成*与上海某有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告成*诉被告**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月26日立案受理后依法由审判员邵*适用简易程序审理。因被告**限公司下落不明，本院无法用其他方式直接向其送达包括起诉状副本、开庭传票在内的诉讼文书，本院于2013年5月22日依法组成合议庭进行审理，并采取公告方式向其送达上述诉讼文书。因案件审理需要，本院依法于2013年5月23日通知徐*作为第三人参加诉讼。本案于2013年8月23日公开开庭进行了审理，原告成*到庭参加诉讼。被告**限公司、第三人徐*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告成*诉称：1999年10月，被告声称在某地点承接到装饰工程，11月5日被告与第三人签订了装饰工程合同，该合同签订的前提是先付人民币5万元定金。当时原告携带6万元代替第三人向被告交付了5万元，向被告的项目经理张*支付了1万元。原告和第三人说好这个工程由第三人给原告做150万元的工程，原告先支付6万元，到后来再给原告6万元。原告不放心故而直接把钱交给被告，当时是代替第三人交付的。后来第三人没有承接到该工程，原告及第三人到现场看时发现有其他人在施工，也无法进场。一开始还可以找到公司，张*表示钱会还的，因为是原告交付的，同意直接还给原告，但公司没有钱。后来原告再找公司或张*都找不到了。第三人出具了材料，表示同意由原告主张权益。原告报案，公安机关表示因为金额不到10万元，所以不予立案。原告再到检察院申诉也被驳回。最终原告无奈起诉到法院，要求判令：1、被告双倍返还定金10万元；2、被告赔偿自1999年11月5日至实际归还5万元之日止的银行同期贷款利息。审理中，原告表示，如果与被告签订的合同有效，原告主张双倍返还定金；如果合同无效，原告主张利息损失。

被告辩称

被告**限公司未作答辩。

第三人徐*未作述称。

本院查明

经开庭审理查明，1999年11月5日，被告、第三人签订《合作协议书》，约定被告某工程部分装饰工程交与第三人直属负责施工，造价约450万元，开工期约11月中旬（以总包方通知为准），签订本协议时先付定金5万元等。当日原告代替第三人交付5万元给被告。原告在该份合同上作为“合作人”签字。

原告和第三人签订《协议书》，约定就系争工程合作事宜订立该协议，原告同意从装饰铁花工程中抽出6万元借给第三人以补缺第三人与发包方签合同所需资金，作签合同款等。

上海市公安局普陀分局于2007年7月11日对原告控告被告合同诈骗认为属单位犯罪未达到立案标准且已过追诉时效而作出不予立案通知书。上海市普陀区人民检察院于2008年8月25日对原告指控张*涉嫌合同诈骗案提出申诉对应当立案侦查的案件不立案侦查而作出不立案理由审查意见通知书。

另查明，被告目前为吊销未注销。第三人出具材料，载明“我与上海某公司签订的合同中交付被告的5万元是借成*的，对此款不主张权利”。

以上查明的事实，由原告的陈述，原告提供的合作协议书、协议书、不予立案通知书、不立案理由审查意见通知书、授权委托书等证据予以证实，并经庭审出证，本院予以确认。

审理中，原告表示其向被告主张返还后不会再向第三人主张。

本院认为

根据庭审查明的事实，本院认为，第三人或者原告作为个人均无装饰工程的施工资质，所以与被告签订的合作协议书属于无效合同。工程客观上未给原告或第三人施工，被告因约定工程而收取的钱款理应退还。原告要求被告返还5万元并承担利息损失，于法无悖，本院予以支持。被告及第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告**限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告成某5万元并支付该款自1999年11月6日起至实际归还之日止按照中**银行同期贷款利率计算的利息损失。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1,050元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

附:相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的额，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在卷宗中记明原因和经过。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

裁判日期

二〇一三年九月五日