苏州**限公司与长业**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人苏州**限公司（以下简称中环公司）与上诉人**有限公司（以下简称长业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）苏中民初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人中环公司的委托代理人王*、陈**，上诉人长业公司的委托代理人杨**、钟鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：长**司通过招投标程序取得了多喜乐陶瓷（苏**限公司（以下简称多喜乐公司）新建厂区工程承包权。2008年1月10日，双方根据招投标文件签订了《建设工程施工合同》，合同约定由长**司为多喜乐公司承建新建厂房工程，工程内容为1#厂房、2#厂房、3#厂房、泵房、门卫、水电及附属室外围墙、道路、雨污管网工程。工程范围为发包方提供图纸范围内的全部土建、安装工程以及上述工程由于设计变更优化引起的增减工程。开工日期2008年1月28日、竣工日期2008年8月28日，合同约定工期210天。合同价款采用固定总价方式，合同总价3050万元。因承包人原因不能按合同约定的竣工日期或工程师同意的顺延工期竣工的，承包人应承担违约责任，即每逾期一天，承担合同总价千分之一的违约金。工程保修金为施工合同价款的5%。工程质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。其中土建工程为2年，屋面防水工程及卫生间和外墙的渗水为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。

2008年3月20日，双方订立《建设工程施工合同补充协议》。主要内容是：由于长业公司方的原因导致办理建筑施工许可证的时间延误，故双方约定涉案工程开工时间变更为2008年4月12日，竣工日期不变。

2008年4月12日，在取得该项目的建设工程施工许可证后，长**司正式进场施工。期间多喜乐公司对工程内容进行多次增加与变更。

2009年2月10日，双方达成《备忘录》，明确因长**司施工的工程工期严重延误，现多**公司内部装修开始进行，长**司应依照合同予以配合。新建厂房工程土建工程以外其他工程的同时施工，不视为对长**司未经竣工验收建筑物的接收或提前使用，不影响对工程质量的验收。由于长**司一再延误工期，长**司同意多**公司在新建厂房内进行必要的水电安装、设备调试及必要的生产运行。

2009年2、3月间，多喜乐公司的设备陆续搬入涉案新建厂房中。

2009年6月1日，在苏州高新区建设局的主持下，多喜乐公司与长**司达成了调解协议，内容为：多喜乐公司于2009年6月1日支付给长**司工程款280万元，长**司保证在2009年6月12日前完成该项目的所有施工任务达到验收合格。验收合格后两天内，多喜乐公司再向长**司支付120万元。长**司承诺在工程竣工合格后1个月内，完成该项目的竣工备案工作。建设单位对该项目的审计工作同步进行。在此期间施工单位不能再要求建设单位支付工程款等内容。

2009年7月7日，涉案工程组织四方验收。多**公司、长**司及监理单位均予参加。双方当事人在《竣工验收计划会议签到单》上约定：2009年7月7日经四方核验，无论是否通过验收，均办理建设方与施工方对完工工程的移交手续。在该次验收中提出了关于2#、3#车间A、B轴楼梯入口地面与车间地面之间高度50cm处应安装护栏以及部分内、外墙面有裂缝等十八项需整改的问题。之后，长**司对存在的问题进行了整改。7月15日，监理工程师杨**在《监理工程师联系回复单》上对长**司所列明的“楼地面变形缝已按节点要求做法由专业加工点加工,预计在15天左右可以加工完成,施工资料及质保资料已按要求完成”等七项内容予以确认，表示该七项已整改到位。7月20日，苏州市高新区建设工程质量监督站（以下简称质监站）对多**公司1#-3#房观感质量进行了核验前验收，并提出了十一项整改意见。7月27日，双方当事人以及监理单位又向质监站提交《整改完成报告》，表示施工单位已对屋面裂缝较多、屋面油膏不饱满等六项内容整改到位。7月30日，质监站向多**公司发出《单位工程实体观感质量抽查结果通知单》，明确：你公司新建厂房工程，我站已于2009年7月29日对该工程的实体观感进行了竣工前监督抽查，希望你公司对抽查出的质量问题认真组织各参建方落实整改，并以书面形式报质监站备案。通知单同时提出外墙变形缝处处理粗糙、涂料透底、屋面防水保护层有裂缝等存在的问题。8月5日，双方当事人向质监站提交《整改完成报告》称，对于质监站提出的两项需整改内容已整改完成。至此，质监站对涉案工程实体质量监督工作已全部结束。

另查明：2009年2月10日，多喜乐公司投资人中环公司作为甲方与乙方苏州中**限公司（以下简称中消公司）订立《工程施工合同》，合同约定乙方为甲方施工仓库内部消防工程，合同总价款为22万元，承包方式为包工包料，开工时间为2009年2月12日，竣工时间为2009年3月10日，乙方负责消防验收报审，直至通过，甲方则将工程款的5%作为质保金，保修期为1年，在保修期内乙方应负责维修。

2009年4月27日，长**司施工人员金**（甲方）以长**司名义与乙方中**司订立《多喜乐陶瓷公司新建厂房消防工程消防报验资质借用合同》，约定多喜乐公司新建厂房水电工程由长**司水电班杨**承包，由于承包内容包含部分消防工程，现施工已完成准备报消防验收，而长**司无消防施工资质，经中环公司协调该消防部分使用中**司的施工资质进行报验，施工资料均由杨**提供，工程质量均由长**司负责，与中**司无任何牵连。该合同约定总价为1.5万元。多喜乐公司作为担保方加盖公章。

再查明：苏州**有限公司（以下简称捷**司）以多**公司违约向其交付涉案工程为由，于2009年8月起诉至江苏省**人民法院，请求法院判令多**公司双倍返还定金计400万元，并承担逾期交房违约金225万元。经江苏省**人民法院组织调解，双方当事人达成如下调解协议：1、解除租赁合同；2、多**公司返还捷**司定金200万元，并支付赔偿款180万元等内容。后多**公司陆续向捷**司支付了380万元。

还查明：2009年1月至3月间，涉案工程中的机电设备安装工程、生产设备拆装搬运工程、内装饰工程、1#车间卫生间、楼梯装修分部工程被分别分包给苏州群**限公司、苏州天**限公司、苏州腾**限公司施工。

一审法院认为

多喜乐公司认为，长业公司在施工过程中无故停工或借故怠工，致使工程逾期竣工，且施工工程存在多处质量问题，至今未竣工验收合格，造成重大损失，遂于2009年11月13日诉至原审法院，请求判令：1、长业公司按每日30500元支付合同约定竣工之日至起诉之日的延期410天的违约金1250.5万元；2、解除《建设工程施工合同》，由长业公司承担修复不合格工程的施工费用(以评估报告为准)；3、长业公司按每日30500元支付自起诉之日至竣工验收合格之日的延误工期违约金；4、长业公司配合办理竣工验收手续及竣工备案手续并移交全部施工资料；5、长业公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。

一审审理期间，长业公司认为，工期延长系由于多喜乐公司多次变更、增加工程，并将部分工程直接发包给案外人所致，遂申请对变更、增加工程量导致的工期延长时间进行鉴定。后因长业公司未交纳鉴定费用导致未能鉴定。

多喜乐公司申请对涉案工程厂区道路、雨污水管网、1#-3#厂房外墙涂料、车间地坪、厂房屋面、室内外消防电线工程质量是否合格进行司法鉴定。原审法院委托苏**房屋安全司法鉴定所（以下简称天正鉴定所）进行鉴定，该所于2010年11月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定对象厂区室外道路、1#、2#厂房地坪、2#、3#厂房屋面构造均不符合设计要求、鉴定对象外墙涂料施工质量不符合规范要求。

因涉案工程中“雨污水管网工程”无国家强制性标准，原审法院对于涉案“雨污水管网工程”的质量状况，向天正鉴定所进行咨询，该所于2011年1月20日作出《咨询意见书》，内容为：现场支管内径200mm环刚度大于4KN/㎡，主管环刚度均小于4KN/㎡，所抽检管材环刚度均小于8KN/㎡，经过现场拖球实验，发现排水主管三十多处存在压扁现象。雨水边井未紧贴道路两侧边缘；窨井盖、座破碎较多；窨井顶面与路面高度差较大；窨井不方正、粉面粗糙；支管排设拒不松动、漏水；东北侧一个窨井管头有侧向变形；中央道路中部一个窨井出水口不通。综合分析室外雨水管排水不畅的原因是：排水主管环刚度不符合要求，造成主管道变形；排水管无砂石包裹层，保护不够。

原审法院应多喜乐公司的申请，委托苏州立**有限公司（以下简称立**司）依据天正鉴定所出具的鉴定意见,鉴定修复方案。立**司于2012年6月25日出具《司法鉴定意见书》。

原审法院应多喜乐公司的申请，委托苏州姑**有限公司（以下简称姑**司）依据立**司出具的《司法鉴定意见书》评估修复费用。姑**司于2012年8月27日出具《鉴定报告》，鉴定意见为：涉案工程造价3479614.45元，其中土建工程2484275.58元、市政工程为995338.87元，原审法院向双方当事人送达该《鉴定报告》后，双方均未在法院规定的时间内提出异议。

关于本案的消防质量问题，原审法院委托江苏**务中心（以下简称建安中心）进行鉴定，建安中心于2011年3月出具《鉴定报告》，认定多**公司1#-3#厂房工程的建筑消防设施中的火灾自动报警及联动控制系统、消火栓给水系统、防排烟系统、应急照明和疏散指示四个子系统功能不合格。后多**公司申请依据该《鉴定报告》鉴定修复方案。原审法院委托苏州市民用建筑**责任公司（以下简称民用公司）鉴定修复方案。民用公司于2011年8月出具《鉴定报告》，制定了相应修复方案。2011年9月20日，民用公司又出具了《补充说明》，对原整改措施进行了进一步的补充。原审法院应多**公司的申请，委托苏州华**有限公司（以下简称华**司）依据民用公司制定的修复方案评估修复费用。华**司于2012年4月20日出具《鉴定报告书》，鉴定意见为：工程造价为711904.44元。同时鉴定意见第6条明确：本鉴定造价中未包含如整改完需要重新做消防检测按建筑面积1元/平方米的价格。基于长**司和多**公司提出的异议，华**司于2012年5月20日出具《鉴定报告书回复》，调整涉案消防工程造价为703900.64元（其中2号厂房部分为49015.97元，一个小水箱为21868.64元）。

2013年1月18日，多喜乐公司被中**司吸收合并，并在苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局进行了变更登记。

原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、长业公司是否存在逾期竣工，应如何承担逾期竣工违约金；2、长业公司的施工是否存在质量问题，修复费用应如何承担。

针对争议焦点1，原审法院认为，根据《建设工程施工合同》的约定，涉案工程开工时间为2008年1月28日，竣工时间为2008年8月28日，约定工期为210天。后《建设工程施工合同补充协议》约定，开工时间变更为2008年4月12日，但竣工时间不变。上述《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，其变更工期的约定应是有效的约定。虽涉案工程至今未通过竣工验收，但根据双方往来信函以及多**公司于2009年2、3月间已陆续搬入涉案工程内等实际情况，可以以多**公司实际占有使用涉案工程的时间作为认定计算逾期竣工违约金的时间，对中**司要求判令自起诉之日起至竣工验收时止的逾期竣工违约金，不予支持。因涉案工程在实际履行过程中确实存在变更，且本案中也实际存在多**公司与案外人直接订立施工合同的情况，对于逾期竣工的时间，应相应予以扣除。双方在合同中虽约定了违约金的计算标准，但因合同约定的违约金较高，长业公司已明确提出要求调整违约金的请求，故对于违约金的计算标准，应予以调整。因违约金主要是对损失的补偿，根据多**公司与案外人订立的租赁合同及法院的调解书和支付凭证，可以证明因长业公司逾期交付工程而造成的损失为180万元，故认定因长业公司逾期交付工程应向中**司支付逾期竣工违约金计180万元。长业公司抗辩认为工程延期系工程存在大量变更所致，该主张证据不足，不予支持；长业公司另主张多**公司曾同意延长工期，也因未能提供相应依据而不能成立。

针对争议焦点2，原审法院认为，司法鉴定表明，虽长**司施工工程并无主体结构的质量问题，但长**司所施工的厂区道路、雨污水管网、1#-3#厂房外墙涂料、车间地坪、厂房屋面、室内外消防电线工程，均存在不符合设计要求等质量缺陷。原审法院向当事人送达姑**司的《鉴定报告》后，双方均未在法院规定的时间内提出异议，故认定涉案工程的修复费用为3479614.45元。多喜乐公司起诉至法院时，均在各单项工程质保期内，有权要求长**司承担保修之义务。在案件审理过程中，虽然长**司表明愿意整改，但从工程交付至今历经数年仍未整改完毕的情况来看，双方矛盾较大，彼此失去信任，由长**司继续履行修复责任已不可能，同时中环公司已明确表态不再同意长**司继续整改。在此情况下，长**司应赔偿修复费用计3479614.45元。关于消防工程的质量问题，对华**司鉴定消防工程造价为703900.64元予以确认。《建设工程施工合同》中包括消防工程内容，但2009年2月10日中环公司又直接与中**司签订《工程施工合同》，施工范围为自动喷淋系统及火灾自动报警系统，因此，可以认定涉案消防工程由中**司与长**司共同施工，长**司报验时借用中**司的资质仅涉及其施工部分。根据鉴定意见，涉案消防设施中的火灾自动报警及联动控制系统、消火栓给水系统、防排烟设施、应急照明和疏散指示共四个系统不合格，长**司只需对其施工的不合格部分消防工程承担修复责任。因此，扣除中**司施工的火灾自动报警及联动控制系统修复费用32213元，该部分修复费用为671687.64元，由长**司负担。至于消防整改后重新检测费用，中环公司可待费用实际发生后另行主张权利。

综上所述，《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规，应认定为合法有效，双方均应按约履行。现因长**司逾期完工，中**司要求其承担逾期竣工违约金的诉讼请求应予支持。对于中**司主张的违约天数以及违约金的金额，则应根据实际情况予以调整。对中**司主张自起诉之日至竣工验收合格之日的逾期竣工违约金，因多喜乐公司于2009年2、3月间实际占有使用涉案工程，故对中**司的该项诉讼请求不予支持。关于中**司要求解除合同的请求，因《建设工程施工合同》已基本履行完毕，在中**司已经实际占有使用的情况下，再予判决解除合同，已无实际意义，故对此请求不予支持。作为施工方，负有配合建设方办理相关竣工手续及移交全部施工资料之义务，故中**司要求长**司配合完成竣工验收手续、竣工备案手续的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决：一、长**司于判决生效之日起十日内支付中**司逾期竣工违约金180万元；二、长**司于判决生效之日起十日内支付中**司新建厂区工程的修复费用计3479614.45元，支付消防工程的修复费用计671687.64元；三、长**司于判决生效之日起十日内向中**司移交全部施工资料并配合中**司完成竣工验收手续、竣工备案手续；四、驳回中**司的其他诉讼请求。案件受理费96910元，其他诉讼费654788.24元（保全费5000元、鉴定费649788.24元），合计751698.24元，由中**司负担150000元，长**司负担601698.24元。

上诉人诉称

宣判后，中**司不服，向本院提起上诉称：1、鉴于长**司严重延误工期，2009年2月10日达成的《备忘录》中明确约定新建厂房工程土建工程以外其他工程的同时施工，不视为多**公司对未经竣工验收建筑物的接收或提前使用，不影响对工程质量的验收，故涉案分包工程的施工不应认定为对涉案工程的占有使用，原审判决认定多**公司在2009年2、3月间占有使用涉案工程缺乏事实依据。涉案工程至今未进行竣工验收，未办理移交手续，原审判决驳回中**司主张自起诉之日至竣工验收合格之日的逾期竣工违约金的诉讼请求是错误的。2、涉案工程为可用于生产经营的厂房、场地和办公场所，因长**司逾期竣工，导致中**司不仅未获得810万元租金的可得利益，还承担180万元的赔偿费用和31800元的诉讼费用，原审判决以长**司主张调整违约金为由，仅以中**司的部分损失为依据即认定违约金过高，未支持中**司主张的1250.5万元逾期竣工违约金，仅判令赔偿逾期竣工违约金180万元，没有事实和法律依据。3、鉴定机构认定的不合格消防工程的施工单位为长**司，原审判决认定32213元为中**司施工的火灾自动报警及联动控制系统修复费用，没有事实依据。4、诉讼费用应由败诉方承担，所有因不合格工程产生的鉴定费用也应由长**司承担，原审判决判令中**司承担150000元诉讼费用缺乏法律依据。请求：1、撤销原审判决第一项，改判长**司向中**司支付逾期竣工违约金1250.5万元，并按照每日30500元支付自起诉之日至竣工验收合格之日的逾期竣工违约金；2、撤销原审判决第二项，改判长**司支付厂区工程修复费用3479614.45元，消防工程修复费用703900.64元；3、一审、二审诉讼费用和鉴定费用全部由长**司负担。

宣判后，长业公司亦不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程虽未通过竣工验收，但多喜乐公司已于2009年2月擅自使用，视为工程已经竣工。工期延误系因工程量变更、增加所致，多喜乐公司也同意顺延工期。原审判决以多喜乐公司与案外人之间的纠纷作为认定违约金数额的依据，没有法律依据。即使赔偿逾期竣工违约金，双方约定的违约金也过高，应予调整，只能从2008年8月29日至2009年2月按照银行同期贷款利率计算。原审判决判令赔偿逾期竣工违约金180万元，系认定事实不清，适用法律错误。2、涉案工程在2009年7月7日组织四方验收后，8月25日双方已向质监站提交了《整改完成报告》，表明多喜乐公司在接收工程时对工程质量是认可的。质量鉴定是在涉案工程使用两年之后，没有明确区分哪些是原始质量问题，哪些是使用后产生的质量问题。即使工程存在质量问题，只有在长业公司拒绝整改，中环公司自行整改产生费用的情况下，才能向长业公司主张合理费用。长业公司没有收到过关于涉案工程质量存在问题需要整改或者重新组织验收的书面通知，长业公司在诉讼中也明确表示愿意承担属于义务范围的责任。消防工程已经主管部门验收合格，且其中部分消防工程是中**司施工的，原审判决对长业公司和中**司施工的工程未明确区分。涉案鉴定意见只能作为参考，不能作为定案的依据。原审判决判令赔偿新建厂区工程修复费用3479614.45元及消防工程修复费用671687.64元，证据不足。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由中环公司负担。

被上诉人辩称

中**司和长**司在二审庭审中均表示答辩意见与上诉意见相同。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审另查明：多喜乐公司与长**司在《建设工程施工合同》中对于工期问题约定，如设计变更和工程量增加等原因导致工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。

2008年3月1日，多喜乐公司与捷**司签订租赁合同，约定多喜乐公司将新区厂房出租给捷**司，交付日期为2008年9月10日，租赁期限从2008年10月1日至2009年12月31日，合同总价810万元，捷**司支付定金200万元，同时约定如多喜乐公司不能按期交付房屋，除双倍返还定金外，还需承担0.25元/平方米/天的逾期交房违约金，并赔偿一切经济损失。事后，多喜乐公司与捷**司在法院主持下就合同解除问题达成调解协议，多喜乐公司赔偿捷**司180万元，并已实际履行。**公司为此支付诉讼费用31800元。

一审期间，中**司提供了一份2008年3月10日多喜乐公司向长业公司发出的《关于承包人更换项目经理及按期完工的通知》复印件，复印件上有长业公司施工人员张**的签名，用以证明多喜乐公司已将房屋出租的事实在2008年3月告知长业公司，金**签收了通知，并加盖了长业公司多喜乐陶瓷新建厂区项目部章，张**签名表示其确认收到过该通知。中**司另提供一份2008年10月10日长业公司致多喜乐公司的函件，表示因长业公司的原因导致工程未能竣工，得知多喜乐公司已经与他人签订的租赁合同使用期在10月初，希望多喜乐公司与承租方沟通好，长业公司保证在2008年底全部竣工验收合格并交付工程，否则承担全部损失。该函件上亦加盖了长业公司多喜乐陶瓷新建厂区项目部章。经过质证，长业公司对上述通知和函件的真实性均不予认可。

2009年1月21日，多**公司与金**达成《备忘录》，载*由于承包人工程资金短缺，长业公司无法帮助解决工程资金问题，已造成工期严重滞后，责任在承包人及长业公司，现多**公司再次增加预付工程款200万元，承包方保证2009年2月10日前复工。

2009年5月18日，金**向多**公司呈报了涉案工程厂房道路进度计划和整体工程进度计划。2009年6月11日，多**公司和长**司达成《备忘录》，确认2009年6月11日监理工程师联系单**的“至今未完工程量为：道路二灰找（整）平，粗细沥青铺设、外墙涂料施工和部分质保检测资料报审”。

2009年7月7日，涉案工程组织四方验收时，《单位工程移交单》上载明：实体工程移交后，如施工上发生质量问题仍由施工单位负责。事后，多喜乐公司多次发函给长业公司催办整改和要求移交竣工资料未果。

2009年9月28日，长**司曾诉至江苏省**民法院要求多喜乐公司支付工程款。在该案中，经鉴定涉案工程增减、变更工程价款为822633.97元。江苏省**民法院作出（2009）苏**一初字第0037号民事判决：1、多喜乐公司于判决生效之日起十日内向长**司支付剩余工程款（不包括质保金）3704999.24元，并支付相应利息（以3704999.24元为本金，自2009年7月8日起至判决生效之日止的，按中**银行公布的银行同期同类贷款利率计算）；2、如多喜乐公司逾期不能履行判决主文第一项内容，则长**司对上述工程款就其所承建的位于苏州市高新区泰山路南区间路的多喜乐公司新建厂区工程折价或拍卖的相应部分价款享有优先受偿的权利。判决后，多喜乐公司上诉，江苏**民法院作出（2011）苏*终字第194号民事判决：驳回上诉，维持原判。中环公司仍不服，向最**法院申请再审，该案现已被指令再审。

一审诉讼过程中，涉案水电安装工程承包人杨**接受原审法院调查时陈述，涉案工程的火灾自动报警及联动控制系统系中消公司施工，非其施工。

本院认为

经过当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、长业公司应否承担逾期竣工的责任，如需承担责任，违约金的数额应如何认定；二、长业公司应否承担工程质量责任，如需承担责任，应如何承担。

关于争议焦点一：

1、关于涉案工程实际竣工交付的时间问题

长业公司主张，多喜乐公司在2009年2月擅自使用房屋，视为工程已经竣工交付；中**司则主张，涉案工程至今未进行竣工验收，也未办理移交手续，因此未竣工交付。

本院认为，根据双方在2009年2月10日《备忘录》中的约定，长业公司同意多**公司在新建厂房内进行必要的水电安装、设备调试及必要的生产运行，土建工程以外其他工程的同时施工，亦不视为对涉案工程的接收或提前使用。**乐公司的入场不应视为涉案工程已竣工交付。结合金**在2009年5月18日向多**公司呈报的涉案工程厂房道路进度计划和整体工程进度计划、2009年6月11日双方达成的《备忘录》及2009年7月7日的《单位工程移交单》，可以证明涉案工程直至2009年6月仍在施工过程中，实体移交时间系在2009年7月7日。故涉案工程的实际竣工交付时间应认定为2009年7月7日。按照《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的约定，涉案工程的竣工日期应为2008年8月28日，故逾期竣工事实客观存在。长业公司主张竣工交付时间应为2009年2月及中环公司主张涉案工程至今未竣工交付，均与客观事实不符，本院不予采信。

2、关于逾期竣工的责任承担问题

长业公司主张，涉案工程逾期竣工系由于工程量变更、增加所致，多喜乐公司也同意顺延工期，故逾期竣工的责任应由中环公司承担；中环公司则主张，逾期竣工的责任应全部由长业公司承担。

本院认为，首先，工程量的变更、增加通常情况下会导致工期延误，但涉案工程经鉴定变更、增加工程价款为822633.97元，在总工程量中仅占极小比例，长业公司无证据证明变更、增加的工程足以导致工期需要延误300余天；其次，《建设工程施工合同》中已约定如因设计变更和工程量增加等原因导致工期延误，顺延工期需经工程师确认，现长业公司并未提供证据证明顺延工期得到了工程师的确认；再者，涉案工程在施工过程中达成的多个《备忘录》均载明工期延误系由于长业公司资金短缺等原因导致。故涉案工程逾期竣工的责任应主要由长业公司承担。

3、关于违约金的数额问题

长业公司主张，双方约定的逾期竣工违约金过高，应予调整，只能从2008年8月29日至2009年2月按照银行同期贷款利率计算；中**司则主张，因长业公司逾期竣工导致其实际损失1831800元及可得利益损失810万元，且涉案工程至今未竣工验收，故长业公司应按照每天30500元支付自约定竣工之日即2008年8月28日至竣工验收合格之日的逾期竣工违约金。

本院认为，根据合同法及相关司法解释的规定，违约金的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人约定的违约金低于造成的损失的，可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。请求增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，而当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。因此，对于违约金的调整，应以所造成的损失为基础，综合衡量当事人的过错、预期利益、合同履行程度等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。本案中，《建设工程施工合同》中约定工期每逾期一天，承担合同总价千分之一的违约金，即30500元。涉案工程逾期竣工313天，故按照合同约定计算的违约金数额应为9546500元。对于因逾期竣工给中**司造成的损失，根据查明事实，虽然中**司提供的证据表明多喜乐公司在涉案工程开工之前即与捷**司签订了租赁合同，约定将涉案工程在2008年9月10日交付给捷**司，租金810万元，但对于房屋出租事实，其仅提供了一份2008年3月10日多喜乐公司向长**司发出的《关于承包人更换项目经理及按期完工的通知》的复印件证明已告知长**司，但该复印件不能单独作为认定案件事实的证据。虽然长**司的施工人员张**事后在复印件上签名，但张**本人未到庭，对其签名的真实性、签名的时间及目的均无法核查，且张**事后在复印件上的签字也不能证明长**司在签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》时已经知晓涉案工程出租的事实，而2008年10月10日长**司致多喜乐公司的函件，虽然反映出长**司知晓了涉案工程出租的事实，但其内容却无法反映长**司知晓出租事实的确切时间，故现尚无充足证据证明长**司在订立合同时就预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，因此，中**司主张长**司赔偿可得利益损失810万元，本院不予支持。由于长**司逾期竣工，导致多喜乐公司与捷**司解除了租赁合同，并赔偿捷**司180万元，另负担了31800元的诉讼费用，此为法院生效调解书所确认，中**司事后也实际支付了上述款项，故逾期竣工导致中**司的实际损失为1831800元。本案当事人约定的违约金数额过分高于造成的损失，故长**司以违约金过高为由要求调整，本院予以支持。考虑到涉案工程的变更、增加确可能导致工期延误，且本案还存在多喜乐公司直接与案外人订立分包合同的情形，基于公平原则，原审法院酌定逾期竣工违约金赔偿额为180万元，并无不当，本院予以维持。长**司主张从2008年8月29日至2009年2月按照银行同期贷款利率计算违约金，于法无据，本院不予支持。因涉案工程已于2009年7月7日交付使用，故中**司主张涉案工程交付后至起诉之日及起诉之日至竣工验收合格之日止的逾期竣工违约金，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。

关于争议焦点二：

1、关于质量责任的承担问题

长业公司主张，多喜乐公司已经向质监站提交了《整改完成报告》，视为对涉案工程质量是认可的，故质量责任应由中环公司承担；中环公司则主张，涉案工程经鉴定存在诸多质量问题，均系由长业公司施工导致，故质量责任应由长业公司承担。

本院认为，经过鉴定，涉案工程的厂区室外道路、1#、2#厂房地坪、2#、3#厂房屋面、外墙涂料、雨污水管网工程及消防系统普遍存在质量问题。虽然双方在四方验收后向质监站提交了《整改完成报告》，但此仅表明多喜乐公司对长**司已完成部分工程整改工作表示认可，不能以此对抗工程仍存在质量问题的客观事实，更不能以此免除长**司应承担的工程质量责任，且双方在2009年7月7日的《单位工程移交单》上也明确载明实体工程移交后，如施工上发生质量问题仍由长**司负责。故涉案工程在移交后的质量风险并不转移，仍应由长**司承担。

2、关于应否承担修复费用的问题

长业公司主张，只有在长业公司拒绝整改而中**司自行整改产生费用的情况下，中**司才能向长业公司主张合理修复费用，现长业公司愿意履行整改义务，故不应承担修复费用；中**司则主张，中**司曾多次通知长业公司进行整改，但长业公司均未予整改，现中**司有权拒绝由长业公司继续整改，长业公司应承担修复费用。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条的规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，长**司施工的涉案工程经鉴定存在诸多质量问题，虽然其在移交工程前后已进行了多次整改，但从多喜乐公司的通知函件可以看出，多喜乐公司曾多次通知长**司进行整改，但长**司均未予整改。鉴于长**司几经整改仍不能解决涉案工程的质量问题，涉案工程自交付至今历经数年仍未整改完毕，双方当事人已失去信任的合作基础，现中环公司明确拒绝由长**司继续整改，由长**司进场施工已缺乏可行性，原审法院判决长**司承担修复费用，有利于双方彻底解决矛盾，亦系对长**司交付不合格工程的归责，有事实和法律依据，亦属必要。长**司关于中环公司只有在长**司拒绝整改而自行整改产生费用的情况下才能要求赔偿的主张，本院不予支持。

3、关于如何承担修复费用的问题

长业公司主张，涉案质量鉴定系在涉案工程使用两年之后，没有区分哪些是原始质量问题，哪些是使用后产生的质量问题，对于长业公司和中**司施工的消防工程未加区分，故涉案鉴定意见不能作为定案的依据；中环公司则主张涉案工程存在的质量问题全部系由于长业公司施工原因造成，故长业公司应承担全部修复费用。

本院认为，涉案鉴定意见均系原审法院依法委托具备鉴定资格的机构作出的，鉴定程序合法，相关鉴定意见认定涉案工程存在不符合设计、规范要求及功能不合格等质量问题，长**司虽有异议，但没有进一步提供足以反驳的相反证据和理由，故涉案鉴定意见的证明力应予以确认。关于消防修复费用，中**司与中**司签订的《工程施工合同》载明仓库内部消防工程分包给中**司，合同所附消防报价单**的施工范围包含自动喷淋系统和火灾自动报警系统。长**司与中**司订立的《多喜乐陶瓷公司新建厂房消防工程消防报验资质借用合同》则表明涉案水电安装工程中的消防工程系由长**司水电班杨**承包施工，杨**在一审期间接受法院调查时认可火灾自动报警及联动控制系统非其施工。故涉案工程中的消防工程系由长**司和中**司共同施工完成，长**司只需对其施工的消防工程承担质量责任。依**中心的《鉴定报告》，涉案消防工程中火灾自动报警及联动控制系统、消火栓给水系统、防排烟系统、应急照明和疏散指示四个子系统功能不合格，因火灾自动报警及联动控制系统系由中**司施工，华**司的《鉴定报告书》载明火灾自动报警及联动控制系统的修复费用为32213元，故该笔修复费用应予扣除。原审判决在认定消防修复费用时已对长**司和中**司施工的消防工程做出区分，并无不当。中**司主张不合格消防工程系由长**司施工及长**司主张原审判决未区分长**司与中**司施工的消防工程，与事实不符，本院不予采信。根据姑**司和华**司的鉴定意见，涉案工程的修复费用合计为4151302.09元。对于修复费用该如何承担的问题，考虑到本案所涉质量鉴定的时点均是在涉案工程交付使用一年之后，不排除在此期间由于中**司的不当使用而产生质量问题的可能性，对于哪些质量问题是施工原因造成的，哪些质量问题是使用原因造成的，鉴定机构未予区分，且鉴定机构系按照国家设计、验收规范和标准鉴定的修复方案，其参照标准较高，对于部分工程，如室外道路混凝土厚度、外墙涂料等，存在虽不符合设计要求，但却不影响安全和使用功能的情况，鉴定机构未多予考虑，而后者则不是必须要进行整改处理的，客观上，上述质量问题也未实际影响中**司多年来对涉案工程的正常使用。因此，判令长**司完全按照鉴定意见承担全部修复费用，亦显失公平，故综合考虑上述因素，兼顾当事人利益衡平，本院酌定由长**司承担修复费用2490781.25元（4151302.09元×60%）。

综上，长业公司的上诉请求，部分成立，应予支持。对于长业公司和中**司的其他上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条，《最**法院关于适用u003c中华人民共和国合同法u003e若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2013）苏中民初字第0101号民事判决第一、三、四项；

二、撤销江苏省**民法院（2013）苏中民初字第0101号民事判决第二项；

三、长业**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏州**限公司支付修复费用2490781.25元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费96910元、保全费5000元、鉴定费649788.24元，合计751698.24元，由苏州**限公司负担150000元，由长业**限公司负担601698.24元。二审案件受理费96910元，由苏州**限公司负担56910元，由长业**限公司负担40000元。苏州**限公司多预交的二审案件受理费40000元，由本院退还；长业**限公司多预交的二审案件受理费56910元，由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日