上海**限公司与江苏中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称鹏**司）、上诉人江苏中**限公司（以下简称中**司）因与原审第三人盛开道建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人鹏**司的委托代理人李英勇，上诉人中**司的委托代理人李华东、成志波到庭参加诉讼，原审第三人盛开道经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：盱**胜家园二标段、鹏胜重工项目、中央公馆售楼部及盱眙金地国际城项目均由中**司承建，中**司将该工程项目转包给盛开道施工。2009年8月21日，盛开道与鹏**司签订盱**胜家园二标段2#楼、3#楼、12#楼、14#楼、15#楼、16#楼、17#楼《外墙钢管脚手架劳务分包合同》，合同上加盖了江苏**集团鹏胜家园项目部印章。工程结束后，盛开道出具工程结算单，确认应付盱**胜家园二标段七幢楼项目脚手架工程款2508144.37元，并加盖了江苏**集团鹏胜家园一期二标段资料专用章。

2009年12月11日，盛开道与鹏**司法定代表人徐*签订盱眙金地国际城项目《钢管脚手架劳务内部分包合同》，约定工期为210天，自2009年12月15日至2010年6月15日止；从第一车钢管材料进场开始计算工期；框架按建筑面积每平方35元，砖混结构按建筑面积每平方24.5元计算；进场时付总工程款的65%，之后每月按实际完成工作量的65%结算，脚手架最后拆除时付到工程款的90%，余款在脚手架拆除后三个月内付清；超过工期使用脚手架，每天按每平方0.22元累计计算。该合同加盖中淮建设集团金地国际城项目部印章。

2011年3月15日，盛开道向鹏**司出具工程量确认单，确认鹏胜重工工程搭设脚手架应付费用150600元，并加盖江苏**集团鹏胜矿业项目部资料专用章。同日，盛开道向鹏**司出具工程量确认单，确认中央公馆售楼部工程搭设脚手架应付费用125160元，并加盖江苏中淮建设五环中央公馆项目部资料专用章。

鹏**司与中**司因脚手架费用结算产生争议，鹏**司向江苏省**民法院提起本案诉讼，要求中**司支付脚手架工程款13149150元。2013年5月22日，原审法院追加盛开道为第三人参加诉讼。

一审审理中，盛开道对于鹏**司主张的盱**胜家园二标段、鹏胜重工项目及中央公馆售楼部工程的脚手架工程款共计2783904.37元（2508144.37元＋150600元＋125160元）不表异议。中**司虽不予认可，但未能提供反驳证据。

就盱眙金地国际城项目脚手架工程，各方对于合同约定的210天工期内的费用结算均无异议，即框架结构的建筑面积为20384平方米，按每平方35元计算为713440元，砖混结构的建筑面积为44529.03平方米，按每平方24.5元计算为1090961.24元，合计1804401.24元。各方主要针对延期费用的计算存在争议。**公司主张应以合同约定的2009年12月15日作为工期起算时间，并提供证人出庭证实脚手架于2012年9月6日拆除，延期期限自2010年6月15日起至2012年9月6日止，脚手架延期费用共计13414745.79元（64913.03平方米u0026times;每平方0.22元u0026times;813天）。中**司与盛开道认为，鹏**司并非于2009年12月15日全面进场施工，应由鹏**司举证证明其u0026ldquo;第一车钢管材料进场u0026rdquo;的时间，并以此作为脚手架工期的起算点；鹏**司将2012年9月6日作为拆除日期依据不足，同时应扣除鹏**司延误的期间。但中**司及盛开道对鹏**司延误的期间及脚手架拆除的日期均未能提供证据证明。**公司亦未举证证明其u0026ldquo;第一车钢管材料进场u0026rdquo;的时间，但盛开道认可鹏**司于2009年12月15日前即逐步有材料进场。

鹏**司主张已付工程款为304.95万元，中淮公司主张已付工程款为346.59万元，但未能提供相应证据。

一审法院认为

原审法院认为：中**司将涉案工程项目非法转包给盛开道施工，双方之间的转包合同应属无效。盛开道在承接工程后与鹏**司签订脚手架工程分包合同，系违法分包，其双方的分包合同亦属无效。盛开道作为分包人应向鹏**司支付脚手架工程款，中**司作为转包人，依法应与盛开道承担连带付款责任。至于中**司提出的盱眙金地国际城项目脚手架工程的承包方为徐*个人，鹏**司不具有主体资格问题，因徐*系鹏**司的法定代表人，其对外经营行为可视为职务行为，且徐*个人对于以公司名义起诉亦予认可，故鹏**司具备诉讼主体资格。

关于工程价款问题，盛开道对于盱**胜家园二标段、鹏胜重工项目及中央公馆售楼部工程的脚手架工程款共计2783904.37元并无异议，其与中**司对盱眙金地国际城项目脚手架工程的210天工期内的费用结算亦无异议，故原审法院对上述款项予以确认。对于盱眙金地国际城项目脚手架工程的延期费用，因各方均未举证证明u0026ldquo;第一车钢管材料进场u0026rdquo;的时间，结合盛开道自认，原审法院确定以合同约定的2009年12月15日作为工期起算时间；鹏**司主张脚手架拆除日期为2012年9月6日，中**司及盛开道均无相反证据提供，故应认定延期期限自2010年7月16日起至2012年9月6日止。但鉴于本案的特定情况，即盛开道在合同履行过程中因犯罪被追究刑事责任，客观上导致合同无法正常履行，中**司及盛开道亦因此无法就其主张提供证据，且延期费用的计价标准远高于合同工期内的计价标准，在延期期限过长的情况下继续按延期费用的计价标准计费，显然远超出双方在订立合同时的合理预期，亦难谓符合双方的初始本意，故从公平合理及诚实信用角度考虑，对于延期费用的计算标准可作出适当调整，酌定自2010年7月16日起90日内按每天每平方0.22元计取延期费用，费用为1285277.99元（64913.03平方米u0026times;0.22元u0026times;90天）；其余期限仍参照合同原所约定的工期内计算标准确定延期费用，即框架结构2350954.67元（713440元u0026divide;210天u0026times;692天），砖混结构3594976.25元（1090961.24元u0026divide;210天u0026times;692天），则脚手架延期费用共计7231208.91元（1285277.99元＋2350954.67元＋3594976.25元）。综上，鹏**司的脚手架工程款总计应为11819514.52元（2783904.37元＋1804401.24元＋7488981.3元）。鹏**司主张已付工程款为304.95万元，中**司与盛开道虽不予认可，但均未能提供相应证据，故原审法院确认已付工程款为304.95万元，如中**司与盛开道今后确有证据证明其实际多付了工程款，可另行向鹏**司主张返还。据此，盛开道尚欠工程款为8770014.52元（11819514.52元-304.95万元），鹏**司主张自2013年1月1日起计算利息符合法律规定，亦予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、盛开道于判决生效后十日内给付鹏**司工程款8770014.52元，并按照中**银行同期同类贷款利率标准自2013年1月1日起计息至实际给付之日；二、中**司对上述款项承担连带付款责任；三、驳回鹏**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99689元，诉讼保全费5000元，合计104689元，由鹏**司负担40000元，由中**司负担28000元，由盛开道负担36689元。

上诉人诉称

鹏**司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.一审法院调整双方合同约定的计价标准缺乏依据且极不公平。合同约定的履行期为2009年12月15日至2010年6月15日，盛开道是2011年5月10日离开施工现场，此时已逾期近一年时间，盛开道离开后，中**司及时与鹏**司达成协议，2011年8月即已恢复施工，实际施工至2012年9月6日。合同约定了超期使用费的计算方法，即每天每平方米0.22元，超期费用不同于违约金，该计算标准充分考虑了市场因素，自2008年起人工工资快速增长，正是基于此，双方才作出上述约定。2.一审判决盛开道给付工程款是错误的。所有工程均是中**司承建，其中鹏胜家园、鹏胜重工工程，中**司作为原告向江苏省**民法院起诉，取得了工程款。五**公馆的工程款也是由中**司取得，金地华*的工程款仍在结算中。鹏**司系与中**司项目部签订分包合同，并非与盛开道个人签订合同，因此判决盛开道给付工程款是错误的。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

中淮公司答辩称：鹏**司的上诉请求无事实和法律依据，原审判决的计价标准并非对鹏**司不利，而是对中淮公司不公平，本案工程款应当由盛开道独自承担，中淮公司不应承担连带责任。请求驳回鹏**司的上诉请求。

中**司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1.盱眙金地国际城工程脚手架使用费的主张主体应当为徐*，鹏**司不具有起诉的主体资格，原审法院认定鹏**司具有诉讼主体资格是错误的。2.本案工程系由中**司转包给盛开道实际施工，在施工过程中支付的脚手架费用从性质上应界定为租赁费而非工程款，中**司作为转包人对于该款项不应承担连带付款责任，原审判决中**司承担连带付款责任没有法律依据。3.原审法院对盱眙金地国际城脚手架租用事实的认定存在重大瑕疵，从而导致计算缺乏依据，计算结果严重错误。（1）鹏**司并未提供证据证明第一车钢管材料进场时间，虽然盛开道认可在2009年12月15日前后有零星的钢管进场，但同时明确表示该时间进场的钢管数量极少，且钢管用于搭设广告牌等非合同约定的项目。合同虽约定工期的起始时间为2009年12月15日，但同时约定了以第一车钢管材料进场开始计算工期。（2）原审法院认定2012年9月6日为脚手架拆除时间也是错误的。金地国际城工程共计有13栋楼，鹏**司并未提供书面证据证明脚手架实际拆除的时间，而仅是申请了两名证人出庭说明曾于2012年8月30日拆除了11号楼，9月6日拆除了3号楼，抛开证人证言的真实性不谈，鹏**司也无法证明其它各栋楼脚手架的拆除时间，原审法院把2012年9月6日统一作为整个工程脚手架的拆除时间显然是错误的。4.原审判决对于盛开道已付工程款数额也未查清。一审中，中**司向原审法院书面提出了要求调查已付款证据的申请，但原审法院未依职权调查，而仅依据鹏**司自认确定已付款。盛开道因涉嫌犯罪被羁押，相关账册均保存在盱眙县公安局经侦大队，如果一审法院能够依职权调查，是能够查清相关付款凭证的，而根据盛开道会计做账凭证记载，已付款是346.59万元。综上，请求二审法院依法改判。

鹏**司答辩称：1.中**司应当直接承担付款责任，而非连带责任。盛开道实际施工的其他十几个案件，都是判决中**司直接承担给付责任，且中**司很多案件都是以原告身份直接要求工程款结算。2.关于延误工期问题，原审法院已经查明。3.关于盛开道已付款，原审法院已进行了调查，保存在盱眙县公安局的账册有几十箱，根本无法查明。4.工程款起算时间应当为2009年12月15日，该时间钢管已经送到工地。综上，请求二审法院驳回中**司的上诉请求。

盛开道对鹏**司及中**司的上诉均未提交意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审另查明：2014年8月29日一审庭审中，对于金地国际城项目的工期，盛开道陈述：u0026ldquo;u0026hellip;u0026hellip;开始时间是事实，从11月份开始就已经开始用了，后来逐渐开始量大，就协商从12月15日开始计算。u0026rdquo;

二审庭审中，鹏**司认为中淮公司最早于2012年2、3月份通知鹏**司拆除脚手架。2015年8月30日，鹏**司向本院出具一份书面承诺，同意减少150天的延误工期费用。

本院认为

本案二审的争议焦点为：1.鹏**司作为原告提起本案诉讼，诉讼主体是否适格；2.原审判决对于盱眙金地国际城项目脚手架延期使用费的认定是否正确；3.原审判决对于已付款数额的认定是否正确；4.原审判决对于盛开道及中**司的责任认定是否正确。

（一）关于鹏**司作为原告提起本案诉讼，诉讼主体是否适格的问题。本院认为，根据原审中鹏**司提供的2009年12月11日盱眙金地国际城项目《钢管脚手架劳务内部分包合同》，该合同第一页甲乙双方名称中，虽然将乙方注明为徐*，但在合同最后一页乙方落款处加盖有鹏**司的合同专用章，徐*以法定代表人的身份亦在该合同上签名。因此，徐*作为鹏**司的法定代表人与中**司金地国际城项目部签订合同，系履行公司职务的行为，其行为后果应当由鹏**司承担。因此，鹏**司以原告名义提起本案诉讼，符合法律规定，其诉讼主体适格。中**司上诉主张鹏**司诉讼主体不适格的理由不能成立。

（二）原审判决对于盱眙金地国际城项目脚手架延期使用费的认定是否正确的问题。该问题涉及到脚手架逾期使用的时间以及逾期使用费的计算标准。

1.关于起算时间问题。本院认为，根据合同约定u0026ldquo;工程的工期为210天，自2009年12月15日至2010年6月15日u0026rdquo;，因此，合同已明确约定2009年12月15日为工期的起算时间。虽然在合同中同时约定工期的计算方法为u0026ldquo;从乙方第一车钢管材料进场开始计算工期u0026rdquo;，但双方当事人均未提供第一车钢管材料的进场时间。在一审中，盛开道亦认可在2009年12月15日前即逐步有材料进场，故双方当事人协商从2009年12月15日开始计算工期。况且，合同约定的开始计算工期的时间为第一车钢管进场时间，而非全部钢管进场时间，中**司上诉认为2009年12月15日仅有少部分材料进场，但也不能否认在该时间确实存在钢管材料进场的事实，因此，原审法院以2009年12月15日作为工期起算时间并无不当。

2.关于脚手架拆除时间的问题。中**司上诉认为其在一审中提供了盖有淮安市**有限公司第三项目监理部3组的u0026ldquo;金地国际城施工日期汇总表u0026rdquo;以及u0026ldquo;脚手架延误汇总表u0026rdquo;，13栋楼的u0026ldquo;地基与基础分部工程质量验收报告u0026rdquo;、u0026ldquo;主体分部工程质量验收报告u0026rdquo;，3#、5#、8#、11#楼的u0026ldquo;抹灰子分部工程质量验收记录u0026rdquo;，以证明各栋楼粉刷完工日期即是脚手架拆除日期，并且由于脚手架搭设原因导致延误工期的天数应当予以扣除。**公司辩称，中**司提供的汇总表均是其单方制作，没有鹏**司的确认，粉刷完成时间并不代表脚手架实际拆除的时间，故不予认可。本院认为：首先，从中**司提供的汇总表来看，均为复印件，仅有监理单位、建设单位盖章，并无鹏**司的签章确认，亦无其他证据证明在施工过程中确实因脚手架搭设原因影响到工程进度，相应工期可以扣除，因此，仅凭中**司提供的汇总表不能证明因脚手架原因造成工期延误，因此，中**司以此为由要求扣除脚手架延期使用的天数，本院不予采纳。第二，虽然中**司提供了部分楼的u0026ldquo;抹灰子分部工程质量验收记录u0026rdquo;，可以证明粉刷完成的时间，但中**司并无证据证明粉刷完成时间即为脚手架拆除时间，二者之间没有必然联系，中**司要求以各栋楼的粉刷完成时间作为脚手架拆除时间，本院不予采纳。第三，中**司还提供了两份脚手架拆除的安全技术交底，一份为10#、6#、7#楼u0026ldquo;扣件式钢管脚手架拆除安全技术交底u0026rdquo;，注明作业内容为拆除钢管架子，施工期限为：2011年1月1日至2011年1月15日，接受交底班组成员签名处有u0026ldquo;杨**u0026rdquo;的签名；另一份为12#、13#楼的u0026ldquo;金属双排脚手架拆除安全技术交底u0026rdquo;，注明交底日期为2011年9月24日，交底人为赵**、吴**，接收人签字一栏用笔涂掉，看不清签字内容。**公司不认可收到该两份交底材料，且认为系中**司单方制作，也无鹏**司人员签收。本院认为，从上述两份证据来看，仅为复印件，其真实性无法确认；没有证据证明杨**为鹏**司的员工，故该两份证据未得到鹏**司或相关人员的确认。因此，仅凭该两份证据仍不能证明上述五栋楼脚手架的拆除时间。

综上，中**司提供的证据不能证明13栋楼脚手架拆除的时间。由于在施工过程中，施工何时完成，脚手架何时不再需要使用，由中**司控制，因此，当脚手架使用完毕，需要拆除时应当由中**司向鹏**司履行通知义务，由于中**司并无证据证明其何时通知鹏**司拆除脚手架，因此，原审法院以最后两幢楼脚手架的拆除时间作为整个工程脚手架拆除时间并无不当。但鉴于本案13幢楼的施工时间确实不同，存在先后完工的事实，而鹏**司在二审庭审中亦承认最早于2012年2、3月份通知拆除脚手架，且鹏**司在二审中自愿放弃150天的延期使用费，故本院在原审认定延期天数的基础上予以扣除150天的时间。

3.关于应否调整脚手架延期使用费标准的问题。本院认为，脚手架延期使用费，实际上是双方当事人对于脚手架延期使用违约金的约定，该使用费的标准不仅要考虑合同约定，还要考虑因一方当事人违约给对方当事人造成的实际损失以及是否超出订立合同时，双方当事人的合理预期。原审判决考虑到工程的实际施工状况，超期使用的天数过长，若按合同约定的标准将导致延期使用费总额过高的客观情况，考虑了90天的合理延期天数，按照合同约定的标准计算，而超出90天之后的费用则按照合同工期内折算的标准确定延期使用费，符合建筑行业惯例及市场行情，并无不当。鹏铭公司上诉要求均按照合同约定标准计算延期使用费的理由不能成立，本院不予支持。

经计算，减少150天的费用经调整后为：90天内的费用不变为1285277.99元，90天之后，总计延误天数为542天（692天-150天），框架结构延期使用费为1841354.67元（713440元u0026divide;210天u0026times;542天），砖混结构延期使用费为2815719元（1090961.24元u0026divide;210天u0026times;542天），则盱眙金地国际城项目脚手架延期费用总计为5942351.66元（1285277.99元＋1841354.67元＋2815719元）。

（三）关于原审判决对于已付款数额的认定是否正确的问题。本院认为，中淮公司及盛开道对其主张的已付款数额负有举证责任，其不能准确提供已付款数额及相关证据，应由其承担不利后果，原审法院按照鹏**司自认的数额，确定已付款为304.95万元并无不当。

综上，本案脚手架总费用为10530657.27元（2783904.37元＋1804401.24元＋5942351.66元），扣除已付款304.95万元，尚欠款项应为7481157.27元。

（四）关于原审判决对于盛开道、中**司的责任认定是否正确的问题。本院认为，中**司将涉案工程转包给盛开道个人施工，转包行为违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的转包合同应属无效。盛开道与鹏**司签订涉案脚手架合同又属违法分包，因此，原审法院认定本案所涉脚手架分包合同亦属无效并无不当。盛开道作为分包人应当承担给付工程款的责任，而中**司作为转包人应与盛开道承担连带付款责任。鹏**司关于盛开道不应承担付款责任以及中**司关于其不应承担付款责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，因鹏**司在二审期间自愿放弃部分延期费用，本院对原审判决结果予以部分改判，对于鹏**司、中**司的其他上诉理由，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0111号民事判决第二、第三项；

二、变更江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0111号民事判决第一项为：盛开道于本判决发生法律效力后十日内给付上海**限公司工程款7481157.27元，并按照中**银行同期同类贷款利率标准自2013年1月1日起支付利息至实际给付之日。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费99689元，诉讼保全费5000元，合计104689元，由上海**限公司负担40000元，由江苏中**限公司负担28000元，由盛开道负担36689元；二审案件受理费99689元，由上海**限公司负担38000元，江苏中**限公司负担61689元（江苏中**限公司已预交74994.51元，本院退回13305.51元）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日