杨*与江苏广**限公司、江苏广**限公司河北一分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称广**司）因与被上诉人杨*、原审被告江苏广**限公司河北一分公司（以下简称广*河北分公司）、石兴国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）泰中民初字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广**司、原审被告广*河北分公司、石兴国的共同委托代理人刘**及石兴国，被上诉人杨*的委托代理人俞**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月30日，廊坊市**品有限公司（以下简称天**司）与广**分公司签订《建设工程施工合同》，承包范围：办公楼、食堂、宿舍楼图纸范围内的基础及主体结构工程、水、电、暖、消防（包括消防卷帘门、防火门等）安装工程的预埋、预留等工程。见预算，结算报价单作报价附件为竣工拨款结算依据。不在本合同范围内的工程：电梯、幕墙、钢梯、门窗、内外装饰、保温、防水等。承包方式：乙方包工包料。合同期限工期290天，自2010年9月20日起至2011年6月10日止。合同价款：经双方协商，乙方自愿在合计价款的基础上让利6%（不包括税金）。工程最终价款为11854358.38元。价款支付：办公楼：乙方完成工程的正负零，甲方支付已完工程量的工程款的60%；第三层封顶，甲方支付一至三层工程量的工程款的60%；六层封顶，甲方支付四至六层工程量的工程款的60%；主体工程竣工并验收合格后（3个月内），甲方支付至工程最终总价款的80%；甲方拿到房产证，支付至工程最终总价款的95%（甲方承诺6个月内办完房产证，如超过6个月，则需在6个月的承诺期截止之日起5日内无条件支付至工程最终总价款的95%）；合同最终总价款的5%计59.27万元作为质量保证金，支付上述合同价款之前，由甲方首先扣除。维修期到期后，如没有发生质量问题质保金支付给乙方，如发生质量问题，质保金用作工程维修，多退少补。就宿舍楼、食堂工程，基本同上。关于工程保修期，约定按**设部《房屋建筑工程质量保修办法》执行。工程概（预）算书作为本合同的附件。天**司和广**分公司均在合同尾部加盖公章，石兴国作为广**分公司的委托代理人在合同上签名。

2010年9月30日，广宇**项目部负责人石兴国（甲方）与杨*（乙方）签订一份《内部承包协议》，约定：乙方在甲方监督管理下承包廊坊工程，管理费1%，工程款经甲方财务转，付款方式以建设单位与甲方签订的合同为准，不得再次转包，规费税金乙方承担，乙方使用甲方印章资料产生的经济及法律责任由乙方承担等等。

协议订立后，杨*组织人员进场施工。石兴国派潘**到现场监督施工。

2010年11月5日、8日，广**司、中太建设集团（廊坊**有限公司（设计单位）、廊坊市城市建设勘察院（勘察单位）、廊坊市泰**有限公司第十八项目部（监理单位）在《基础工程分部（子分部）工程质量验收记录》上盖章确认验收合格。2011年8月8日，上述单位除勘察单位外，在《主体结构分部（子分部）工程质量验收记录》上盖章确认验收合格。2011年8月8日，建设单位组织设计、施工、监理单位人员对主体结构进行验收，形成《主体结构验收监督记录》，其中列出了工程质量存在的问题并出具处理意见，四方单位人员分别签字。2011年7月15日，天**司委托廊坊市阳**测有限公司（以下简称检测公司）对上述办公楼、食堂、宿舍楼主体结构质量进行抽检，《抽测报告》均显示：混凝土强度满足设计要求，钢筋保护层厚度合格。

杨*自述其于2012年2月撤场。

后因工程款事宜发生争议，杨*于2013年8月12日向江苏**民法院提起诉讼，要求广**司、石兴国给付工程款3715087.3元，返还保证金15万元。2013年10月，该院经广**司申请，通知广宇河北分公司作为被告参加诉讼。2014年1月，江苏**民法院将该案移送原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：天**司将办公楼、食堂、宿舍楼的基础及主体结构工程发包给广**分公司施工，石兴国作为广**分公司项目部负责人再行与杨*订立《内部承包协议》，将讼争工程转由杨*施工，石兴国的行为应当认定为职务行为，其与杨*订立合同的后果应当由广**分公司承担。因广**分公司系广**司下属不具备法人资格的分支机构，相关民事责任由广**司与广**分公司共同承担。广**分公司将其承接的工程擅自转包给无施工资质的个人杨*承建，双方签订的《内部承包协议》依法应当认定为无效。

对双方争议的问题认定如下：

一、工程款的数额。

杨*主张工程已交付，应当以合同价进行结算。广**司、广**分公司、石兴国（以下简称广**司等三方）认为杨*施工的工程并未完工，扫尾工程系于洪*所做，应当从合同总价中扣除3780607元。对杨*承建的合同内的工程有无施工完毕的问题，从双方所举证据来看，杨*提供的工程报验单、《工序质量报验单》、主体结构、基础分部（子分部）工程质量验收记录与天**司委托检测的《抽测报告》相互印证，能够证明杨*施工的工程主体结构质量合格的事实。杨*与广**分公司订立的合同所约定的施工范围仅为基础及主体结构工程和水、电、暖、消防安装工程的预埋、预留工程，杨*提供的分部分项验收记录能够证明工程已经施工完成。广**司等三方虽抗辩工程未完，认为应当从合同总价中扣除3780607元的扫尾工程款，但所举证的未完工程项目清单、未完工程量及造价清单、预算书，并未得到杨*的确认，其中未完项目清单中明显包含了不在合同范围内的工程如保温、防水等，乙方签名的何**在2010年12月已经撤场，照片也不能证明拍摄时间和地点，故广**司等三方根据上述证据主张扣除3780607元的工程款依据不足。相应工程款应当按照约定的合同价款11854358.38元进行结算。因广**分公司实际派员到施工现场监督施工，杨*亦予以认可，对杨*主张的扣除1%管理费之后的工程款应当由广**司支付给杨*。

二、垫付款。

广宇河北分公司垫付工资、材料款，杨**认为2452727.5元，广**司等三方主张4529765.35元。原审法院认为：1、廊坊市**限公司混凝土款。广**司等三方主张以其被法院实际执行的款项1830939.5元扣减工程款，有事实和法律依据，应予以支持。2、石家庄**有限公司（以下简称同**司）钢材款。石太琴以广宇河北分公司的名义与同**司订立钢材供货合同，双方对欠款数额并无异议，争议在于合同约定的违约金应否一并充抵工程款，因违约金并未实际交付，可待实际发生后由广**司再行向杨*主张为宜，故对同**司的钢材款从杨*的工程款中扣减945481.25元。3、廊坊市广阳区光明东道鑫有钢材经销部材料款。该部分款项未实际发生，杨**述由其与该经销部直接结算，故该210700元不应从杨*工程款中予以扣减。4、何**的工资和赔款。撤案协议和撤场协议均由杨*与何**订立，且形成于2010年12月6日，考虑到撤案协议和撤场协议的性质，故认定该部分款项应为杨*实际支付。5、刘**施工队工人的工资。此系u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工欠付的工人工资，现有证据不能证明施工范围包含在杨*签订的合同范围之内，且该15万元由天**司垫付，广**司等三方主张从应付杨*的工程款中扣减该15万元，没有事实依据。6、林**的木材款。该笔欠款因杨*、石太琴承建工程而发生，林**诉广宇河北分公司的案件已经法院判决确认，应以法院判决数额402853.8元扣减杨*的应得工程款。以上垫付款合计3179274.55元，应从杨*应得的工程款中予以扣除。

三、已付款。

杨*自认收到已付款5568000元，均通过广**分公司财务部门从天**司支取；广**司等三方主张已付款为8211433元。两者差异2643433元。原审法院认为：广**司等三方举证的天**司的证明，其中反映杨*、石**于2010年12月23日支取30万元，该笔款项已经包含在杨*自认的5568000元内，不应重复计算。对于2011年7月19日至2012年1月1日支取的2343433元，从杨*提供的证人证言及《监理通知》来看，2011年7月之后确实存在u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工。就付款方式而言，前期施工杨*、石**均通过石兴国从天**司支取，由石兴国开具广**分公司收据；而2011年7月之后，石**多以借条、收条方式直接从天**司支取，广**司等三方虽陈述之后的2343433元也向天**司出具了收款收据，但其出具的收据明显与前期付款方式不同。故认定杨*在基础及主体结构工程施工完成后，石**另行与天**司约定施工了u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;，该u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工不在杨*与广**分公司订立的承包合同范围之内。综上，广**分公司已经支付的工程款为5568000元。

四、保证金。

杨*要求广**司等三方返还其缴纳的15万元农民工保证金。原审法院认为：杨*所举证的2010年11月2日廊坊市安次区建设局开具的收据，反映了其作为施工方曾向当地建设部门缴纳了15万元的农民工保证金，但广**司并非保证金收取人，杨*现主张由广**司返还农民工保证金，缺乏事实依据，不能成立。

综上，原审法院判决：一、广**分公司、广**司于判决生效后十日内给付杨*工程款2988540.25元。二、驳回杨*的其他诉讼请求。案件受理费42720元，保全费5000元，合计47720元，由广**分公司、广**司共同负担。

上诉人诉称

广**司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决确认讼争工程款按照双方合同价款11854358.38元结算错误。1、杨*施工工程未经竣工验收、交付使用，不能按合同价款11854358.38元进行结算。天**司与广**分公司订立的《建设工程施工合同》明确了不在合同范围内的工程为电梯、幕墙、钢梯、门窗、内外装饰、保温、防水等，故u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;包含于合同范围内，杨*施工范围基于上述合同约定，因此u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工在杨*承包工程范围之内。因杨*擅自离开工地，中断联系，建设方天**司不得已在相关人员见证下作出u0026ldquo;办公室、宿舍楼、食堂楼广**司未完成项目工程量及造价表u0026rdquo;，该表确定未完成项目工程造价加上杨*应承担的施工所用水电费、法定利润、税费，总计为3780607元。本案应从合同总价中扣除上述3780607元再进行结算。2、杨*作为无资质的实际施工人，其所签订的转包合同无效，杨*就其已完工工程部分只能主张施工成本，不能获得利润和其他费用。二、一审法院认定石**领取建设方天**司的2343433元不是支付杨*承包工程的工程款错误。石**领取的2343433元中既有主体结构工程的工程款，亦有u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工的工程款，而u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;在杨*承包合同的施工范围内，故石**以借条、收条形式从天**司领取的2343433元工程款应作为已付款，从杨*应得工程价款中扣除。三、何**的工资179000元和赔偿款43636.2元，刘**施工队工资15万元应作为已付款予以扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回杨*的诉讼请求，一、二审诉讼费亦由杨*承担。

被上诉人辩称

杨*答辩认为：一、关于工程款的数额。杨*提交的工程报验单、工序质量报验单上有广宇河北分公司和监理单位的印章；基础分部、主体结构分部等工程质量验收记录上都有广**司、设计单位、监理单位的工作人员的签字并加盖单位印章，能够证明主体结构已完成。杨*承包合同范围里不包括u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工。广**司关于应扣除3780607元扫尾工程款的主张不能成立。二、关于垫付款和已付款问题。一审判决认定正确，广**司就此项问题的上诉意见没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

广宇河北分公司、石兴国答辩意见同广**司上诉意见。

对原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院查明

本院二审中另查明：杨**认2010年11月22日至2011年7月8日期间，就其承包的工程通过广**分公司从天**司处支取工程款5568000元。杨*所提交的5568000元收款明细表中，2011年7月8日的20万元，杨*在备注中注明u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;。杨**认已收到的5568000工程款中，有多笔款项为石**领取。2011年7月19日后，石**从天**司处直接支取多笔工程款，其中有数十万元于2011年8月8日涉案工程主体结构验收前支取。

本院二审审理中，广**司提交了天**司起诉状、廊坊**民法院的应诉通知书，其中起诉状主要内容是：天**司以广**司、广**分公司、石**、杨*、石**为被告向廊坊**民法院提起诉讼，请求：1、确认工程没有完工，解除天**司与广**分公司于2010年9月30日签订的《建设工程施工合同》。2、确认杨*、石**从天**司处代广**分公司领工程款2343433元。3、要求被告交付办理房屋权证的相关手续文件，协助办理产权证。4、被告支付违约金355630.7514元。5、返还垫付的农民工工资款15万元。6、诉讼费由被告承担。廊坊**民法院的应诉通知书载明：该院已受理此案，案号为（2014）廊安民初字第1212号。广**司用上述证据证明u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;在杨*承包合同施工范围内，2343433元应作为已付款从杨*的工程款中扣除。杨*对应诉通知书予以认可，对于天**司起诉状内容，认为需经审判后才能认定。

广**司二审中提交涉案工程的设计图纸，设计图纸上包含了u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;，广**司以此证明u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;在杨*承包合同的施工范围之内。杨*对设计图纸的真实性无异议，但认为设计图纸包含了整个工程的施工内容，故不能证明u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;包含在其承包合同的施工范围之内。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人对所谓u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;是否包含于杨*承包合同约定的施工范围内存在争议。一审判决认定杨*的承包合同范围并不包括u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;。广**司不服，上诉主张应包含于内，根据上述法律规定，其应当承担相应的举证责任。本院二审审理过程中，广**司、广**分公司、石兴国在一审提交证据的基础上，又补充提交了设计图纸等证据。结合当事人一审中提交的证据及二审补充提交的证据，本院认为，杨*承包合同所约定的施工范围中应当包含了u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工，理由如下：1、杨*与广**分公司的《内部承包协议》所约定的施工范围，和天**司与广**分公司的《建设工程施工合同》所约定的施工范围一致。而天**司与广**分公司的《建设工程施工合同》中明确约定，不包含在合同范围内的工程是：电梯、幕墙、钢梯、门窗、内外装饰、保温、防水等。所谓u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;中的砌砖、构造柱等项目未列明不属于合同范围内。2、本案一、二审审理过程中，杨*虽主张u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;不在其承包范围内，但是并没有提供任何直接证据证明其或其妻与天**司就u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;的施工另行达成协议，且一、二审中，天**司均向法院出具书面意见，明确表示u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;包含于广**分公司的施工范围之内。3、杨*自认从广**分公司处收到的承包范围内的工程款里，2011年7月8日的20万元款项备注中明确注明u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;字样，表明u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;是包含于杨*承包合同范围之内的，否则杨*无法从广**分公司处领取u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;的工程价款。4、杨*与石**系夫妻，杨*自认收到的5568000元合同范围内工程款中，有多笔款项系石**领取，其中2010年12月23日的30万元系天**司直接转账给石**的，故2011年7月19日后石**从天**司处支取工程款这一情形并不足以认定石**另行与天**司就u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;施工达成了协议。综上，本院认定u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;包含于杨*与广**分公司的承包合同施工范围之内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：u0026ldquo;起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。u0026rdquo;本案中，如上文所述，u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;应当属于杨*承包合同约定的施工范围之内，而本案一、二审审理过程中，杨*对u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;未施工完其即撤离施工现场的事实亦未予否定。杨*现主张工程款，其应当提供相应的证据证明其已完成的工程量以及所完成工程量相对应的工程价款，但杨*并未能提供足够的证据予以证实，而且，建设单位天**司并未参加本案诉讼。现本案各方当事人对工程是否竣工验收、交付使用、杨*实际已完成的施工范围、工程量等均存在明显争议，这些争议在天**司未参加诉讼的情况下难以查明。此外，建设单位天**司已以广**司、广**分公司、石**、杨*、石**为被告向廊坊**人民法提起诉讼，要求确认涉案工程尚未完工，要求解除施工合同，确认杨*、石**从其处领取的2343433元工程款系代广**分公司领取，而该案涉及到杨*的施工范围及工程量，且该案目前正在审理之中。因此，杨*目前提起本案诉讼要求结算工程价款的事实与理由尚不明确充分，其可待条件具备后，另行主张。

综上，原审法院关于u0026ldquo;二次结构u0026rdquo;不包含于杨*承包合同范围之内的认定不当，且在杨*起诉条件尚不具备的情况下判令广**司、广宇河北分公司给付杨*工程款2988540.25元，亦属不当，本院均予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2014）泰中民初字第0013号民事判决；

二、驳回杨*的起诉。

一审案件受理费42720元，由江苏省**民法院退还杨*；二审预缴的案件受理费47720元，由本院退还江苏广**限公司。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十五日