陆**与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人陆**因与被申请人**有限公司（以下简称鼎**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0017号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

陆**申请再审称：原审判决认定事实有误。（一）鼎**司曾与陆**达成以45套房抵工程款的协议，原审认定的20套房是其中的一部分。后鼎**司登报声明解除协议，陆**向鼎**司退回了有关代售房屋的手续。后陆**被判刑入狱，鼎**司的房屋部分也未建成。故鼎**司与陆**签订的以房抵工程款协议没有实际履行，不能作为判决依据。（二）鼎**司开发建设的涉案房屋系非法建筑，无任何手续，故以房抵款协议无效。（三）原审认定鼎**司应给付陆**工程款3858479.1元及利息，那么利息就应以3858479.1元为基数自2012年1月22日起算，原审以530267.1元为基数计算利息错误。而鼎**司实际欠陆**工程款390**及从2012年1月22日起计算的利息。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定申请再审本案。

本院查明

本院审查查明：2011年3月18日，鼎**司公告称，其与陆**达成以房抵工程款协议，仅限以下房屋由陆**代理直接销售，购房款归陆**所有，其提供正式购房合同（已经盖章交给陆**）。凡持有其与陆**共同签署的房票的购房人，如房号在本次公示的房号之内，请在20日内联系陆**更换正式购房合同（附具体的房号）。2011年4月13日，鼎**司再次发出公告称，因陆**和其签订的张**1#、4#工程承包合同使用的u0026ldquo;山东**迁办事处u0026rdquo;公章系虚构假公章，逃避税收，不履行协议条款，他个人又无法人资质，现其同陆**解除所有合同（协议）、并收回陆**售房权，请求广大购房客户直接到其单位售楼处办理购房手续。

本院认为

本院认为：鼎**司发现陆**以虚构的u0026ldquo;山东**迁办事处u0026rdquo;名义与其签订建设工程施工合同后，对2011年3月18日公告同意陆**直接销售房屋抵工程款的内容再次于2011年4月13日公告收回此权利，但陆**代售房屋直接收取工程款或抵冲工程款的事实，除田*购买1#506室发生在2011年10月29日外，其余均发生在2011年4月13日公告前，2011年4月13日公告并未对此前陆**已代售房屋提出异议。且田*购买房屋用于抵冲陆**欠其款项，并与鼎**司签订了协议，陆**出具了承诺书。鼎**司与陆**间达成的以房抵工程款协议已经通过鼎**司与购房人直接签订协议，陆**直接向购房收取房款和同意以房款抵工程款的方式得到了实际履行。2011年4月13日公告中提出与陆**解除所有合同，但未与陆**达成协议。故陆**代售房屋直接收取购房人的房款及鼎**司与购房人直接签订购房合同并由陆**出具承诺书同意抵冲工程款的房款，应当从陆**应得工程款中扣除。

即使鼎**司开发建设的房屋未办理相关的审批手续，鼎**司用房屋抵陆**应得工程款，并非直接与陆**签订购房合同，将房屋直接交给陆**，而是由鼎**司与购房人直接签订购房协议，陆**收取购房人的购房款。故鼎**司以房抵陆**工程款的实质是，陆**代鼎**司销售房屋，由陆**收取购房人的房款，故陆**主张以房抵工程款协议无效，无法律依据。

由于陆**未能按建设工程施工合同完成全部工程量，导致双方不能按建设工程合同约定来确定整个工程价款。诉讼中经法院委托鉴定才确定了陆**应得工程款的数额，而此前陆**已通过代售房屋形式收取和抵冲了部分工程款，故鼎**司只应对拖欠的工程款支付逾期利息，陆**要求按照鉴定结论确定的其应得全部工程款计算利息缺乏法律依据。根据鉴定结论陆**应得工程款3858479.1元，陆**主张其应得工程款3905479.1元无事实依据。由于陆**未能完成全部工程，不能按建设工程合同确定的固定总价要求鼎**司付款。施工中陆**也未能完全按照建设工程合同期限执行。故原审法院酌定以陆**起诉时鼎**司尚欠工程款作为计算逾期利息的起点，并无不当。

综上，陆**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回陆**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年九月十五日