淮安市**有限公司与淮安**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淮安**有限公司（以下简称凯**司）与被上诉**有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）淮中民初字第0007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人凯**司的委托代理人席**，被上诉人阳光公司的委托代理人闫怀国、夏*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年11月12日，以凯**司为甲方，阳**司为乙方签订《凯达纤维工程施工合同》，工程名称：前纺车间约5600M2框架6层、后纺车间约3000M2框架1层、车间辅房工程约1500M2框架3层。承包范围：土建工程（不含桩基工程）、安装工程（工程室内部分不含消防工程）。工期：乙方自报210天，初步开工日期为2011年11月15日。质量标准为合格工程，工程暂定合同价为908万元，除设计变更、签证外议标的清单工程量不论有无遗漏项、偏差，竣工结算时对原图纸中的内容均不得进行调整。竣工结算的原则为工程竣工结算时除暂定价材料调整外，其余材料均不得调整。工程变更及签证部分的价款参照议标时的综合单价及让利幅度按实结算，材料价格取定同以上原则执行。安全文明考评费经造价部门核定为准。工程履约保证金，乙方在签订内部协议前一天交纳50万元的履约保证金到甲方指定账户，基础完成至正负零时返还20万元，主体封顶返还20万元，竣工验收合格且资料移交至档案馆后返还10万元，履约保证金为无息返还。因乙方违约行为甲方单方面终止合同的已收取乙方的履约保证金不再返还。付款方式：每个单体工程基础完成正负零时、每个单体工程完成至主体一半时及每个单体在主体封顶验收合格后，15日内付已完工程量的65%，竣工结算完成后付至审定价的95%，余5%为工程质量保证金分5年返还，每年返还1%。每次支付工程款，乙方要同步开具全额建安发票，在支付结算款前，乙方要按结算审定的总价全额开具建安发票。如因乙方原因无故停工超过一周的，甲方有权清退其出场，所完成的工程量按70%结算。双方还对安全文明、违约责任以及竣工后审计等作了约定。合同签订后，阳**司进场施工，在双方合同履行过程中，因双方发生矛盾致工程停工，阳**司诉至原审法院，请求终止合同并给付工程款。

原审法院审理中，经阳光公司申请原审法院委托江苏华建**有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司于2014年6月5日作出工程造价咨询报告书，鉴定结果为由于双方约定u0026ldquo;原投标预算中的工程量涵盖了图纸中的全部内容，竣工结算时工程量不得调整u0026rdquo;，因图纸局部变更调整、双方对原招标工程量清单涵盖内容未能取得一致，特别是原招标工程量清单中是否涵盖了前纺车间D-F轴工程存有分歧，从复核情况看，原招标工程量应当不包括该工程量。第一种方法：按承包人实际已完工程量计算，鉴定结果为7683073.04元（含文明施工考评费用造价66151.96元）。第二种方法：按合同价＋变更价（含现场踏勘）计算，鉴定结果为6660139.80元（含文明施工考评费用造价55011.41元）。双方对该报告书均有异议，该公司又出具了复函。经原审法院组织双方就鉴定报告书以及异议部分进行质证并由鉴定人到场进行解答，鉴定人对双方进行解答，并同意由鉴定机构对前纺车间D-F轴工程进行重新计算，该鉴定机构随后出具了补充鉴定报告，D-F轴部分的工程造价为616632.93元。

原审法院审理中，对于已付款双方确认为5514651.73元，对于电费33451.41元，双方达成一致，即由凯**司承担30000元，阳光公司承担3451.41元；对凯**司代付的材料款258738元，阳光公司有异议，但其在原审法院指定限期内未能提供证据，故原审法院对凯**司为阳光公司代付材料款的事实予以认定。

一审法院认为

2013年12月26日，阳**司诉至原审法院，请求：1、判决终止双方签订的《凯达纤维工程施工合同》；2、判决凯**司支付阳**司已完成工程量的工程款5595775元；3、判决凯**司支付停工损失190200元；4、判决凯**司返还工程保证金30万元；5、确认阳**司对涉案工程享有优先受偿权；6、案件受理费等由凯**司负担。

凯**司在原审中反诉请求：1、判决阳光公司继续履行合同，如不履行，则对阳光公司所完成工程量按70%结算，并按约扣除5%质保金；2、判决阳光公司继续交纳20万元履约保证金，并判决50万元履约保证金归凯**司所有；3、判决阳光公司开具已付工程款发票；4、判决阳光公司赔偿凯**司承租厂房损失60万元；5、反诉费用由凯**司负担。

原审法院认为本案争议的焦点是：1、双方签订的《凯达纤维工程施工合同》效力如何，各自的主张是否有事实依据和法律依据；2、凯**司是否尚欠阳**司工程款，有无按照合同约定如期履行；3、阳**司给付工程履约保证金是否违约，其主张凯**司返还，以及凯**司反诉要求阳**司继续履行给付未履行的20万元且确认该50万元保证金为凯**司所有是否有依据；4、阳**司要求凯**司承担停工损失是否有依据；5、阳**司对涉案工程是否享有优先受偿权；6、凯**司主张阳**司承担相应损失是否有依据；7、凯**司反诉要求阳**司出具工程款的相应发票是否有依据。

关于争议焦**，原审法院认为，本案中，凯**司主张双方所签订的建设工程施工合同有效，对此出具了江苏楚**理委员会的文件，该文件仅同意涉案工程开工建设，但在原审庭审结束后，凯**司作为发包人并未提供涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，符合建设工程施工合同的无效情形，应认定双方所签订的《凯达纤维工程施工合同》无效。鉴于双方所签合同无效，该合同自始对双方没有法律约束力，故对凯**司请求继续履行合同的反诉请求，原审法院不予支持。同时，因该合同自始无效，双方均无需履行，故阳光公司请求终止双方合同的本诉请求亦无必要，原审法院亦不予支持。

关于争议焦点二，原审法院认为，因凯**司未能取得相关建设的许可手续，致涉案工程无法组织继续施工以及局部验收，故对阳**司主张已完工程工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。对凯**司辩称因阳**司擅自停工，依合同约定对所完成的工程量按70%结算，无事实和法律依据。关于工程价款的认定，经鉴定涉案工程总价款为：按合同价＋变更价为6660139.80元＋D-F轴部分的工程造价为616632.93元-重复计算103218.12元，共计7173554.61元。阳**司主张工程价款应按鉴定的第一种方法计算，即按实结算，因该计算方法违反了双方合同u0026ldquo;原投标预算中的工程量涵盖了图纸中的全部内容，竣工结算时工程量不得调整u0026rdquo;的结算约定，原审法院不予支持。对于应否扣除文明施工考评费用问题，依据双方合同约定，安全文明生产从开工到竣工的全过程，且计价也与所完工程量相对应，故对凯**司辩称因未竣工验收应扣除该费用，原审法院不予支持。对于阳**司主张应增加二次结构工程款15万元、桩基础工程款6万元，以及凯**司主张的还应扣除现场梁柱顶棚水泥砂浆粉刷30万元未做，以及SBS卷材价差2.2万元，但经鉴定人现场解答并未予以采信，双方也未提供相关证据予以证明，故对双方的主张原审法院均不予支持。关于质保金应否扣除问题，因双方所签合同无效，涉案工程无法进行竣工验收，故对凯**司该主张原审法院不予支持。依据法律对建设工程质量的相关规定，阳**司作为施工人，应在工程合理使用寿命内对其所完成的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故凯**司有证据可另案诉讼。

关于已付工程款，双方确认为5514651.73元，加上电费3451.41元，合计5518103.14元。故凯**司应付工程款为：1396713.47元（7173554.61元-已付工程款5518103.14元-代付材料款258738元）。

关于争议焦**，原审法院认为，依据双方合同约定，履约保证金为50万元，但阳光公司只交纳了30万元，对于欠交的20万元，凯**司并未提供证据证明在阳光公司欠交的情况下要求继续交纳，且该履约保证金是按已完工程节点予以返还，鉴于双方所签合同无效，故对凯**司辩称要求继续交纳且均不予返还的反诉请求，原审法院不予支持，对凯**司已收取的30万元质保金依法予以返还。

关于争议焦点四，原审法院认为，阳光公司要求凯**司承担停工损失，应当提供证据予以证明。阳光公司主张凯**司在履行合同过程中，不能按约支付工程款，与事实不符；对其主张的190200元损失，也未提供该损失的相关明细证据予以证明。故对阳光公司该诉讼请求原审法院不予支持。

关于争议焦点五，原审法院认为，因双方所签施工合同无效，至涉案工程无法竣工验收，阳**司主张对建设工程享有优先受偿权，无法律依据，应不予支持。

关于争议焦点六，原审法院认为，关于凯**司主张因阳光公司工程延期竣工而产生的租房损失60万元，对此，凯**司应负举证责任。鉴于双方所签合同无效，且该无效原因主要是因凯**司未能办理相关施工手续导致，即使存在损失，也应由其自行承担。同时，凯**司虽出具了2012年4月8日其与无锡市**限公司的房屋租赁合同，租期2年，自2012年5月5日至2014年5月5日，每年租金30万元，合计60万元，但从上述租赁合同内容（承租时间、租期）来看，与本案涉案工程应交付的时间（2011年11月15日开工，工期要求300天）无直接关系，故对凯**司该反诉请求，原审法院不予支持。

关于争议焦点七，原审法院认为，阳光公司作为施工方，在发包方向其支付工程款时，其有义务依法纳税，并向凯**司出具相关发票。但鉴于该纳税义务的审查属征收机关职权，并不在司法权审查范畴，故对凯**司这一反诉主张，原审法院不予支持。凯**司如认为阳光公司未出具发票，影响其权益，可在其代缴后，依法予以追偿。

原审法院依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（一）项、第六十条、第二百八十六条之规定，判决：一、凯**司于判决生效之日起三十日内向原告阳**司支付工程款1396713.47元，返还履约保证金300000元；二、驳回阳**司其他本诉请求；三、驳回凯**司其他反诉请求。本诉案件受理费54402元，反诉案件受理费7350元，鉴定费59000元，合计120752元，由阳**司负担60752元，凯**司负担60000元。

上诉人诉称

宣判后，上**达公司不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程具有地方政府同意开工的文件，具有土地使用权证以及环境评估、规划手续等，双方订立的施工合同应认定有效；2、原审法院对于上诉人开具发票的主张不予支持是错误的；3、即使双方合同无效，也应参照双方合同第十二条第1项的约定，按照阳光公司已完工程量的70%结算工程款；4、即使合同无效，并不能免除阳光公司的法定保修责任，对于双方合同第八条约定的5%的质量保证金应当在工程款中扣除；5、阳光公司应当首先申请工程质量鉴定，鉴定合格以后才能主张工程款，其起诉条件尚未成就。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上**达公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人阳光公司答辩称：1、双方订立的施工合同因为不具备相关要件和合法手续，原审认定合同无效是正确的；2、本案中停工是由于凯**司原因造成的，不能参照合同约定的70%结算工程款，且双方合同无效也不应参照该条款结算；3、本案导致工程无法验收是凯**司造成的，到现在尚不具备验收条件和相关手续，原审判决未扣除5%的质量保证金是正确的，如果有质量问题凯**司可以另案主张；4、因为凯**司的过错导致阳光公司的损失，由于凯**司未支付工程款，阳光公司可以随时主张权利；5、税收的发票是税务部门的管理和审查，不是凯**司的权利，且发票没有付是凯**司未按期支付工程款，导致工程款无法结算，如果支付后凯**司可以另案主张权利。综上，请求驳回凯**司的上诉请求。

对于原审法院查明事实，本院予以确认。二审查明，2013年12月30日，淮安市**有限公司变更为江苏**限公司。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、双方签订的施工合同效力应当如何认定？2、双方之间的工程款是否应当结算以及如何结算？3、阳光公司是否应当开具相应的发票？

1、关于双方签订的施工合同效力应当如何认定的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中凯**司虽然提供江苏楚**理委员会同意工程开工建设的文件、淮安市规划局2012年4月6日出具的规划方案审查意见书（2012018）、企业投资项目备案通知书（楚**（2011）50号）证据证明涉案工程系经当地政府部门批准建设，但其未能在一审法庭辩论终结前提供涉案工程取得土地使用权证、建设工程规划许可证等合法手续，且其提供的规划方案审查意见书明确载明u0026ldquo;请进入下一道程序，申请办理《建设工程规划许可证》和核实u0026rdquo;、u0026ldquo;本通知书有效期六个月，逾期无效u0026rdquo;，也充分证明凯**司尚未取得建设工程规划许可证。因此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原审法院认定双方订立的施工合同无效并无不当，对于凯**司上诉请求认定双方合同有效的主张，本院不予支持。

2、关于双方之间的工程款是否应当结算以及如何结算的问题。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。凯**司在二审中主张因工程尚未竣工验收合格支付工程款的条件未成就，但本案中由于导致合同无效的原因系凯**司未依法办理相关工程规划等手续，且涉案工程已经通过主体分部工程验收合格，凯**司在本案中也未提供证据证明工程的主体结构以及地基基础存在质量问题，在涉案工程因缺乏相关建设许可手续且双方合同无效情形下，原审法院认定凯**司应当支付阳光公司已完工程的工程款并无不当。对于凯**司关于工程款应按照已完工程的70%结算的主张，其依据是双方施工合同第十二条关于阳光公司承担无故停工超过一周的违约责任约定，因双方施工合同无效且本案亦不属于阳光公司无故停工的情形，该条款不能作为双方结算的依据，因此本院对于凯**司该项上诉请求不予支持。关于凯**司主张依据合同第八条约定扣除5%工程质量保证金的问题，因双方施工合同无效，双方施工合同第八条约定的付款方式亦不能作为本案结算的依据，且由于涉案工程未依法办理相关工程规划等手续，工程处于停工状态，工程是否能够竣工验收尚不能确定，双方施工合同第八条约定的付款方式事实上亦无法参照执行，因此原审法院对于凯**司扣除质量保证金的主张不予支持并无不当，如凯**司有证据证明工程存在质量问题，可以另行主张权利。

3、关于阳光公司是否应当开具相应的发票问题。

本院认为，双方施工合同虽然无效，但是阳光公司作为工程承包人，在领取工程款时开具工程款发票，既是其法定义务，也是合同无效后承包人进行工程款结算的附随义务，因此阳光公司在凯**司付清工程款的同时应当向其开具除凯**司代付材料款之外的6914816.61元工程款发票。

综上，原审法院对于凯**司请求判令阳光公司开具工程款发票的主张不予支持，适用法律不当，本院予以纠正。凯**司的其他上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淮安**民法院（2014）淮中民初字第0007号民事判决第（一）、（二）项；

二、撤销淮安**民法院（2014）淮中民初字第0007号民事判决第（三）项；

三、江苏**限公司在淮安**有限公司付清工程款的同时向淮安**有限公司开具6914816.61元的工程款发票。

四、驳回淮安**有限公司的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费54402元，反诉案件受理费7350元，鉴定费59000元，合计120752元，由江苏**限公司负担60752元，淮安**有限公司负担60000元。

二审案件受理费20070元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日