确认。争议在于下列单列费用，对此，结合双方当事人举证、质证，本院查证如下：1、土方外运费、泥浆外运费。龙**司分别提供了其与上海**总公司及上海**中心订立的土方、泥浆外运合同以及补充协议书，同时还提供了支付工程费用的部分发票和单据。龙**司认为，根据上述合同约定，土方外运单价为41元/m3、泥浆外运单价为83.19元/m3,按此单价测算，土方、泥浆外运费为2,001,364元。

乾**司举证了龙**司与上海**总公司所订立的土方及泥浆外运合同，且该合同是当事人各方一致同意的。乾**司认为，该合同约定，土方挖、运、弃土及回填土的单价为42元/m3、泥浆外运单价为67元/m3，按此价格测算，土方、泥浆外运费为1,604,035元。

本院认为

鉴定单位认为，按定额规定，必须再根据双方认可的实际发生价格作调整，才形成土方及泥浆外运费的完全价，方可进入结算，否则，无法计算。因此，诉讼中难以对此两项费用套用定额计算。在无法按实结算的情况下，本院认为，根据我国合同法的规定，总包方将部分工作交由第三人完成的，必须经建设单位同意；且双方承包合同亦有同样的约定。龙**司不仅未能举证证明其废止原土方泥浆分包合同并与上海**总公司及上海**中心订立的土方、泥浆外运合同以及补充协议书，系征得乾**司同意，同时，也未能提供有效的实际运费证据证明最终按41元/m3和83.19元/m3单价与上海**总公司及上海**中心进行结算和付款，加之乾**司对此又不予认可。因此，如采信龙**司的方案，法律、合同和事实均依据不足。尽管与上海**总公司的合同并未实际履行，但鉴于乾**司已经认可龙**司与上海**总公司订立的土方及泥浆外运合同所确定的价格，且龙**司对该合同的真实性不持异议，因此，采信乾**司的方案，即认定土方、泥浆外运费为1,604,035元，较为妥当。2、5,000m2外墙面砖。在鉴定过程中，鉴定单位组织双方就龙**司在施工中超定额耗用甲供材料进行了核算，其中对2张各为2,500m2外墙面砖的发货通知单，双方产生了分歧。

乾**司认为，5,000m2外墙面砖龙**司已经收到。为此，举证如下：1、2000年9月8日的龙**司与上海兆**限公司(下简称兆**司)签订的购销合同(下简称9.8合同)，证明合同约定由兆**司提供22,000m2的外墙面砖，9月底分批交货。2、同年10月7日的发货通知单，证明该批外墙面砖的生产厂家兆峰陶瓷(安徽**限公司(下简称兆**司)将第一批5,000m2外墙面砖发到乾鸿苑工地。3、同年11月27日乾**司与兆**司签订的购销合同(下简称11.27合同)，证明工地于11月14日开始贴外墙面砖，在第一批砖将用完之际，乾**司发现龙**司未付款给兆**司，致使兆**司拒绝继续发货。为保证工程顺利进行，乾**司与兆**司就余下的17,000m2外墙面砖签订了合同。4、同年11月27日银行汇票申请书及11月29日销售发票，证明乾**司支付了余下的17,000m2外墙面砖货款。5、同年12月4日银行汇票申请书及9月28日销售发票，证明乾**司向兆**司支付了龙**司欠兆**司的5,000m2外墙面砖货款，解决龙**司与兆**司遗留的纠纷。6、同年11月27日的机票及保险单，证明乾**司派工作人员乘飞机到兆**司所在地，办理17,000m2外墙面砖货款事宜。7、2001年1月15日兆**司、龙**司与乾**司补签协议一份，证明由乾**司支付给兆**司3万元。8、同年1月16日兆**司出具的证明，证明其与乾**司之间购销合同所定产品，即是兆**司与兆**司之间的购销合同所定的产品，且乾**司付清了含5,000m2外墙面砖在内的全部货款。9、同年11月28日兆**司出具的另一份证明，再次证明5,000m2外墙面砖由龙**司签收。此外，还提供了施工监理日记，证明龙**司从2000年11月14日开始(即9.8合同和11.27合同之间)就在进行贴面砖的施工。

龙**司对同年10月7日的发货通知单的真实性不予认可，但认可施工监理日记的真实性。

本院认为，尽管龙**司否认收到5,000m2外墙面砖的发货通知单，但乾**司提供的其他间接证据已经形成证据链环，龙**司也未提供有效证据对其在9.8合同与11.27合同合同之间施工使用的面砖的来源作出合理说明。因此，乾**司与兆**司之间存在22,000m2外墙面砖供货和付款关系，且从现有间接证据可以推定系争5,000m2外墙面砖已经送到工地。对乾**司主张从工程款中扣还5,000m2外墙面砖货款125,000元，本院予以支持。3、分包配合费。龙**司认为，乾**司分包出去24个项目，应支付龙**司相应的分包配合费24万元。在虹口区建筑市场管理所组织双方召开的协调会上，乾**司同意支付分包配合费，分包单位使用了龙**司的脚手架、水电、食堂、厕所以及施工机械设备、运输设备，且龙**司行使了配合的职能。并提供龙**司估算的部分被乾**司肢解发包的工程的造价，计1,163万元。

乾**司则认为，龙**司对各分包方的施工不仅未按合同予以配合，在施工期间多次以故意停工、断水、断电、偷窃破坏工地已完成的设备、零件以及拒绝分包方进场等手段对各分包方的施工进行阻挠，阻碍分包方的工程验收，严重影响了工程的进度和施工质量，并使工程验收至今无法进行。且按照合同约定，龙**司应向分包方收取配合费，并非向乾**司收取。

鉴定单位认为，龙**司进行了配合，但由于双方对于具体配合的情况有争议，所以无法确定基数。

本院认为，乾**司应向龙**司支付分包配合费180,000元，理由分述如下：1、承包合同约定，不属于龙**司承包范围需龙**司协调配合的工程，龙**司可向分包方收取分包工程总造价2%的配合费。而且，在虹口区建筑市场管理所协调下双方达成的会议纪要中，乾**司同意支付分包配合费。因此，龙**司要求乾**司直接支付分包配合费并无不妥。2、从现有证据来看，龙**司履行了一定的管理协调义务，并为乾**司提供了一定的施工条件和设备，虹口区建筑市场管理所协调下双方达成的三份会议纪要、乾**司提供的龙**司为部分分包单位进行请款的申请单等证据可以佐证。3、就举证责任的分配而言，对需要龙**司配合的分包工程的总造价和相应的合同、施工资料，乾**司负有举证责任，在诉讼中，本院合议庭已经多次作出释明，乾**司无正当理由未能提供，造成鉴定单位无法计算分包配合费，根据证据原理，可以推定龙**司的主张成立。但同时，由于乾**司肢解发包及未及时支付工程款等问题，双方就分包配合曾发生过纠纷，龙**司未能全面履行管理职责亦是事实，对此，乾**司承担主要责任，龙**司承担次要责任，以24万为基数，分包配合费由龙**司自行承担1/4，乾**司承担3/4,即乾**司应向龙**司支付分包配合费180,000元。

二、关于乾**司直接发包部分工程项目的问题。

龙**司认为，乾**司在履行承包合同过程中，先后违反合同约定，未经龙**司同意，直接肢解发包24项分项工程。理由如下：1、根据我国有关法律规定，由建设单位指定分包方是违法的，因此，即使合同约定乾**司可指定分包，也应属无效。2、乾**司认为系龙**司不及时向分包方付款才导致建设单位发包部分项目的，这一理由不成立，事实恰恰相反，完全是因为乾**司拖欠龙**司部分工程款造成的。3、乾**司指责龙**司迟迟不能按进度落实分包方不是事实。4、虽龙**司嗣后与监理一起在一些请款单上签署意见，仅仅是对分包方工程进度及配合情况的反映，不等于认可乾鸿的发包行为。由于乾鸿的肢解发包造成龙**司损失达520,494元。

乾**司认为，其共直接发包24项分项工程，包括塑钢门窗，铸铁栏杆，防水卷材，保温工程，防火防盗门，分户门，消防室内立管，干挂大理石，伸缩缝不锈钢板，屋顶水箱工程，锻钢栏杆，污水处理池，底层公用部位地砖，下水道，绿化，商场大理石及楼梯踏步、扶手，喷毛，小区道路，商场地下室配电箱、柜安装，地下室水泵房控制柜出线安装，用户站各单元配电箱出线安装，母线槽到各楼层控制箱电线及金属软管安装，各单元住宅和灯箱安装，地下室水泵房涂锌钢管安装。上述项目中，有的是合同约定乾**司有权指定分包的，有的是合同约定不在总包范围内，有的是由于总包方拖欠分包方款项导致的，有的是总包方不按进度落实分包方造成的等。且乾**司发包的项目，龙**司嗣后也是认可的。因此，乾**司不构成违约或肢解发包，不应向龙**司作出赔偿。

本院认为，在24项分项工程中，除绿化工程外，绝大多数都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目，乾**司不仅未经总包方同意就直接发包，而且龙**司并未与乾**司指定的分包方签订分包合同；塑钢门窗、小区道路合同约定建设单位可以指定分包，但同样龙**司并与乾**司指定的分包方签订分包合同。客观上，乾**司的行为造成了龙**司事实上无合同依据去约束相关单位的行为。乾**司以部分工程其享有或保留甲供材料权利为抗辩，理由难以成立，因为甲供材料推导不出建设单位有权直接发包的结论。乾**司还以部分工程合同未约定或应由专业部门指定施工为抗辩，本院认为，伸缩缝不锈钢板、防水卷材、保温工程等施工内容本应是总包方的施工范围，乾**司对“合同未作约定”涵义的解释不符合总承包施工的行业惯例和合同订立的本意，下水道、污水处理池等施工内容在合同中明确由总包方施工，乾**司所谓专业部门指定施工的抗辩亦难以成立。因此，乾**司将本应由总包方施工的内容(除绿化工程外)，擅自剥离进行直接发包，构成了肢解发包，显属不当。龙**司嗣后与监理一起在一些请款单上签署意见，及在虹口区建筑市场管理所主持下达成的会议纪要，仅是对分包方工程进度及配合情况的反映，不能免除乾**司给龙**司造成损失的赔偿责任。

关于龙**司的相应损失，本院认为，由于龙**司对损失所举证据的证明力尚不足以达到全部认定其主张的程度，为此，应根据乾**司肢解发包的范围、程度和龙**司的举证情况，进行综合认定，以120,000元为宜，理由分述如下：1、乾**司肢解发包的范围为23项，违约的程度较严重。2、乾**司肢解发包造成龙**司原有的施工计划和安排被打乱，龙**司举证中，购买的建筑材料积压损失计210,000元；工期延误期间管理人员工资损失和行政管理费用计180,000元。尽管龙**司这方面损失无其他证据印证，但可构成一定的酌定情节。3、使龙**司与原已分包方签定的合同构成违约。龙**司举证，(1)、龙**司曾与上海浦**业公司就铸铁栏杆和伸缩缝不锈钢板等签订了两份加工定作合同，嗣后因乾**司与上海南汇建升五金机械厂签订合同，导致龙**司毁约，龙**司签订了赔偿协议，按照加工定作合同的约定赔偿上海浦**业公司40,690元，有收款条为证。(2)、龙**司曾与宜兴市**料有限公司就防水卷材签订了工矿产品购销合同，嗣后因乾**司与浙江省**有限公司签订合同，导致龙**司毁约，龙**司赔偿了宜兴王*保温防水材料有限公司38,304元，有收条为证。(3)、由于乾鸿苑工程的地下室地坪设计不落实及乾**司肢解发包下水道、小区道路等造成龙**司赔偿上海**程公司等工误工费用5万元，有收据为证。上述龙**司违约赔偿方面的证据具有一定的证明力，应该成为参考依据。

本院认为，当事人应当遵循诚实信用的原则签订和全面履行合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。经对龙**司已完工程进行审价，并经本院查证剩余工程款应为13,808,783元，即基数51,751,139元，加上土方、泥浆外运费1,604,035元，扣除甲供材料超用费281,391元及5,000m2外墙面砖费用125,000元，加上分包配合费180,000元，再扣除乾**司已经支付的3,932万元。双方补充协议约定，工程保修期为一年，保修款为工程总造价的3%，本院认为，鉴于系争工程尚未竣工验收，因此，应遵循合同确定的基本原则扣除保修金，本案涉及保修金计算基数为51,751,139＋621,705(补计装饰工程已扣甲供材料金额)－28,714(扣去合同范围外“售楼处”金额)+1,604,035(加上土方、泥浆外运费)u003d53,948,165元，53,948,165元乘以3%，即保修金为1,618,444.95元，此款于保修期届满(龙**司向乾**司提交乾鸿苑工程竣工验收资料和竣工验收报告之日起一年)后，由龙**司另行主张。据此，乾**司应向龙**司支付工程欠款13,808,783元－1,618,444.95元＝12,190,338.05元。对于所欠工程款12,190,338.05元的利息，由于合同约定工程总造价以最终决算为准，且双方补充协议及虹口区建筑市场管理所三次协调会会议纪要均对按合同价支付工程作出了补充约定，再则龙**司对合同履行出现的僵局亦存在过错，因此，利息损失的起算点应为鉴定单位作出鉴定报告的日期，即乾**司应从2003年2月24日起支付剩余工程款的利息。本案中，龙**司至今仍未向乾**司提交竣工验收资料及竣工验收报告，而提交上述资料又是施工单位的义务，因此，龙**司在获得上述工程款及利息之前，应向乾**司履行交付涉及龙**司承包范围的乾鸿苑工程竣工验收资料和竣工验收报告的义务。

由于双方合同已经基本履行完毕，且龙**司通过违约求偿亦可基本实现合同目的，因此，龙**司主张解除承包合同依据不足，本院难以支持。

乾**司对部分施工内容肢解发包已经构成违约，应承担相应的责任，同时，鉴于龙**司对乾**司肢解发包的工程无法进行质量管理和控制，故乾**司要求龙**司对这些分包单位的施工质量承担责任，显然过苛。据此，龙**司仅应在其施工范围内承担维修责任，乾**司直接发包工程的维修责任由乾**司另行追究。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，判决如下：

裁判结果

一、上海乾**限公司自本判决生效之日起三十日内给付龙元建**限公司工程欠款人民币12,190,338.05元；

二、上海乾**限公司自本判决生效之日起三十日内给付龙元建**限公司工程欠款人民币12,190,338.05元的利息(自2003年2月24日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计付)；

三、上海乾**限公司自本判决生效之日起三十日内给付龙元建**限公司因上海乾**限公司肢解发包部分工程造成龙元建**限公司的损失人民币120,000元；

四、龙元建**限公司其余诉请不予支持。

本案案件受理费人民币117,575.82元，由龙元建**限公司负担47,030.82元，上海乾**限公司负担70,545元。诉讼保全费人民币100,520元，由龙元建**限公司负担40,208元，上海乾**限公司负担60,312元。鉴定费人民币360,000元，由龙元建**限公司和上海乾**限公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

当事人上诉的应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二ＯＯ三年六月二十五日