南京市**程有限公司与江苏彪**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人江苏彪**限公司（以下简称江**公司）与被上诉人南京市**程有限公司（以下简称南**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）镇民初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人江**公司的委托代理人麻万鹏，被上诉人南**公司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年11月8日，江**公司向南**公司发出中标通知书，该通知书载明，南**公司是江**公司发包的1#-3#厂房、办公楼、综合楼工程的中标人，中标范围包括土建、安装，中标价为1019.75万元。2010年11月18日，南**公司开始进场施工。2011年1月7日，双方签订建设工程施工合同，约定南**公司承建江**公司发包的江**公司单位厂房、综合楼、办公楼的土建、安装和钢结构工程，自2010年11月16日开工，工期日历总天数为399天，合同价款1019.75万元，按实结算。

2011年2月24日，王*与史**签订一份协议，约定九幢房屋总价暂定为1600万元，江**公司承诺工程结束前按进度支付1000万元，其余按工程决算计算，完工后第一年支付50%，第二年结清工程款；结算方式按国家04定额下浮10%结算。

2012年4月23日前，南**公司先后完成对厂房、办公楼和综合楼的施工，南**公司、江**公司及监理单位就上述工程组织了验收，并形成五份单位工程竣工验收证明书，验收结论为合格，南**公司及设计单位在该证明书上签名及盖章，江**公司单位的现场负责人杨**及监理单位委派的工程师笪**在该证明书上签名，但江**公司单位及监理单位均没有盖章。2011年年底，江**公司开始使用厂房，2013年，江**公司装修办公楼和综合楼。至2012年春节前，江**公司已经且总计支付南**公司工程款677.1514万元。

一审另查明，芮玉军承包本案工程的水电安装，余款72000元由江**公司支付给南**公司。

本案一审争议焦点为：1、本案工程款是否具备付款条件；2、工程款的认定；3、南**公司主张的经济损失的认定。

一审法院认为

一审法院认为，南**公司与江**公司签订的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王*和史**签订的协议双方均无异议，该协议的效力及于南**公司与江**公司双方，应视为双方在协议所约定范围内对建设工程施工合同中相对应事项的变更，双方均应依照变更后的约定履行各自义务。

关于第一项争议焦点，依照王*和史**签订的协议，江**公司应于工程结束前按进度支付1000万元，南**公司承包的工程最迟于2012年4月23日竣工，江**公司应最迟于2012年4月23日支付工程款1000万元，但至南**公司提起本案诉讼，江**公司已经支付的工程款仅有677.1514万元，南**公司诉讼主张工程款，符合双方约定，应予支持。江**公司认为本案工程未经竣工验收，不符合工程款支付条件。一审法院认为，首先，依照双方约定，支付工程款的条件是工程进度，并非工程验收合格；其次，本案工程已经南**公司、江**公司及监理和设计单位组织验收，江**公司现场负责人和监理单位委派的工程师在验收证明书上签字并将该验收证明书交付南**公司，应当视为江**公司及监理单位对本案工程质量的认可，江**公司及监理单位无正当理由不在该验收证明书上盖章，不影响该验收证明书的效力；第三，江**公司在南**公司完成部分单位工程后已经实际使用。据此，江**公司认为本案工程未经竣工验收不具备付款条件的理由不能成立。

关于第二项争议焦点，依照南**公司、江**公司签订的建设工程施工合同及王*和史**签订的协议，工程款应按实结算。经南**公司申请，一审法院对本案工程经委托司法鉴定，鉴定意见为工程造价10136543.12元（已经扣除地坪甲供砼和让利10%），但有围墙造价143175.56元、铝合金门窗和外墙涂料配合费合计为56113.98元、高压防护架费用8143.01元、钢结构屋面配合费51769.54元、场地平整费用11160.59元五项不确定部分造价不包含在鉴定意见中。南**公司、江**公司双方对鉴定意见均无异议，一审法院予以确认。

关于围墙造价143175.56元、铝合金门窗和外墙涂料配合费56113.98元，江**公司认为南**公司承诺不收取上述费用，但未提供证据证实其主张，一审法院鉴于本案工程系按实结算，且南**公司、江**公司签订的合同中并未约定围墙以及门窗和外墙涂料的配合费不收取，故认为该费用应由江**公司承担。

关于高压防护架费用8143.01元，一审法院鉴于江**公司发包工程的地点与高压源毗邻，有实际搭建高压防护架的必要，江**公司对南**公司是否实际搭建高压防护架提出异议，但未能进一步提供证据相佐证，故对江**公司的该抗辩意见不予采信，高压防护架费用8143.01元应由江**公司承担。

关于钢结构屋面配合费51769.54元，江**公司认为该钢结构工程是南**公司分包给案外人施工，不应收取配合费，南**公司认为该钢结构工程是江**公司分包出去的，应收取配合费。一审法院认为，依照南**公司、江**公司双方签订的建设工程施工合同的约定，南**公司承包范围为土建、安装和钢结构，南**公司未实际完成钢结构的施工，但认为该钢结构工程是江**公司分包给案外人，南**公司应当提供相应的证据证实其主张，但南**公司未能提供相应的证据证实其主张，一审法院不予采信，并认为依照双方合同的约定，钢结构屋面配合费51769.54元应由南**公司自担。

关于场地平整费11160.59元，江**公司认为其交付的场地已经由镇政府平整过，不存在场地平整的需要，也不存在场地平整费。一审法院认为，场地平整是根据建筑的需要所进行的必要的辅助工程，江**公司认为其交付的场地已经平整过，但江**公司既未能提供镇政府场地平整的证据，也未能提供南**公司进场施工时场地已经具备直接施工要求的证据，故依照一般的施工惯例，一审法院推定南**公司实际完成场地平整，由此发生的费用11160.59元应由江**公司承担。

综上，一审法院认定本案工程款为10333276.95元（10136543.12元＋（143175.56元＋56113.98元＋8143.01元＋11160.59元）×90%），江**公司已付6771514元，尚欠3561762.95元（10333276.95元－6771514元）。南**公司又主张水电工程余款72000元，一审法院认为符合双方约定，应予以支持。

江**公司认为本案工程存在质量问题，南**公司认为本案工程并不存在质量问题。一审法院认为，江**公司认为本案工程存在质量问题，但未提出明确的请求，且未提供本案工程的地基基础和主体结构存在质量问题的证据，故对江**公司抗辩的质量问题在本案中不予处理。

关于第三项争议焦点，一审法院认为，依照王*和史**签订的协议，江**公司应在工程竣工前支付进度款1000万元，余款在完工后第一年内支付50%，第二年结清工程款。本案工程最迟竣工于2012年4月23日，江**公司应在2012年4月23日前支付工程进度款1000万元，且于2014年4月23日前支付完毕全部工程款。但至2012年春节前，江**公司已经且总计支付南**公司工程款为677.1514万元，未达到约定的付款金额，应当认定自2012年4月24日起欠付南**公司工程款，应当赔偿由此给南**公司造成的损失。南**公司主张从2012年5月1日起计算损失，属南**公司对其权利的处分，且不违反法律的规定，应予支持。南**公司主张在未付足1000万工程进度款的322.8486万元（1000万元－677.1514万元）范围内赔偿损失，符合合同约定，本院予以支持。南**公司主张1000万元之外余款的一半的一年（2013年5月1日至2014年4月30日）的经济损失，符合合同约定，应予支持，但具体的余款为333276.95元，其一半为166638.48元，南**公司主张的超过部分一审法院不予支持。南**公司主张余款333276.95元自2014年5月1日起计算经济损失，符合合同约定，应予支持。南**公司主张按照日万分之二点一计算欠付工程款的经济损失，缺乏法律依据和合同依据，一审法院不予支持。一审法院鉴于本案双方对欠付工程款的利息并没有作出约定，故按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。

南**公司主张的72000元系受让案外人的工程款，南**公司未能提供该款项应付时间的证据，故南**公司主张该款项的经济损失缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，江**公司应支付南**公司工程款合计3633762.95元（3561762.95元＋72000元）及相应的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江**公司于判决生效之日起十五日内给付南**公司工程款合计3633762.95元；二、江**公司于判决生效之日起十五日内向南**公司赔偿在3228486元范围内按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算自2012年5月1日起至实际付清之日为止的利息损失；三、江**公司于判决生效之日起十五日内向南**公司赔偿以166638.48元为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算自2013年5月1日至2014年4月30日的利息损失；四、江**公司于判决生效之日起十五日内向南**公司赔偿在333276.95元范围内按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年5月1日起至实际付清之日为止的利息损失；五、驳回南**公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，鉴定费95000元，合计146800元，由南**公司负担6800元，由江**公司负担140000元。

上诉人诉称

江**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院关于付款时间的认定违背合同约定，南**公司的付款请求未到付款节点，南京六建没有完成竣工验收所需要的资料，且在未完工的情况下私自撤场。双方于2011年2月24日的《协议》双方没有盖章，也未经各自单位授权，该协议书未生效也未实际履行，一审法院不应依据该协议进行判决。涉案1、2、3号厂房建筑间距为9.6米，不符合防火规范要求，故目前工程尚未竣工验收不具备付款条件。二、一审判决关于围墙造价、铝合金门窗和外墙涂料配合费、高压防护架费用、场地平整费的判决缺乏依据。围墙不在约定的施工范围内，鉴定结论也未包含上述费用，对高压防护费、场地平整费南**公司未举证证明实际发生。综上，请求二审法院依法改判，驳回南**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

南**公司答辩称，双方签订建设工程施工合同后又于2011年2月24日签订了《协议》，明确了工程价款下浮幅度及付款时间，应当作为结算依据。南**公司系按图施工，彪**司也进行了验收并投入使用。彪**司应当按照合同约定支付工程价款。围墙虽不在合同范围内，但亦应按实结算。高压防护架在施工过程中实际搭建，也应结算费用。铝合金门窗和外墙涂料工程系江苏彪**司分包给他人施工，应当支付配合费。综上，请求驳回上诉，维持原判。

对一审查明的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。

二审审理过程中，上诉人江苏**公司向本院提交句容市规划局于2014年10月10日出具的《建筑施工图规划审查意见》，内容为：“贵单位申报的在后白镇工业园区内地段开发建设的厂房项目的施工图，经研究，作出如下审查意见（贵单位必须按此审查意见进行整改，否则我局将对贵单位所报建的工程不予行政许可）：1、2、3号厂房建筑间距为9.6米，不满足防火规范及相关规定要求”，证明涉案工程无法竣工验收，付款条件尚未成就。南**公司认为施工图应当在开工前审核，消防规范问题应由消防部门而非规划部门作出认定，故对该审查意见的真实性、合法性和关联性均不认可，且南**公司系按图施工，根据施工图的设计，楼间距只能是9.6米。南**公司二审提交下列证据：一、《高压防护方案》复印件一份、施工单位与监理单位签字盖章的高压防护方案《施工组织设计／方案报审表》复印件一份、现场照片四张，证明搭建高压防护措施。二、《开工报告》五份，证明施工前进行了场地平整。江**公司质证认为：一、从未见到过《高压防护方案》，《施工组织设计／方案报审表》系复印件，不予认可，且上述证据不能证明高压防护设施实际搭建。照片中彪**司的厂房是真实的，但与厂房与高压线的距离及施工过程中是否实际设置高压防护措施没有关联性。二、《开工报告》的内容不能证明南**公司对场地实际进行了平整。

本院认为

经双方确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程的付款条件是否成就。二、围墙造价、铝合金门窗和外墙涂料配合费、高压防护架费用、场地平整费是否应由江**公司承担。

本院认为：

一、关于付款条件是否成就的问题。江**公司与南**公司于2011年1月7日签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。江**公司法定代表人王*与南**公司工作人员史**于2011年2月14日签订的《协议》，南**公司虽认为未经双方公司的授权、盖章故未生效也未实际履行，但王*系上诉人江**公司的法定代表人，对外有权代表公司订立合同，南**公司对该协议亦予以认可，且一审鉴定依据该《协议》约定按定额下浮10%结算工程款，江**公司并未提出异议，故本院认为该份《协议》亦发生合同效力并已实际履行。根据《协议》约定，江**公司应于“工程结束前”按进度支付工程款1000万元，余款按工程决算计算，完工后第一年支付余款的50%，第二年结清。南**公司上诉认为工程尚未竣工验收故不具备付款条件。本院认为，工程竣工验收证明书上载明“本工程验收合格”，施工单位、设计单位均在验收证明书上签字、盖章，江**公司委派的现场施工总负责人和监理单位委派的工程师在证明书上签字确认，可以证明工程已经竣工验收合格，并且，涉案工程已实际交付使用，因此，江**公司以工程未经竣工验收为由拒付工程款的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。关于江**公司二审提交的《建筑施工图规划审查意见》，首先，从内容上看该意见系规划部门对南**公司申报的施工图的审查意见，与江**公司是否按图施工的问题缺乏关联性；其次，如承包人在施工过程中未按图施工，发包人或监理单位应当及时提出整改，但实际并未提出；再者，在竣工验收过程中，发包人、监理单位和设计单位均未提出未按图施工的问题，且签字确认工程竣工验收合格。故该审查意见不能推翻工程已经竣工验收合格的事实。综上，江**公司认为工程款付款条件尚未成就的上诉理由不能成立。

二、关于围墙造价、铝合金门窗和外墙涂料配合费、高压防护架费、场地平整费问题。

1、围墙造价。双方当事人一致确认，围墙系合同外增加项目，南**公司主张双方口头约定按实结算，江**公司主张双方口头约定围墙不收取费用，并主张如无约定应视为赠与。本院认为，双方对自己主张的口头约定的结算方式均缺乏证据证明，在此情形下应视为双方对合同价款约定不明，根据合同法相关规定，双方对合同价款没有约定或约定不明的，应按照交易习惯确定，无法按交易习惯确定的，按交易地市场价格确定。因此，本案在双方对合同外的围墙造价如何结算约定不明的情况下可以按市场价按实结算，但考虑到围墙系涉案工程附属设施，故一审法院参照涉案工程合同约定的结算方式下浮10%计算工程价款，已经兼顾了发包人江**公司的利益，江**公司主张不应计取围墙造价的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

2、关于铝合金门窗与外墙涂料配合费问题。江**公司认为不应计取。鉴定人答复根据建设工程计价原则，分包工程如系甲方分包，则应当计取分包配合费，如系乙方分包，则不应计取。本案中铝合金门窗与外墙涂料工程系江**公司分包他人施工，双方并未特别约定分包配合费不予计取，故本院认为分包配合费应予计取。

3、关于高压防护架费用，本院认为，涉案工程邻近供电线缆，根据施工相关规定确有搭建高压防护措施的必要，现工程已经竣工验收合格，在没有相反证据的情况下，应当推定施工过程符合施工相关规范，且南**公司提供的《高压防护方案》、监理单位签字盖章的高压防护设施《施工组织设计／方案报审表》复印件亦能印证曾经搭建过相关防护设施，故该部分费用应予计取。

4、场地平整费。场地平整系必要的施工准备工作，费用通常按定额计取，如因场地条件特殊导致定额外增加工程量，对于定额外的增加部分施工人应当举证证明。但本案中施工人主张的是定额内的场地平整费，如发包人主张其交付的场地已经平整无需施工人在定额范围内进行平整，应由发包人举证证明相关事实，但江**公司未提供证据证明，故一审法院按定额计取场地平整费，并无不当。

综上，江**公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37000元，由上诉人**备有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日