中天**限公司与上**交易所建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中天**限公司(以下简称中**司)因与被上诉人上**交易所(以下简称上证所)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2006）沪一中民二（民）初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人陈**、陈**，被上诉人上证所的委托代理人林**、刘**，上海华**有限公司林金牛、王**，中国建设**价咨询中心杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2000年4月5日，中**司通过公开招标中标承建上证所“卫星通信地球站”项目（招标总建筑面积：16,672平方米，其中地上部分建筑面积13,381平方米、地下部分建筑面积2,791平方米）。

同年5月10日，双方签署《建设工程施工合同》，约定中**司为上证所承建其位于外高桥保税区F17-2地块的卫星通信地球站项目。总承包范围为土建、安装（水、电、风、机电设备）、装饰及室外总体、道路工程等全部施工内容。合同工期为总日历天数290天，开工日期为2000年4月1日（以开工报告为准），竣工日期为2001年1月20日（以竣工报告为准）。施工质量标准为优良等级、市结构优质。合同价款为人民币83,927,130元（包括开办费26.3万元及甲供设备费用，以下币种均为人民币）；采用可调价格，根据约定的可调内容及政策性调整，工作量按实调整；总造价采用下浮5.3％计价；工程预付款为1,500万元，在合同签订7日内支付。监理工程师为江晓锑，中**司项目经理为陈**。中**司应于当月25日向（监理）工程师提交已完工程量报告；上证所于其后7日内向中**司支付工程进度款，累计支付到调整后合同价款的95％，留4％竣工结算后支付【另合同价款（扣除设备费用）之1％为工程质量保证金】。凡承办人采购造价信息中没有的材料，如投标时有暂定价，按暂定价计列，待结算时调整，但必须得到发包人认可；投标没有暂定价者，以投标报价结算。承包人采购的设备，按暂定价计列，其后在得到发包人许可后按实调整。承包人工期延误经（监理）工程师确认可相应顺延。承包人遇合同价格调整原因发生，应在14日内将调整原因、金额书面通知（监理）工程师，其确认调整金额后作为追加合同价款（如其14日内未提出修改视为同意调整）。发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，承包人可停工，由发包人支付其合同价款5％的违约金；发包人在收到竣工结算报告、资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，应按每日万分之四计算利息并按合同价款的5％支付违约金；主体结构封顶每逾期一天罚该段工程价款的万分之二，总工期每逾期一天罚结算价款的万分之三。分包工程为发包人同意承包人分包的工程，分包工程承包人收取该分包工程结算价款的1.7%的总包管理费。质量保证期从工程竣工验收之日算起；分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保证期，其中：土建工程一年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程为六个月，供热及供冷系统工程为一个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政工程为一年；发包人在各单项质量保修期满后14天内，将相应剩余保修金和利息返还承包人。

同年4月18日，中**司组织人员进场施工。

同年8月14日，中**司项目部致函上证所要求其从速办理深化图纸、甲供设备、单价确认等等工作。

同年12月5日，指定分包单位和兴玻璃铝业（上**限公司（以下简称和**司）致函中**司项目部，说明因建筑外立面修改、进口材料报关延期、南立面雨蓬结构设计修改致使施工脱期一月余。

同年12月9日，中**司函复和兴公司，要求确定竣工日已报业主审批认可，并将认可的新计划报其。当日，中**司致函上证所，提出因以下原因致竣工日期延至2001年5月：1、外墙玻璃幕墙中**司指定分包之和兴公司施工延期；2、部分装饰图纸“刚出”；3、进口设备材料及甲指乙办部分材料未按期进场；4、精装饰工作及室内部分工作需待外墙幕墙密封后进行。请求上证所批准顺延工期。上证所委托的代甲方公司工作人员签收了该函。后上证所项目部签发要求顺延工期的《工程量技术核定单》，其明确收到中**司上述工期顺延请求函，同意顺延工期，并要求中**司密切配合各分包单位，同年12月28日，该文件加盖了上证所工程项目管理专用章，监理公司监理章（无承办人员签名）。

同年12月26日，中**司送审的工程内部装修施工图获上海市消防局**保税区消防科核准，同意施工。

2001年4月18日工程竣工验收。

同年4月28日，经上海市外高桥保税区建设工程质量监督站签署《单位工程质量综合评定表》，核定该工程质量为优良。

同年10月15日，中**司递交竣工图纸技术资料、决算书，由项目监理公司职员签收。同年10月18日，中**司项目部签发《工程量技术核定单》，表示“中天项目在2001年10月15日交于甲方、监理的有关竣工图、技术资料、工程决算书（合计造价1.2亿元），中天项目部同意按1.1亿元先支付，余款待审计完成后支付，请确认”，会签栏内加盖了上证所卫星通讯地球站项目管理专用章印文，监理公司加盖监理章。

2002年1月18日，中**司致函上证所，要求其按约支付工程款。1月29日，上证所函复中**司，要求其提交完整竣工结算报告、资料，以供审价。

同年9月24日，双方签订《补充协议》，确定工程总造价由三部分组成，甲（上证所）供设备、甲指乙办设备和乙方（中**司）采购施工部分；双方工程结算包括甲指乙办设备和乙方采购施工、甲供设备的总包管理费、配合费、保管费及卸货费,不含甲供设备款。甲供设备和甲指乙办设备原合同条款修改和补充为：对甲指乙办采购设备确定给予中**司补偿240万元；应向政府及有关部门上缴税费，采用各自承担原则，按原合同由乙方施工的土建和装修工程引起的税费由乙方承担；由甲指乙办部分引起的税费由甲方承担（乙方代缴者待审价结束后由甲方按实际发生额一次性支付乙方）；双方还就装饰工程定额等作了约定。

同年10月17日、11月11日，上证所卫星通信地球站工程办公室两次致函中**司，要求其提供完整结算资料进行竣工结算。

期间，上海大**有限公司曾受上证所委托进行工程审价，但未能完成。

2003年7月3日，经协商，中**司、上证所同意确定由中国建设**价咨询中心（以下简称建**中心）为该工程造价进行审价。其后，中**司、上证所参加了建**中心组织的审价工作。

2005年4月25日，中**司致函上证所，表示对建行造价中心审核总价大部同意，并将提交异议清单。同年6月13日，上证所函告中**司（附建行审价报告），要求其确认审价报告或在10日内提出意见（提供依据）。

2006年2月20日，建**中心正式出具了《造价咨询报告》（以下简称建行报告），工程审核造价为97,676,290元，但中**司未最终确认。同年3月7日，上证所致函中**司，通知其于3月15日至17日办理最终结算并领取工程款。3月15日、27日，中**司两次函告上证所，表示对建行审价报告仍有部分异议，但在异议部分外不再向上证所提出其它付款请求，并表示欲提交发票、委托书，办理结算款手续。

合同履行中，上证所支付中**司工程款情况为：2000年5月29日1,500万元、9月602万元、9月25日1,001.25万元、11月24日804.3万元、2001年1月344.5万元及84.07万元、3月6日450万元及1,486,725元、5月21日7,652,075元、9月28日600万元、2002年2月8日700万元、2005年2月25日500万元、2006年4月29日22,076,290元（总计97,076,290元）。

一审法院认为

因中**司认为上证所欠付工程款，故提起本案诉讼，请求判令上证所支付拖欠中**司工程款1,532.37万元及利息2,726.89万元（暂从2001年10月19日分段计算至2006年6月30日，并要求按每日万分之四计算至判决生效日止）。上证所提起反诉，认为中**司已构成逾期竣工，故诉请判令中**司支付上证所工程逾期竣工违约金2,197,716元（暂按工程结算价97,676,290元，以每日万分之三乘以逾期的天数计算，要求以法院确定的工程结算价款为准）。

原审审理中，上证所对中**司提交之涉及预应力工程单价、5.3％费率下浮、防静电地板单价、电动阀门调试（技术要求）、1.1亿工程款支付、工期顺延确认的六份《工程量技术核定单》的真实性提出异议。原审法院经审查认为，在合同及相关工程文件等约定中，上证所、中**司并未将监理工程师及上证所工作人员签字作为签证文件生效的形式要件，仅以无其签字否定其法律效力缺乏法律及合同依据。上述六份《工程量技术核定单》与其它签证文件同样具备上证所卫星通讯地球站项目管理专用章、监理公司监理章及中**司项目部技术专用章印文，双方对上述印文真实性并无异议，其对各方意思表示真实性的证明力明显高于上证所相关证据，法庭对该六份工程签证文件的形式真实性予以确认。至于签证文件内容是否具备法律约束力，则应视其是否属工程签证范畴，是否满足合同约定的实质性生效条件而定。

因中**司对建行报告有异议，经征询双方意见，原审法院对上述报告异议部分委托上海华**有限公司进行司法(审价)鉴定。

经审价鉴定，上海**易所“卫星通信地球站”工程，双方无异议部分工程造价为23,331,865元（建行报告此部原造价为22,596,282元，涉及维护桩差价、人工费差价、通风空调、水电费补差、玻璃幕墙）；消防工程造价双方确认为4,160,436元（建行报告原造价为4,037,721元）；不同品牌阀门计费双方确认为18,801元（建行报告原造价未计算）；污水处理项目工程总价补计工程款193,480元（含税，建行报告原造价未计算）。

对双方异议部分工程造价，鉴定人分别发表鉴定意见如下：

一、成型钢筋调价补差（涉及建行报告造价6,110,551元）

中**司认为，此部应以2000年5月至8月的成型钢筋平均信息价进行调价补差。

上证所认为，双方曾有协议，取定结算价顺序为：审批价、指导价、投标价，而该项目既无审批价又无指导价，应以投标价格计算；即便同意补差，成型钢筋仍然应采用投标价，钢筋原材料涨价的部分可以中准价进行补差，但成型费不变；对2000年5月至8月的期间有异议，按中**司起诉书、开工通知、竣工报告记载，开工日期是2000年4月18日，计价期限应为4月至8月。

鉴定人认为，本工程采用“可调价格合同”，作为工程主要材料的成型钢筋，应在调价之列。若以投标价结算，即将其界定为“不变价材料”，与实际情况不符，故此部以造价管理部门发布的施工期间信息价均价作为调差依据较合理。施工期按现有证据在2000年5月至8月，以之为期间计取的补差金额为7,269,196元。关于开工日期，以开工报告中列明的2000年5月18日为准。

原审法院认为，上证所提出的结算价取定顺序，系双方在自行审价阶段协调会议中提出的原则，该原则之外，双方确定“其他的另行协商”。该审价会议中双方协商的审价原则的效力通常情况下应限定在该审价程序中；同时，即使根据该约定，“其它”部分还需协商。本案钢筋作为工程主要材料，在可调价格合同中，如无相反约定，按行业交易惯例应视为属可调价格，即使适用上述会商约定，亦不应纳入上述计价顺序范畴。至于施工期间，双方对开工日期有争议，但按合同约定“以开工报告为准”，鉴定人意见合理，可予采信。

二、预应力工程计费问题（涉及建行报告造价1,905,540元）

中**司认为，应以技术核定单记载的投标价5,500元/立方米计算。

上证所认为，该技术核定单只有盖章并无承办人员签字，应为无效，该部费用应按九三定额计费。鉴定人员对该份涉及质证及法律适用问题证据的判断超出了其权限，不能成立。

鉴定人认为，技术核定单已经上证所加盖项目公章，应视为有效。如按中天公司意见此部预应力钢筋计算，还应扣除普通钢筋及砼费用，实际费用应为6,420,136元，按上证所意见计算结果为1,905,540元。

原审法院认为，根据法庭前述判断，该签证文件具备合法形式要件，其载明内容确认了暂定之工程价格，属中**司、上证所真实意思表示。法庭注意到，5,500元/立方米之价格尽管属暂定价格，但进入中**司投标价格组成，不仅系达成招投标结果的重要诱因，亦为构成交易的对价组成，维持该价格就交易利益平衡而言显非失当，法庭予以确认。预应力钢筋费用以鉴定人计算之6,420,136元计取。

三、总包管理费的收取（涉及建行报告造价251,586元）

中**司认为，根据工程合同及协议，电梯工程、幕墙工程及甲供材料应计取总包管理费328,854元;消防工程税金部分141,871元未计取总包管理费；原建行审价漏计污水处理工程费用。

上证所认为，幕墙和甲供材料不应计取总包管理费，甲供料是上证所提供的，不属于分包工程的结算价款内，按约不应计入；原建行审价污水处理工程费用未计入，同意加算。

鉴定人认为，电梯、玻璃幕墙、甲供料可以算总包管理费；消防工程已经包含税金在内，不应再行计算税金的总包管理费；基于双方确认，污水处理项目工程总价应补计该工程款193,480元（含税）。总包管理费总计为392,425元。按九三定额的计算标准，甲供料也要计算管理费、税金，只是在结算造价时减去甲供料费用。

原审法院认为，消防工程价款已含税，中**司意见并无依据，法庭不能采信；即使不考虑鉴定人运用的定额计算标准，分包工程的甲供料亦为其工程价值之组成，上证所并无证据表明中**司作为总承包商对分包商实施配合时分离出甲供料价值不予配合施工，上证所意见不能成立；总包管理费部分，鉴定单位计算合理，法庭采信之。双方确认污水处理工程费用在原建行审价报告中未计入，该工程款193,480元应计入工程总价款。

四、配合费收取问题（涉及建行报告造价728,335元）

中**司认为，按补充协议，电梯及甲供设备、污水处理要收取配合费。根据技术核定单，要收取玻璃幕墙的配合费，对消防工程要收取20万元配合费。

上证所认为补充协议未盖章，对上证所无约束力，电梯和污水处理不应收取配合费；甲供设备未列入签证单自然无配合费问题；对消防工程20万元的配合费没有异议。

鉴定人认为，补充协议上没有盖章，电梯、污水处理收取配合费无依据；对收取消防工程20万元的配合费没有异议；幕墙工程应按照技术核定单收取；对甲供设备，施工时肯定会发生配合，但技术核定单指向笼统且另有管理费等，这些费用存在重合的情况，由法院进行裁定。该部分涉及金额应为1，082，247元（不含法院判断部分）。

原审法院认为，消防工程配合费双方无异议，应计入；电梯、污水处理项目因所涉之《上交所卫星通信地球站建设工程施工合同补充协议》中并无上证所印文等确认意思表示的证据，并无计费依据；幕墙工程应按照技术核定单收取，但甲供设备核定单并无收取配合费之表示，且该项*示加保管、卸货费，已含部分之配合工作量，中**司相关理由不能成立。此部费用应采信鉴定人的计算数据。

五、保管费、卸货费的收取问题（涉及建行报告造价20,277元）

中**司认为，按照上述技术核定单，甲指乙办设备、甲供材料要收取保管费和卸货费。有关上证所补贴240万元系设备加工后的利润分成，与卸货费、保管费是两个概念，该费用仍应计取。

上证所认为，对甲指乙办项目双方有协议，约定补贴中**司240万元，不应再收取保管、卸货费；该签证单没有涉及甲供设备。

鉴定人认为，此240万元经查系甲指乙办项目节约材料费680万元，按协议中**司所得之分成，与保管、卸货无关。保管、卸货和之前的配合工作在工地上肯定会发生，但中**司此款绝大部分并无结算费用依据，该部分费用应由法院裁夺。该部可计入保管、卸货费为19,608元（不含法院酌定部分）。

原审法院认为，在工程定额计费以外部分的工作量，主张者应提供相应的依据，中**司此部主张并无工程专业及法律依据者，不能成立，此部费用依鉴定人确定金额计入。

六、关于5.3％费率下浮问题（涉及建行报告造价－4,447,590元）

中**司认为，建行报告中，上证所已确定下浮项目，应确认之；审价报告中的其它项目亦有多处不应下浮。

上证所认为，建行审价让利是配合当时审价需要，现中**司起诉，并没有采用建行的审价结论，已无必要让利；审价报告确定下浮的项目依据不充分。

鉴定人认为，中**司提及的让利，现在已失去前提，应按照合同及工程文件确定下浮数额。即开办费、总包管理费在投标书中明定不作下浮；甲供设备、甲指乙办项目、甲方批价等费用按技术核定单约定不作下浮；玻璃幕墙、消防工程延用另案判决之固定单价不下浮；甲指乙办补贴费、奖励费属补贴性质专项费用不下浮，其余应予下浮。该部涉及金额为－258,639元。

原审法院认为，有关技术核定单之效力已如前述，在上证所并无充分依据情况下，法庭予以确认。此部费用按合同及签证等文件确认下浮范围，双方就异议部分并未提供相应证据，法庭不能采信，此部费用应以鉴定人意见为准。

七、政府规费计取（建行报告造价原未计入）

中**司认为，根据补充协议甲指乙办项目引起的政府规费应由上证所承担。

上证所认为，承认补充协议之规定，但需要中天公司提供具体数额的相应文件、缴费依据。

鉴定人认为，中**司提出要增加这些费用应具体审查其内容。甲指乙办项目中涉及材料部分的规费不能收取。若整个项目由甲指乙办分包，这部分的政府规费应由上证所承担（其中施工人员注册费应扣除）。此部涉及工程造价210,904元（未含税金）。

原审法院认为，鉴定人的计算合理，中**司、上证所虽仍对具体项目存有异议，但未提供相应依据，法庭依法不能采信。

八、复合地板主材单价的取定问题（涉及建行报告造价174,153元）

中**司认为，该价格应按2001年4月造价信息中“汇丽地板1,800×225×10mm”信息价200.34元/平方米计算（同时中**司向鉴定人递交了160元/平方米单价地板的采购发票）。

上证所认为，按约复合地板不属指导价应由上证所批价，但其未履行批价手续，现只同意以每平方米123.4元价格计算（不计算损耗）。

鉴定人认为，该部价格不属指导价，应由上证所批价，但双方未履行该手续，可以市场价计算并参与总价下浮。此部涉及工程造价198,456元。

原审法院认为，未履行批价手续，并非属违约行为应受价格惩罚，鉴定人以市场价格计价并按约参与工程总价5.3%下浮，较合理地计算了实际施工并构成工程价值之项目费用，可予采信。

九、楼面地面及包门扇的不锈钢主材单价取定问题（涉及建行报告造价31,752元）

中**司认为，根据精装修设计图纸交底第十条，此不锈钢用材厚度为4mm，可参考75号签证单不锈钢腰带价格计取。包门扇部分同理。

上证所认为，该项目并无签证单，在其未履行批价手续情况下，只能以270元/平方米计算。

鉴定人认为，根据精装修设计图纸交底第十条，地面不锈钢厚度为4mm，包门扇部分材料厚度在无确定依据情况下，可以常规厚度2mm确定；取价应以市场价计入并参与合同约定的总价下浮。此部涉及工程造价42,941元。

原审法院认为，与复合地板主材取价同理，鉴定人意见较为合理。

十、SH－F涂料费用（涉及建行报告造价1,114,795元）

中**司认为，此部根据技术核定单要求施工，价格为134.33元/平方米（提供采购发票）。

上证所认为，施工时价格未定，应按80元/平方米计价。

鉴定人认为，按照中**司实际采购价格计算，费用同样参与总价下浮，费用为1,526,470元。

原审法院认为，此部价格有工作内容签证，但未确定价格，鉴定人在无相反证据情况下根据采购发票计算费用是合理的。

十一、防静电地板计费问题（涉及建行报告造价2,478,988元）

中**司同意鉴定人计算。

上证所认为，中**司欲以只有盖章没有签字的技术核定单为结算依据，但该项目为指定分包项目，报价单、确认函、分包合同及中**司与分包单位就该分包合同的生效判决书皆证明工程单价是260元/平方米。审价单位无法判断技术核定单的真实性，故最后以之计算。按上证所意见，此部造价应为2,616,539元。

鉴定人认为，上证所所称260元/平方米报价单等文件系分包商与中**司间合同文件，与本案合同不同。如果“防静电地板357.7元/平方米”技术核定单有效，该项目价格应为3,502,607元。

原审法院认为，正如前文指出，本部所涉之《工程量技术核定单》如仅以无承办人签字即无效并无法律依据。但法庭注意到，此部为指定分包项目，无论根据本合同还是行业惯例，指定分包项目计价，总承包商收取总包管理费；根据现有证据，中**司与分包商实际以260元/平方米计算工程造价，今中**司主张以357.7元/平方米单价结算的依据为《工程量技术核定单》，然就签证文件适用范围（工程量及与之直接有关项目的核定）及意思表示类型而言，双方在文件中的签章行为并非具备更改单纯计价方式的效力，即中**司未能证明于此双方存在适格的更改计价方式意思合致。该部费用，上证所意见成立，法庭予以采信。

十二、中**司分包施工的“斯派莎*”阀门是否为乙供问题（建行报告此部造价未计取）

中**司认为，根据签证单，该阀门为甲指乙办，中**司亦递交了采购合同，应计取此费用。

上证所认为，中**司证据不能证明其向分包商提供了此阀门，材料均系甲方（上证所）提供。

鉴定人认为，双方于此有争议，但上证所未提供甲供的依据，中**司意见相对合理，依之应计取主材费127,538元。

原审法院认为，上证所并未否认该项目“甲指乙办”性质，中**司又递交了相应的采购合同，上证所主张其采购但未提供任何依据，就证据证明力比较而言，中**司主张占优势概然性，鉴定结论法庭予以采信。

十三、空调电动阀门的提供问题（建行报告此部造价未计取）

中**司认为，其提交了“贵龙”电动二通阀门购货合约、核价确认单以证明此部材料系中**司采购，应计取主材费。

上证所认为，此部材料已经变更为使用“霍尼韦尔”电动阀门，其有变更报告、采购合同为证。

鉴定人认为，经鉴定人勘查，现场已采用“霍尼韦尔”电动阀门，中**司之解释并无依据，上证所意见成立。

原审法院认为，这实际是双方证据证明力比较的问题，在双方证据证明力相等情况下，鉴定人经现场勘查，确认现场使用的是上证所主张品牌之产品，中**司并未进一步举证，应确认上证所主张成立。此部费用鉴定人意见是合理的。

十四、电动阀门的调试费问题（建行报告此部造价未计取）

中**司认为，按定额标准，应收取电动阀门的调试费。

上证所认为，中**司未提供调试报告，不能计取费用。

鉴定人认为，中**司套用定额中“电动阀门调试”子项，其由多项技术性要求的工作内容组成，调试后，应出具各调试环节试验数据并形成调试报告。中**司未提供此报告，相关签证内容不能证明调试工作之实施，此费用不应计取。

原审法院认为，中**司不能证明其此部工作已完成，鉴定人意见正确。

上述鉴定报告质证意见经与原建行审价报告合并计算，本案上证所卫星通信地球站土建、安装、装饰、道路等工程总造价为110,026,303元。

原审法院认为，中**司、上证所签订的《建设工程施工合同》及其补充协议系双方真实意思表示，与法无悖，由此建立的建设工程施工合同关系为合法、有效。

按照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方的履约状况应比照合同约定标准审查之。合同履行中，中**司按照合同约定及工程专业之要求完成了施工工作量，并获竣工验收通过，应该认为其在承揽工作完成质量上符合约定标准。

关于工期标准，正如上证所在反诉状中所指出，中**司的施工已超逾了合同约定的290个工作日。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，中**司应举证证明其存在合约之工期顺延。工期计算按约应自开工报告中记载的2000年5月18日开始，并以2001年4月18日竣工验收日为法定竣工截止日期。本案反诉答辩中，中**司递交了数份记载工程施工工作涉及工作衔接等困难的工程量技术核定单，其中亦含上证所及监理方同意补偿费用等批示内容，但查合同明确规定，工期延误应有（监理）工程师之确认方可顺延，本案中中**司未能递交相关之工期延误签证文件或双方确认工期顺延的依据，即按约其应承担工期延误之违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，中**司应按约定的工程结算价款每日万分之三的标准向上证所支付逾期违约金。

上证所在合同中的主要义务为付款，按约其付款由预付款、工期款、结算款三部组成。在中**司主张的工期款付款中，合同约定的违约责任使用条件明确为上证所付款延期导致施工无法进行，本案施工中，并无该状况出现，该款不应适用。比照约定，上证所工期款的付款责任最终应为合同价款的95％，即以约定的暂定工程款83,927,130元为基数计算，付款不足部分按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定计付利息。至于上证所应付款时间，中**司审理中要求自2001年10月19日起算并未违反法律规定，可予准许。

关于工程结算款，考虑到双方约定的审价工作始终未能完成，不能认为上证所存在约定的“无正当理由”未付款情况的存在，此部不应存在违约责任及其承担问题。

有关上证所工程款付款金额，原审法院比照双方原建行审价报告及司法（审价）鉴定结论予以确定。

据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，于2009年1月13日作出判决：一、被告（反诉原告）上**交易所应于判决生效后十日内向原告（反诉被告）中天**限公司给付人民币12,950,013元及利息（其中：本金16,730,773.5元利息自2001年10月19日计算至2002年2月7日，本金9,730,773.5元利息自2002年2月8日计算至2005年2月24日，本金4,730,773.5元利息自2005年2月25日计算至2006年4月28日，均按中**银行同期贷款利率计算）；二、反诉被告（原告）中天**限公司应于判决生效后十日内向反诉原告（被告）上**交易所给付逾期竣工违约金人民币1,485,355.09元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币222,973元、鉴定费人民币308,300元（合计531,273元）由原告（反诉被告）中天**限公司负担331,273元、被告（反诉原告）上**交易所负担200,000元；反诉案件受理费人民币20,998元，由原告（反诉被告）中天**限公司负担12,600元、被告（反诉原告）上**交易所负担8,398元。

上诉人诉称

中**司不服该判决，上诉称：1、一审法院认定的工程造价存在以下错误：消防工程双方已确认金额为4，548，510元，且已完成支付，应予认定；总包管理费和配合费均未计税金，应加计税金，另甲供设备亦应收取8%配合费，一审未予支持显属有误；甲指乙办及甲供设备应按照造价基数分别收取1%的保管费和卸货费；关于5.3%费率下浮问题，审价报告中有六项不应下浮，且鉴于建行报告已进行了下浮，司法审价存在重复下浮；政府规费、税费根据双方约定的承担原则，被上诉人应分摊723，734元，一审判决仅计取210，904元，应予纠正；关于复合地板、楼面地板和包门扇部分的工程造价，以及SH－F涂料费用，一审均采纳司法鉴定结论，认定的造价是正确的，但由于本案工程造价是在原建行报告基础上合并计算，因此这三部分存在扣款差异，亦应予纠正；关于防静电地板的计费问题，相关技术核定单确认了单价，一审不予认定有误；上诉人确实进行了电动阀门的调试，只是未出具书面报告，应计取调试费197，458元。2、关于利息问题，2001年10月18日的《工程量技术核定单》证明双方同意在最终造价确定前，暂按1.1亿元支付，因此从次日起即应计算欠付部分每日万分之四的利息，一审法院无视双方约定，仍以合同暂定工程款83，927，130元为基数，付款不足部分按同期银行贷款利率计算工期款的利息，违背双方约定。3、关于工期问题，上诉人曾致函被上诉人申请将工期顺延至2001年5月，被上诉人于2000年12月28日以《工程量技术核定单》的形式同意上诉人的顺延申请，故上诉人于2001年4月18日竣工，不存在延期。双方在合同中约定工程延期需要工程师确认，并未明确必须要工程师盖章并签字，上述技术核定单虽无工程师个人签名，但加盖了被上诉人和监理人印章，一审法院不予认定，对上诉人不公。且该项反诉请求超过诉讼时效，被上诉人已丧失胜诉的权利。请求二审法院按上述意见对本案予以改判。

被上诉人辩称

上证所辩称：一审法院系以建行报告为基础，结合司法审价鉴定报告对本案工程造价作出认定，上诉人就工程造价提出的上诉意见缺乏事实依据，应予驳回。关于利息问题和工期问题，上诉人主要的证据是两份没有工程师签字的《工程量技术核定单》，被上诉人对涉案六份只有代甲方、监理方的盖章，没有工程师签字的工程量技术核定单之真实性一直不予认可，该六份核定单在上诉人递交的竣工结算材料中，甚至在双方自行委托的建行审价过程中从未出现，直至诉讼中在司法审价过程中才逐份出现。由于当时监理方、施工方等都在同一个工棚里办公，对图章的管理并不严密，怀疑该六份核定单是上诉人在空白核定单上偷盖了章，然后根据诉讼进程的需要伪造了核定单上的内容，所以均无工程师签字。被上诉人从未同意工程款暂按1.1亿元支付，也不存在无正当理由不支付工程款的情况，因此不同意承担上诉人所主张的利息。而根据合同约定工期顺延应有监理工程师的确认，事实上此类重大条款的调整没有总工程师的确认是不现实的，故双方就工期顺延并未达成一致，上诉人已构成迟延竣工。由于迟延竣工的违约责任与工程款的结算是双方结算中的两个方面，不存在已过诉讼时效的问题，上诉人一审中未提出时效抗辩，二审不应予以支持。

二审中，双方均未提供新的证据。

本院查明

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为以下三项：1、涉案工程造价的认定；2、工程款利息如何计算；3、上诉人是否延期竣工，是否需承担迟延竣工违约责任。

首先，上诉人对于涉案工程造价的异议。其一，关于消防工程，上诉人主张双方已确认消防工程造价为4，548，510元并已支付该款项，但未提供双方确认的证据，其提供的2006年2月20日建行报告的《结算审核情况汇总表》在消防工程一栏，注明“诉讼中，暂定”，故上诉人该主张，本院不予采信。其二，关于总包管理费和配合费是否漏计税金的问题，鉴定人认为，消防工程和幕墙工程系根据另案已生效判决结果认定的工程款，均为含税价。电梯、污水处理工程和幕墙工程的甲供料这三项是根据双方确认的工程款作为基数计算总包管理费，至于双方确认的是否为含税价，应由双方认定，如为含税价，则不存在漏计税金的问题。审理中，上诉人与被上诉人承认此三项当时确认的为含税价，因此总包管理费未漏计税金。同理，配合费中，幕墙工程未漏计税金，消防工程一审中上诉人已确认收取20万元配合费，现再主张加计税金没有依据，本院不予支持。其三，关于5.3%费率下浮问题，上诉人主张有六项不应下浮，但未提供相应依据，其认为建行报告的审价结论已进行了下浮，司法审价又重复下浮，与事实不符，本院亦不予支持。其四，关于复合地板、楼面地面及包门扇的不锈钢主材以及SH-F涂料费用，上诉人对一审法院认定的造价金额并无异议，但认为在合并建行报告计算差价时计算错误。经查，建行报告涉及此三项造价分别为174，153元、30，073元、1，114，795元，除楼面地面及包门扇的不锈钢主材该部涉及建行报告造价一审误为31，752元(未下浮5.3%)外，其余两项并无出入。由于楼面地面及包门扇的不锈钢主材该部涉及建行报告造价应为30，073元，一审误为31，752元，该部分差额1，679元应补计入工程总造价。但上诉人庭后表示此差额并不大，不要求调整。本院采纳该意见，对一审法院就此三项费用在总造价中的计算结果予以维持。此外，关于甲供设备的配合费、甲指乙办及甲供设备的卸货费和保管费、政府规费的承担、防静电地板计费、电动阀门的调试费等问题，上诉人的观点在一审中已充分说明，二审中并无新的证据，亦无新的理由，一审法院对上述问题已阐明了相关具体意见，本院予以认同，故不再赘述。综上，一审法院确认本案工程总造价为110，026，303元，并无不当，本院予以维持。

其次，关于工程款的利息问题。上诉人以2001年10月18日的《工程量技术核定单》为据，认为被上诉人已同意工程款按1.1亿元先支付，余款待审计完后支付，因此被上诉人应从次日起承担1.1亿元欠付部分的利息，利息计算标准按合同约定为每日万分之四。被上诉人则认为其并不知道有这份技术核定单的存在，在建行审价过程中对方也从未提供，直至诉讼中法院委托司法审价，才同其余五份技术核定单逐一出现，同样都是仅有盖章没有监理工程师的签字，鉴于当时监理方、施工方等都在同一个工棚里办公，对图章的管理并不严密，因此对这几份没有监理工程师签字的技术核定单的真实性不予认可。且根据双方合同约定对合同价款的追加必须经过发包人的确认，该份技术核定单没有任何人的签字确认，即便有总工程师的签字，其在未经审价的情况下也无权擅自调整合同价款。对此，本院认为，根据该份技术核定单的内容：“中天项目部在2001年10月15日交于代甲方、监理的有关竣工图、技术资料、工程决算书(合计造价1.2亿元)，中天项目部同意按1.1亿元支付，余款待审计完后支付”，首先从时间上分析，2001年10月15日上诉人将相关竣工决算资料交付被上诉人，则在三天时间内就对如此之高的工程造价作出初步确认(因为既然同意先按1.1亿元支付，也就是认可工程款总额在1.1亿元之上)，显然不合常理；从内容上分析，是中**司提出这样的付款方案，以工程量技术核定单的方式报请签证，发包方是否同意，除了盖有监理公司的监理章和上证所卫星通信地球站项目管理专用章外，没有任何书面的意思表示。本院认为，涉及如此巨额的工程造价，在未经审价，也没有任何人员签字确认的情况下，不能认定被上诉人已同意了上诉人提出的方案。况且，在2002年1月29日针对上诉人在催讨工程款的函中提及工程结算造价约1.1亿元，被上诉人曾复函明确表示“依据上投咨询的意见，上述结算价并无经审核的依据”，并要求上诉人尽快提供完整的竣工结算报告和资料，以便审计以及被上诉人据此办理结算。由此可以佐证被上诉人并未确认1.1亿元的造价或同意按此数额先行支付。故上诉人该项诉请本院难予支持。原审法院考虑到双方约定的审价工作始终未能完成，认为不存在被上诉人“无正当理由”不付款的情况，因而认定此部不存在违约责任及其承担问题，亦无不当，本院予以维持。

再次，关于工期问题。上诉人主张被上诉人已同意工期顺延，所以上诉人并没有迟延竣工，且认为被上诉人此项诉请已过诉讼时效。本案诉讼过程中，被上诉人向本院来函表示放弃追究中**司有关工期延误方面的违约责任。本院认为，此系当事人依法处分其民事权利，于**，应予准许。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十三条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海**人民法院(2006)沪一中民二(民)初字第125号民事判决第一项；

二、撤销上海**人民法院(2006)沪一中民二(民)初字第125号民事判决第二项。

二审案件受理费人民币208，077元，由上诉人中天**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ九年九月三日