上海**限公司与上海**公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2002)杨民三(民)初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2000年4月25日上海**公司(以下简称远**司)与上海**限公司(以下简称延**司)签订了一份“建筑装潢工程施工合同”，约定由远**司以包工包料方式为延**司装潢位于本市黄兴路2059号的“海兰天大浴场”[现名为上海**限公司(以下简称伊**司)]，从收到延**司通知单之日起一百三十天内完工，力争在一百一十天内竣工交付使用。延**司支付远**司人民币800,000(以下币种均为人民币)元，余款由远**司带资直至施工完毕。合同总造价暂定为3,000,000元，以审计为准。除去延**司应付远**司800,000元外，余款分两次付清，即在双方办理移交手续之日起九个月内，延**司应付原告工程款审计余款的50%，在18个月内付清剩余50%，竣工后按实结算，结算标准按上海市九三定额，双方还约定延**司在收到远**司送交的决算报告三十天内应组织审计，逾期应视为认可远**司的决算。被告上海**公司(以下简称延**司)作为担保人在合同上为延**司盖章担保。

签约后，远**司与延**司均按约履行。2000年11月2日远**司将装潢工程交付延**司使用。2001年远**司为给付工程款问题多次与延**司交涉，要求延**司在未审计前先以合同暂定价3,000,000元为基础，支付工程款1,100,000元，但延**司以远**司送来的决算报告单缺少竣工图等材料无法审计为由，拒付工程款。同年9月远**司与延**司、延**司等单位经协商达成会议纪要，一致同意聘请原伊**司筹建办负责人对装潢工程决算进行内审，为期二至三个月，一旦三方认可，即送审计事务所确认。但事后因故内审未进行。远**司遂于2001年12月起诉来院。

原审法院委托上海文**有限公司对远**司在本市黄兴路2059号伊**司的装潢工程进行审计，结论为该装潢工程总造价为3,431,403元。后延**司提出异议，经上海文**有限公司复查，扣除价差37,099元，总造价调整为3,394,304元。

一审法院认为

原审法院认为，远**司与延**司签订的“建筑装潢工程施工合同”，系双方真实意思表示，尽管合同中有原告带资承包条款，但不影响整个合同的有效性，故双方当事人均应按合同约定的义务全面履行。在该合同中约定装潢工程的总造价暂定为3,000,000元，以审计为准，但又约定延**司在收到远**司送交的决算报告三十天内组织审计，逾期应视为认可远**司的决算。在实际履行中，远**司和延**司、延**司经协商达成了会议纪要，明确聘请专人对装潢工程的决算进行内审，一旦三方认可即送审计事务所审计，故最终的工程款结算，是以审计为准。现审计造价为3,394,304元，故延**司应按合同约定支付远**司工程审计后的余款50%，即3,394,304元扣除延**司已付远**司800,000元之后的工程款的50%，计1,297,152元，而现远**司仅要求延**司支付工程款1,100,000元并无不当，可予支持；延**司盖章为延**司进行担保，因在合同上对延**司的保证责任约定不明，故延**司应承担连带保证责任；至于远**司要求延**司按每天万分之二点一承担从2001年8月20日至2001年12月10日的逾期付款违约金计30,261元，由于在合同上已约定工程款以审计为准，且远**司与延**司、延**司有会议纪要，确认工程结算也以审计为准，因此，在未进行审计之前，延**司应付的工程款数额亦无法确认，远**司以1,100,000元为基数，要求延**司承担逾期付款违约金无法律依据，对此不予支持；延**司以远**司的装潢工程在伊**司处，认为伊**司是实际受益人，远**司应向伊**司索要工程款的抗辩，无法律依据，因为延**司与远**司订立了装潢施工合同，远**司是依约为延**司进行装潢，至于在何处装潢、实际得益人是谁与工程款的结算无法律关系。据此原审法院作出判决，延**司应在判决生效之日起十日内偿付远**司工程款人民币110万元；延**司对延**司的上述债务向远**司承担连带保证责任；延**司向远**司承担保证责任后，有权向延**司追偿；远**司其余之诉不予支持；案件受理费15,561元，由远**司负担417元，延**司负担15,144元；审计费48,000元，由远**司负担24,000元，延**司负担24,000元。

上诉人诉称

延**司不服原判，上诉称，签约时伊**司尚处于筹建状态，还未取得公章，故延**司仅是代伊**司与远**司签订合同，也未参与合同的实施履行。伊**司成立后，工程审价由伊**司组织，装修后的浴场也是由伊**司接收，故合同实际由其履行。远**司是为伊**司进行装修，故延**司不是合同的权利义务主体，不应承担支付工程款责任。鉴定单位在接受法院委托后，在没有征求延**司的情况下，就草率出具审价报告初稿，违反了审价程序。审价过程中，鉴定单位采用欺骗、限制手法，强行使延**司法定代表人张**在其不认可的有关材料上签名，违反了公平性。鉴定单位仅凭远**司出具的180,000余元的装潢凭证及仅有的一次实地丈量，就作出工程造价3,000,000余元的鉴定结论使人无法信服。施工中延**司及伊**司提供了大量的甲供材，审价过程中延**司已口头、书面向审价单位提出异议，要求将甲供材金额从工程造价中予以扣除，但鉴定单位却未予扣除，导致审价结论与实际不符，故要求撤销原判，不承担支付工程款的义务，诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

远**司辩称，施工合同是延**司与远**司所签。工程的审价并非伊**司组织，而是延**司、延**司及伊**司三方共同委托伊丹筹建处的工作人员进行操作，有2001年9月4日三方《会议纪要》为证。该《会议纪要》的内容足以证明延**司不但是合同的签约方，而且也是合同的实际履行者，故延**司是合同的权利义务主体。至于工程结束后，当事人在其中采用何种方法经营，对签订施工合同的权利义务主体也不产生影响。在审价过程中，延**司参与了鉴证工作商会，对实地丈量数据也作了确认，对涉案工程的工程量签字作了确认。针对延**司提出的异议，鉴定单位已作了书面答复，开庭时，针对审价报告也作了质证。鉴于延**司对其所提的异议并未提供任何依据，鉴定单位才未予采信。因此鉴定单位出具的审价结论是正确的。延**司的上诉无理由，原判应予维持。

延**司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

伊**司辩称，延**司与远**司签约时，伊**司尚未成立，故不存在延**司代伊**司签约的事实。施工中，伊**司也还未成立，故不可能提供甲供材。同意远**司的意见。

本院认为

本院认为，延**司称涉案《建筑装潢工程施工合同》系由其出面代伊**司与远**司所订。按照延**司的所称，签约时延**司与伊**司之间应当具有委托代理关系，但伊**司于2000年10月23日才组建成立，而延**司与远**司签订涉案《建筑装潢工程施工合同》的时间为2000年4月25日，此时，伊**司尚未成立。因此不可能存在延**司代伊**司签约的事实。延**司既未用伊**司的名义签订合同，签约时也未标注合同系其代伊**司签订，故应确认其为签约主体。延**司上诉称合同系其为伊**司代签没有依据，本院不予采信。延**司称其未参与合同实施履行，但及至2001年9月4日，延**司与远**司就涉案工程的审价问题还签署了《会议纪要》，足以证明延**司参与了合同的履行。因此，原审法院确认延**司为涉案《建筑装潢工程施工合同》的权利义务主体是正确的。

对于延**司所称鉴定单位在没有征求其意见的情况下就草率出具审价报告初稿，违反审价程序一节，本院认为，鉴定单位在出具正式鉴定报告前出具鉴定报告初稿，其本身就是一种征求当事人意见的行为，并未有鉴定单位出具鉴定报告初稿前也必须征求当事人的意见的强制性规定，故延**司称鉴定单位违反审价程序没有依据和理由。原审中审价鉴定单位召集当事人双方核定了涉案工程量，在鉴证工作会商纪要上，延**司的法定代表人张**签了名。现其上诉称审价鉴定单位采用欺骗、限制手法，强行使张在其不认可的有关材料上签名，但对此未提供任何证据，本院不予采信。延**司上诉称工程造价3,000,000余元的鉴定结论系鉴定单位仅凭远**司出具的180,000余元的装潢凭证及仅有的一次实地丈量作出的，无法使人信服。但在鉴定报告中，鉴定单位明确其鉴证的依据既有上诉人确认的施工图、工程联系单，又有上诉人、被上诉人及审价单位三方现场共同测量的数据、和票证，并非如上诉人所称仅有远**司出具的180,000余元的装潢凭证；至于实地丈量的次数则应根据工作的需要而定，丈量次数的多少与鉴定结论的正确与否也无必然联系。延**司称施工中其提供了大量的甲供材，并提供了有关凭证，应在工程造价中予以扣除。对此，鉴定单位在2002年11月15日专门出具的书面答复中明确，“被告提出其他材料为甲供，但仅提供了价值37,897元的发票，且又无双方交接(材料)的手续(予以证实)，故无法(予以)确定”。上诉中延**司对此也未提供其他新的证据，故对延**司的所称，本院不予采信。原审法院据此所作的判决，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,560元，由上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ三年六月十六日