陈**与江苏捷**有限公司、时正新建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人江苏捷**有限公司（以下简称捷**司）因与被申请人陈**、时正新建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）淮中民终字第0004号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月13日作出（2013）苏民申字第377号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。再审申请人捷**司委托代理人陈**，到庭参加诉讼。陈**、时正新经本院公告通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年5月7日，一审原告陈**起诉至江苏省涟水县人民法院称，捷**司在2005年12月与时*新签订一份工程施工合作协议书，将淮涟一级公路HL-LS-SI合同段承包给时*新施工，时*新又将该工程转包给陈**。现陈**将工程全部施工完成，多次找时*新、捷**司结算，但时*新、捷**司拒不结算，经多次催要未果，特诉至法院，请求时*新、捷**司给付陈**工程款20万元。一审被告时*新辩称：时*新与捷**司签订施工合同是事实，该工程时*新没有参加，系陈**所做。但时*新替陈**代付5万元，要求陈**返还。一审被告捷**司辩称：一、陈**起诉已经超过诉讼时效。本案所称工程在2007年完工且捷**司与时*新在2007年6月15日已经办理完毕结算手续，陈**至今才起诉，超出法律规定的两年时效。二、陈**起诉捷**司属被告主体不适格。一是捷**司只与时*新之间建立工程分包关系，与陈**之间不存在任何关系；二是即便如陈**所述其与时*新之间系转包关系，其要求捷**司承担责任的唯一依据是《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但这条规定适用受严格条件限制，原则上不准施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，且即使依据该条的规定，发包人也只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但捷**司已经对时*新足额支付，并不欠付时*新任何款项，故捷**司不应承担任何付款责任。因此，应依法驳回陈**对捷**司的全部诉讼请求。

一审法院查明

江苏省涟水县人民法院一审查明，捷**司中标承建淮涟一级公路（涟水段）HL－LS－S1合同段，2005年12月2日，以捷**司为甲方，时正新为乙方，双方签订一份工程施工协议书，协议书中约定：工程名称为淮涟一级公路（涟水段）HL-LS-SI合同段，工程地点为淮安市涟水县保滩镇，工程内容为工程量清单中所列项目的施工准备、施工及质量缺陷责任期内保修等全部工作（详见合同清单），工程工期为4个月，即从2005年12月28日至2006年4月；工程项目数量及单价条款中约定乙方承包的项目数量详见附件，附件经双方签字、盖章予以确认，税金（以业主确认为准）、质**（5%）及保险，均由甲方代扣代缴，附件中的数量为暂定数量，最终结算时，按乙方实际完成并且由甲方、监理、业主签字认可的工程量予以结算。工程施工中，施工内容如有设计变更，乙方必须按要求施工，若为本协议单价内项目，仍按本协议单价执行，若为本协议单价外项目，按业主批复单价的85%执行，剩余15％作为甲方管理费用；支付条款中约定，甲方不支付乙方工程预付款，协议签订时乙方须提交10万元履约保证金（其中2万元为安全生产风险抵押金），甲方收取6.5％的管理费，在每次计量款中同税金、质**及保险一起扣留，乙方应于每月20日前将所完成的并经监理工程师签认的工程量资料上报甲方项目部，甲方项目部根据业主审批计量结果开出工程结算单，经项目部分管领导审核，最后由项目经理审批后予以结算，甲方在收到建设单位拨付工程款后，按业主认可的计量，扣除税金、质**、保险费用后一周拨付给乙方。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，时正新即将协议中全部工程转包给陈**，双方没有签订书面协议，口头约定由时正新收取2.5%管理费。因捷**司未提供合同清单，时正新只将陈**带到施工场地，口头陈述相关施工内容后，陈**即于2005年12月中旬组织施工，于2006年5月左右竣工，并经验收合格。施工过程中，时正新未参与管理、监督。

对于工程转包的事实，捷**司表示不清楚，但认可该工程由陈**实际组织施工的事实，施工的内容主要是涵洞。对于施工协议，时正新认为捷**司将国家重点工程违法分包，违反有关规定，且时正新不具备施工资质，故该分包协议及随后的转包协议应为无效协议，捷**司对此不表异议。

一审法院认为

江苏省涟**：捷**司将道路施工工程分包给不具备施工资质的时正新个人，双方所签施工合作协议违反法律强制性规定，时正新将此工程转包给陈**，亦违反相关规定，均为无效协议。陈**作为该项工程的终局承包人，负责工程的实际施工，应为实际施工人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，捷**司将其承包的工程分包给不具备施工资质的时正新，属于违法分包，时正新又将工程转包给陈**，属于非法转包。因此，捷**司应在所欠工程款范围内对时正新所欠陈**工程款承担连带给付责任。

关于工程价款。陈**主张依据江苏天宏**询有限公司（以下简称天**司）出具的淮涟一级公路（涟水段）工程造价咨询报告书中所选项目作为其实际施工工程项目，捷**司对此提出异议，认为应当由陈**举证证明其实际施工工程量。因捷**司未按协议约定提供合同清单与项目数量附件，且在施工过程中形成的工程量清单经监理与业主签字后只反馈到捷**司，陈**手中并不持有相关材料，故陈**无法对此举证，而这一结果系由捷**司造成，且这些材料亦掌握在捷**司，故相应的举证责任应由捷**司承担。从陈**所选项目内容看，也均是与涵洞有关，这与陈**实际施工的内容相符，也与陈**手中持有的图纸相吻合，捷**司对此审核后只提出二个项目的异议，但因捷**司与张开高、程**二人所签劳务合作协议书时间及协议中约定的开工时间均在陈**所做工程之后，而且捷**司与此二人结算单上的项目名称及金额在天**司审核报告的后期工程中均有对应记载，与陈**所选项目并不重复，故捷**司就此所提异议不能成立。对于捷**司与时正新之间的结算清单，时正新虽为承包人，但其未参与实际施工，对施工内容及施工过程中变更的工程量并不知晓，其所作出的结算结果不符合实际情况，不能作为认定工程量的依据，而捷**司项目经理明知这一事实，未通知陈**参与结算，该结算清单对陈**不具有约束力。同时，根据捷**司与时正新所签订的合同，双方约定最终结算时，按乙方实际完成并由甲方、监理、业主签字认可的工程量予以结算，而该结算没有监理、业主签字，与双方约定的结算方式不同，故该结算单不能作为确定陈**所做工程量及工程价款的计算依据。且时正新亦表示此结算单只是针对合同内工程，合同外的变更不在此结算单范围内，故对捷**司主张以此结算单作为确认陈**所做工程总量的意见法院不予采纳。作为能够反映陈**所做工程量最有效的证据，系陈**在施工过程中形成的经监理、业主等签字认可的工程计量单，捷**司手中持有此证据，而陈**并不持有，因此，如果捷**司对陈**的主张持有异议，应提供上述或者其他证据推翻陈**这一主张，证明陈**所选工程不是陈**所做，但因捷**司未能提供相应证据，故对捷**司的异议不予采纳，以陈**在天**司工程造价咨询报告中所选项目作为陈**实际施工项目，并根据庭审中双方意见，以该报告中审核金额作为陈**实际所做工程的价款。对于土方价款，陈**根据捷**司与时正新结算清单中确认的土方价款作为依据，应予采信，但陈**所主张的金额与该结算清单上实际结算金额有异，对此应以实际结算金额的12736.91元计算，据此，一审法院依法确认陈**所做工程价款总额为1684702.6元。

对于陈**已经领取款项。陈**、时正新、捷**司对陈**已经领取的370975元及协助法院扣划29万元不表异议，予以确认。对陈**提出异议的三次领款计7万元，虽然捷**司提供的转帐支票底根上领款人为陈**，但无陈**本人签名，而支票上实际收款人并非陈**，捷**司主张是应陈**要求转付他人，因陈**否认，捷**司未就此提供证据，对此不予采纳，故此款不能认定为陈**领取。对于时正新借款11077元，有时正新本人签名，且用途也系用于涵洞工程，虽然时正新未参与实际施工，但其是与捷**司的合同相对方，从捷**司领取的款项应视为捷**司对该工程的付款。对于淮安仲裁委员会（2008）淮仲字第402号裁决书确定要求时正新给付捷**司租金及便桥搭建费及违约金计64724元，承担仲裁费3950元，合计68674元，虽然该便桥搭设不是本案所涉工地，但因时正新为分包人，其与捷**司之间依法享有相应的权利与义务，故此债权与捷**司所欠本案工程款权利义务主体相互一致，债务性质相同，捷**司依法可以进行抵扣，故此款应从捷**司所欠工程款中扣除。但因为此债权形成时间在后，捷**司应及时进行抵扣，其以对方未自觉履行要求按裁决书裁决要求时正新给付逾期履行的利息无法律依据，法院对此不予支持。陈**与捷**司均同意对双方另行经有关仲裁机构生效裁决书中明确应由陈**支付给捷**司的租金155200元及应负担的仲裁费3000元，合计158200元在本案中予以抵扣，其主张不违反法律规定，应予支持。

对于管理费用。捷**司与时**在分包合同中对合同内与合同外管理费收取作了明确约定，根据有关规定，施工合同无效的，不影响合同中有关结算条款的效力，因此，对陈**所做工程款的确定仍应依据合同约定来执行。对于时**主张的对管理费应依法收缴问题，因相关法律规定对因合同无效等情形取得的非法所得可以进行收缴，这里规定的是可以收缴，而非必须收缴，同时，收缴的对象为非法所得，而本案捷**司对此工程并非在分包后放任不管，其为了工程的进行和质量监督，委派了技术人员及监理等，为此支出了一定的管理成本，因此，捷**司这里所收取的管理费用，并不能视为非法所得，而应作为实际支出费用，故从公平原则考虑，此管理费不宜收缴。根据双方合同中约定，合同内含税管理费为10％，合同外含税管理费为15％，据此计算，双方合同内工程价款为798372元，应扣除的含税管理费为79837.2元，合同外的工程价款为886330.6元，应扣除的管理费为132949.59元。对于陈**与时**之间约定的管理费，亦应作为工程价款结算依据，即陈**所得工程款中应扣除此费用，但因时**将工程转包给陈**后，未参与施工与管理，无任何成本支出，故该管理费用为非法所得，应予收缴，法院将另行制作收缴决定。根据双方约定的标准，按照工程价款计算此管理费用为42117.57元，时**已经从陈**处收取了35万元的管理费8750元，时**从捷**司的借款及与捷**司冲抵的款项应视为时**实际收取的管理费及领取的工程款。

对于质保金。根据双方合同约定，质保金应当在缺陷责任期（工程验收合格之日起2年）结束，无质量问题且业主返回后一周内付给乙方，现已经超过该责任期限，各方亦未就该工程提出质量问题，按合同约定，该质保金应当予以返还。对于捷**司提出的业主没有返还的主张，因其未提供相关证据证明，不能证明业主未返还此质保金，且根据捷**司自己提供的与时正新之间帐务说明，业主将质保金用于抵扣时正新欠捷**司的租金，亦可说明此款业主已经返还。故对捷**司这一主张法院不予采纳，质保金不应再扣留。

对于开票税金。根据双方合同约定及相关规定，陈**或者时正新在领取相关工程款时，应当提供相应发票，但其没有提供，而该工程款已由业主支付给捷**司，捷**司应已经垫付了开票税金，故因开票所产生的税金应在工程款中扣除。根据相关规定以及捷**司提供的与时正新之间帐务情况说明中确定的税率为1.5％，该工程应该扣除的税金为1684702.6元×1.5％＝25270.54元。

据此，陈**所做工程价款总额为1684702.6元，扣除陈**已经从捷**司处领取的370975元及协助法院扣划29万元，陈**应付捷**司的租金等费用计158200元，应扣除的管理费246154.36元、税金25270.54元，陈**尚有594102.7元工程款没有领取，此款应由时正新支付给陈**。对于捷**司尚欠工程款，扣除上述陈**已经领取或者应予抵扣的费用，以及时正新从捷**司领取的11077元，（2008）淮仲字第402号裁决书确定要求时正新给付捷**司租金等款合计68674元，捷**司尚欠工程款547719.27元，捷**司应在其所欠的工程款范围内向实际施工人承担连带给付责任。对于捷**司主张的诉讼时效问题，因与捷**司签订分包合同的是时正新，工程结算时需要时正新的参与，实际上捷**司也是这样要求与操作的，但由于陈**与时正新之间个人矛盾，不配合陈**与捷**司进行结算，以及时正新后期在外地，陈**无法查找，从而导致陈**一直无法进行结算。再者，本案所涉路段的最后工程造价咨询报告出台日期是2010年9月，有关工程的最后结算有的应依据该报告的最后审核结果，故以此推断，陈**的起诉亦未超过诉讼时效，故对捷**司这一主张不予采纳。经调解未果，一审法院作出（2012）涟大民初字第314号民事判决：一、时正新欠陈**工程款594102.7元，限于本判决生效后十日内付给陈**。二、捷**司在欠付工程款547719.27元范围内对上述时正新欠陈**工程款承担连带给付责任。

二审上诉人诉称

捷**司不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉，称：一、关于工程价款。捷**司与时**间就淮涟一级公路S1标项目所有的工程价款已结算完毕，金额为791717．23元。（一）捷**司与时**就淮涟一级公司S1标涵洞项目签订分包合同，并已办理了所有结算手续。一审以捷**司明知陈**实际组织施工，陈**才是真正的结算主体，来否认结算单的效力，无事实和法律依据。（二）一审对于举证责任分配违背有关法律规定。捷**司已提供了其与时**签字确认的结算单，该结算单可作为定案的依据，捷**司已尽到举证责任。但一审却要求捷**司承担证明陈**所选工程非其所做的责任不当。（三）一审关于工程价款的认定犯了工程上常识性错误，且与事实不符。1、捷**司与时**签订分包合同，有工程量清单及项目数量。该工程量清单即为捷**司投标时的涵洞工程量清单。但一审以该工程量清单与本案没有直接关联性予以否认。事实上，在无合法有效变更手续的情况下，无论是捷**司还是时**，其施工内容均不可能突破投标时的工程量清单，该清单上的项目是施工的具体且唯一依据，而且从“捷**司与时**结算的单价”与投标文件中相应项目载明的单价完全一致也可以看出，投标清单即为捷**司与时**所签分包合同工程量清单。2、一审混淆了“中标通知书”和“合同文件”、“中标文件”的概念，认为投标文件不属于中标文件，对捷**司出具的投标文件不予认可。3、对涵洞与边沟缺乏基本的认识。陈**所列项目中挖树根、老桥拆除、C15小石子混凝土、C25砼边沟预制块等不属于涵洞施工项目，其持有的图纸中也不包含上述内容：其中C15小石子混凝土、C25砼边沟预制块属于边沟施工项目，在边沟项目的图纸中含有上述内容。上述所有不属于涵洞的项目陈**也没有实际施工，故一审认为“陈**所列项目均与涵洞有关，与陈**实际施工的内容相符，与陈**手中所持有的图纸相符”是与基本的施工常识，与事实情况不符的。4、一审混淆了“结算依据”和“结算主体”的概念。捷**司与时**所签分包合同约定：最终结算时，按时**实际完成并且由捷**司、监理、业主签字认可的工程量予以结算。从该约定可以看出，监理、业主签字认可的工程量只有捷**司与时**之间办理结算的依据之一。故一审认为“结算手续上无监理、业主签字故不能作为确认陈**所做工程量及工程价款的计算依据”是无事实和法律依据的。5、一审认为捷**司至今持有施工中的工程资料与事实不符。本案所诉争的项目在2007年已经完工，工程完工后所有的工程资料捷**司已经移交给业主，时隔5年后要求捷**司重新提交相关资料是强人所难。（四）、时**（陈**）所完成的所有工程捷**司已结算完毕，不存在尚未结算的项目，时**与捷**司之间的结算单真实地反映了时**（陈**）施工的实际情况，合法有效，捷**司己尽到了相应的举证责任，一审法院以陈**所列项目作为认定时**（陈**）实际完成工程量的依据，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。

二、关于陈**已领取款项。一审对陈**提出异议的三次领款共计7万元不予认可，认为上述款项不能认定为其领取。经了解，上述款项系捷**司按陈**、时**（徐*）的要求支付给淮安**狮保健品商行的，应视为对陈**、时**的付款，若陈**、时**仍否认上述付款，捷**司将通过其他法律途径来维护自己的权益。

三、对于质保金。捷**司与时正新签订分包合同约定：质保金在缺陷责任期（工程验收合格之日起2年）结束，无质量问题且业主返还捷**司后一周内付给时正新。然截止目前，本案所涉工程尚未竣工验收，业主也尚未将质保金支付给捷**司，捷**司向时正新支付质保金尚不具备条件。故一审判令质保金不应再扣留无事实和法律依据。

四、关于诉讼时效问题。陈**的起诉已经超过了诉讼时效，一审应依法驳回其全部诉请。（一）时正新与捷**司就本案诉争项目签订分包合同，时正新、捷**司分别为分包合同的主体，结算手续应当由时正新与捷**司办理。事实上，本案所诉争项目的结算手续也是由时正新与捷**司办理的，结算手续办理时间为2007年。（二）时正新是否将工程转包给陈**，捷**司不知情。即使转包是事实，时正新与陈**之间的结算是他们的事情，与捷**司无关。（三）陈**与时正新是亲戚关系，不存在陈**所谓的无法找到时正新一说，而且时正新是根据工程总价来提取管理费的，工程总价越高时正新提取的管理费越多，所以也不存在时正新因为所谓的个人矛盾不配合结算一说。（四）根据时正新与捷**司所签分包合同约定：时正新应于每月20日前将所完成的并经监理工程师签认的工程量资料上报捷**司项目部，捷**司项目部根据业主审批计量结果开出工程结算单，经捷**司项目部分管领导审核，最后由项目经理审批后予以结算。从上述约定可以看出，只要业主对相关工程量予以审批，就具备了办理结算的条件。时正新（陈**）所负责实施的工程在2006年5月左右已经完工，所有的工程量（含变更项目）在2007年3月前业主已经审批完毕，已经具备办理结算的所有条件，2007年6月15日捷**司也是在此基础上与时正新办理结算的，该结算合法有效。工程造价咨询报告属于作为中介机构的第三方对已完工程造价情况的审计，审计的过程是核减工程造价的过程，而不是确认工程量的过程，故一审法院认为应当在工程造价咨询报告后进行结算是毫无根据的。其所作的陈**起诉未超过时效的推断也是无事实和法律依据的。综上所述，一审判决严重损害了捷**司的合法权益。现提起上诉，恳请依法支持上诉人的上诉请求。

二审被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称：捷**司的上诉理由不能成立，双方只是在涉案工程价款的计算上存在差异，其他的主体等问题均不存在问题，在账目清楚的前提下如果对方无新证据。请求二审驳回上诉。

被上诉人时正新辩称，原审认定事实正确。

二审法院查明

二审法院经审理确认一审查明的事实。

二审中，捷**司向二审法院提供一组证据。一审（2007）涟民二初字第39号民事判决书、诉争工程投标文件等、工程项目C25砼边沟预制块工程计量表、工程项目C15小石子混凝土工程计量、淮涟一级公路（涟水段）工程建设指挥部的《证明》一份、2008年6月淮涟一级公路涟水段建设工程交工验收文件、捷**司与案外人签订的《劳务合作协议书》二份（关于护坡、边沟、涵洞、接长、运土等项目）及其相应分包工程结算单和工程计量汇总表、40cm圆管涵项目中间计量表及附件一份、60cm圆管涵项目中间计量表及附件关于增加直径60cm圆管涵洞6m《承包人申报表（通用）》一份、2006年5月26日关于圆管涵、盖板涵土方、清淤增加量《承包人申报表（通用）》及附件、淮涟一级公路（涟水段）工程建设指挥部于2012年11月12日出具的《证明》一份。用以证明自己的上诉观点。

被上诉人陈**质证认为，一审（2007）涟民二初字第39号判决书确定了陈**是本工程的实际施工人身份，本案工程应当以双方认可的2010年9月的工程造价报告中的项目客观结算，上述证据不能证明涉案工程非陈**所做，而且与本案涉案工程的结算无关联性，对于圆管涵、盖板涵土方、清淤增加量等证据，原审中捷**司并未提供，现不予认可。

再审被申请人辩称

被上诉人时政新辩称：上述证据捷**司应当持有，但一审并未提供，故不能作为新证据使用。关于工程量，因为时正新没有参与施工，故对具体工程量不清楚，是陈**施工，一审中捷**司已经认可圆管涵等都是时正新施工，无其他施工人参与。

二审另查明，天**司出具的淮涟一级公路（涟水段）工程造价咨询报告书中，项目编号为XZ-15C15小石子混凝土的金额167335元与项目编号为207-7-bC15小石子砼金额相同、项目编号为XZ-17C25砼边沟预制块的金额546040元与项目编号为207-7-aC25预制块金额相同。捷**司仅提供项目编号为207-7-aC25砼边沟预制块、207-7-bC15小石子混凝土的工程计量表。

江苏省**民法院二审认为，一、关于陈**的诉讼有无超过诉讼时效的问题。时正新虽为承包人，但其并未参与诉争工程的施工，对施工过程中的变更工程量并不知晓，捷**司对此是明知的，故诉争工程的最后结算应根据工程造价咨询报告进行，而该报告于2010年9月出台，故一审对捷**司主张本案已超过诉讼时效的主张不予支持，并无不当。二、关于质保金是否应予扣留的问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，诉争工程返还质保金的日期约定为工程验收合格之日起二年，无质量问题且业主返还甲方后一周内。现诉争工程已于2008年投入使用，依法应视为竣工验收。对于捷**司主张的业主没有返还问题，一审中未提供相关证据证明，二审中虽提供业主的证明，但提供不出相关的账目相印证。且根据捷**司自己提供的与时正新之间帐务说明，也已将质保金用于抵扣时正新欠捷**司的租金，一审对捷**司这一主张不予采纳，并无不当。三、关于捷**司支付给天狮保健品商行的款项是否应当作为工程款予以抵扣的问题。一审中虽然捷**司提供了相应的转帐支票底根上领款人为陈**，但无陈**签名，对此陈**也予以否认，捷**司又无相关证据相印证，故一审对此不予支持，并无不当。四、关于陈**所做工程总价款是多少，举证责任分配是否适当，时正新和捷**司签订结算单，对陈**是否有效的问题。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。关于一审举证责任分配问题，一审依据陈**实际组织诉争工程施工的事实，根据捷**司未按协议约定提供合同清单与项目数量附件，且在施工过程中形成的工程量清单经监理、业主等签字认可后只反馈到捷**司处，而陈**并不持有的事实，将举证责任分配给捷**司，并无不当。关于时正新与捷**司之间的结算单对陈**是否有约束力问题。时正新虽为承包人，但没有参加诉争工程实际施工，也未参加工程管理，对工程的变更并不知晓，而捷**司明知陈**实际组织诉争工程的施工，而在形成结算单时不通知陈**到场，由此形成的后果，理应由捷**司承担。故一审确定该结算单对陈**不具有约束力，并无不当。关于诉争工程的价款具体数额问题。一审中，捷**司既提供不出按协议约定的合同清单与项目数量附件，又提供不出其持有的在施工过程中形成的工程量清单。二审中仍提供不出完整有效的上述证据，属在合理期限内不能积极、全面、正确、诚实地完成自己的举证责任，由此产生的后果依法应由上诉人自己承担，捷**司该上诉理由，不予支持。关于捷**司主张的依据其与时正新合同，应扣除因时正新另案被起诉，其有权扣除5万元补偿金问题。因捷**司在一审并没有提起反诉，对此不予理涉。一审判决正确，依法应予维持。捷**司的上诉理由不能成立，不予支持。该院作出（2013）淮中民终字第0004号民事判决：驳回上诉，维持原判。

捷**司申请再审称：（一）法律没有要求、也无法要求工程发包人与实际施工人进行工程结算。捷**司与时*新签订工程承包合同之后，虽然合同为无效合同，但是结算只能由申请人与时*新之间进行结算。时*新将工程全部转包给陈**，时*新应当和陈**之间按照他们约定的内容进行结算。以上是二个独立的工程结算，只要结算行为与内容不违反法律强制性规定，在他们的结算主体之间就应当发生法律效力。（二）捷**司作为发包人，必须而且只能与向对方时*新进行工程结算。本案中捷**司与时*新在工程验收合格后进行了合法的工程结算，结算所确定的工程价款应当对双方有约束力。作为衡量与认定捷**司是否欠付时*新工程款的唯一的依据。一、二审法院均认为捷**司明知陈**是实际施工人，而未通知其参与结算，以此作为主要理由否定捷**司与时*新之间的工程结算单，对涉案工程款重新认定做出捷**司欠付工程款应承担连带责任的判决。捷**司认为法律上没有要求作为工程发包人的捷**司与实际施工人进行工程结算，捷**司也没有法定或约定的义务同时通知实际施工人陈**参加到与时*新之间的工程结算。（三）关于工程款：1、以上所述两个结算都未约定以审计结论作为结算依据，因此，判决中关于工程款的认定没有事实依据。2、陈**所指称的部分施工内容是在其验收合格后进行工程计量申报，应当说该部分内容非陈**所施工。综上，捷**司与时*新之间的工程结算应当作为认定时*新承包工程的全部工程价款。捷**司已经不欠付时*新工程款，依法不应当承担连带责任。

本院认为

本案再审的争议焦点为：捷**司是否欠付工程款。

本院认为，（一）关于合同效力及相关结算依据的问题。

首先，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，捷**司将淮涟一级公路（涟水段）HL-LS-SI合同段的涵洞工程分包给不具备施工资质的时正新个人，时正新又将该项工程转包给同样不具备施工资质的个人陈**。故捷**司与时正新签订的施工合同，以及时正新将工程非法转包给陈**的行为均属无效。

其次，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中捷**司应当在涉案工程欠付工程款范围内对实际施工人陈**承担给付责任。

（二）关于捷**司是否欠付工程款的结算问题。

本案施工合同双方当事人系捷**司与时正新，涉案工程于2006年5月前后竣工，捷**司与时正新于2007年6月15日对工程进行了结算，金额为791717.23元，后陈**以涉案工程系其实际施工为由向时正新、捷**司主张工程欠款20万元。由于陈**不能提供工程量清单等证据证明其施工的工程量，一审法院认为在施工过程中形成的相关工程量清单最终反馈到捷**司的，故将举证责任分配给了捷**司，并允许陈**在天**司出具的涉案淮涟一级公路（涟水段）工程结算审核单上选择其施工的项目，陈**选择了其中21项，捷**司对其中合计工程款713375元的两项不认可（编号XZ-15、名称C15小石子混凝土工程项和编号XZ-17、名称C25砼边沟预制块工程项），并称该两项工程系由他人施工的边沟工程，且已结清工程款，与陈**主张的涵洞工程无关。本院认为，本案再审时时正新、陈**虽未到庭，但捷**司在一审庭审时提供的与案外人签订的上述争议两项的合同、结算单、工程量计量单等证据能够证明该两项工程非陈**实际施工。理由如下：

一、SI属投标文件工程量清单第400章是涵洞的工程量清单，其显示涵洞为直径1.0米的圆板涵以及盖板涵。在一审庭审中，陈**认可涉案工程为涵洞工程，且（2007）涟民二初字第39号生效判决亦对捷**司将淮涟一级公路SI标涵洞工程分包给时正新等事实予以确定。因此，陈**没有证据证明其曾有过其他项目施工事实的，不应对涵洞工程之外的其他工程项目主张工程款。

二、该争议的两项系陈**退场之后，捷**司交由张**、程**分别施工的边沟工程，并于2007年5月25日、5月28日进行结算。该两工程项在工程造价咨询报告中合计价款为713375元。

三、捷**司与时*新对协议内工程项目结算为799038.8元，此数额与一审中时*新、陈**的陈述相一致（时*新称：“当时捷**司的乔*告诉时*新工程总价是80万元，然后时*新因为在别处有工程，这个工程有点小，就问陈**想不想做，陈**说想做，时*新就说工程总价是80万元，但要收取2.5%的管理费，陈**同意……”陈**称：“2005年12月初，时*新直接到现场告诉我工作内容和工作量……但时*新没有和我谈工程款，只是说工程由捷**司验收，对工程总价，只是说按照80万元左右计算。”）。若在此数额基础上另加上争议的两项工程价款713375元，则总款项将比捷**司与时*新约定的合同价格多出近一倍，且多出的两项边沟工程属SI标投标文件工程量清单第200章的路基工程，与陈**施工的涵洞工程亦无交集。陈**在一审中无证据证明捷**司将属于路基工程项下的边沟工程交由其施工，而捷**司提供的合同、结算单等证据能够证明争议的两项系交由第三方施工的边沟工程。因此，一审法院判决争议的两个工程项由陈**施工，与事实不符。

四、关于一审法院“捷**司对二个项目的异议，因捷**司与张**、程**二人所签劳务合作协议书时间及协议中约定的开工时间均在陈**所做工程之后，而且捷**司与此二人结算单上项目名称与金额在审核报告的后期工程中均有对应记载，与陈**所选项目并不重复”的认定，本院认为，项目名称C15小石子混凝土、C25砼边沟预制块二项，均系边沟施工项目，在施工过程中因设计变更增加了绿化带，导致原已施工的边沟被土方掩埋，边沟需外移重新施工。故上述边沟项目先后施工了两次，第一次为2007年3-4月由张**、程**施工，第二次为2008年9月由涟**公司施工，两次施工项目及数量完全相同，其在天**司出具的审核报告中体现的数量和金额亦完全一致，且施工时间均是在陈**退场之后，应与陈**无关。一审法院将该两项目认定为陈**所做，系事实认定错误，应予纠正。

因此，陈**在天**司工程造价咨询报告中所选的项目共计为21项，第1项挖土方工程250177.8元，陈**认可该项工程款为12736.91元，剔除C15小石子混凝土、C25砼边沟预制块两项目计713375元，再加上余下的18项工程，价款为958590.8元，陈**所做工程总额为971327.71元。一审查明捷**司已付款为：陈**领取款370975元，协助法院扣划29万元，时正新借款11077元，陈**同意对于（2008）淮仲字第402号裁决书确定要求时正新给付捷**司租金等款合计68674元抵扣工程款，陈**应付捷**司租金158200元，合计898926元，本院予以确认。一审判决捷**司应收管理费246154.36元，应调整为105747.23元，由于涉案工程中剔除C15小石子混凝土、C25砼边沟预制块两项目，工程总费用降低，管理费的收取亦随之降低。管理费由两部分组成，即合同内79903.88元（799038.8元×10%u003d79903.88元），合同外25843.35元［（971327.71-799038.8元）×15%u003d25843.34元］。由于捷**司在一审中认可合同内及合同外约定收取的管理费中均含税金，一审判决在管理费外再计算税金系重复计算，应予纠正，对于税金不应再行收取。对于捷**司扣除时正新借款11077元，由于时正新并无证据证明此款项已给付陈**，故时正新应将此款项给付陈**。综上，陈**所做工程价款为971327.71元，扣除一审法院确认的捷**司已付款898926元，扣除捷**司应收管理费105747.22元，扣除时正新借款11077元，捷**司已不欠付时正新工程款。

综上所述，原审判决部分事实认定错误，应予纠正。捷**司不欠付时正新工程款，应驳回陈**对捷**司的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条条一款第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2013）淮中民终字第0004号民事判决和江苏省涟水县人民法院（2012）涟大民初字第314号民事判决；

二、时正新欠陈**工程款11077元，于本判决生效之日起十日内给付；

三、驳回陈**的其他诉讼请求。

一审案件受理费12957元，由时正新负担718元，由陈**负担12239元；二审案件受理费10860元，由时正新负担601元，由陈**负担10259元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十七日