另案原告）泗阳**员会、另案被告）上海银**有限公司与另案原告）泗阳**员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原告上海银**有限公司（以下简称银**司）与被告**委员会（以下简称泗**委）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2012年11月26日受理。因前由江苏**民法院受理的泗**委诉银**司建设工程施工合同纠纷一案与本案系同一法律事实、同一法律关系，为统一裁判尺度，方便当事人诉讼，原审法院于2012年12月5日作出（2012）宿中民初字第0126号民事裁定书，本案指定江苏**民法院审理。后银**司不服该裁定上诉至本院，本院经审理后指定本案由原审法院继续审理，同时函告原审法院将两案合并审理。后江苏**民法院将其审理的案件移送原审法院，原审法院于2013年4月22日受理后，决定两案合并审理，并且分立案号为（2012）宿中民初字第0126号和（2013）宿中民初字第0044号。原审法院判决后，泗**委不服向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理，并依法组成合议庭于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人泗**委的委托代理人刘**，被上诉人银**司的委托代理人秦**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年4月22日，银**司经公开招投标中标承建泗**委发包的中国棉花博物馆装饰布展工程。2011年4月26日，泗**委与银**司签订中国棉花博物馆装饰布展工程合同，约定银**司承包中国棉花博物馆装饰一级棉花除虫害互动游戏、场景复原、360度投影等多媒体演示、二维动画、投影设施等，工程工期为60日历天，质量标准为合格，合同价款为789.5万元。双方在合同专用条款中约定：13.1工期延误，双方约定工期顺延的其他情况，按合同相关通用条款，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况：①施工期间如出现因发包人重大设计变更延误等情况，按承包人施工组织设计及相关施工进度计划，确实影响了承包人的工程工期，承包人必须在事发后2天内将工期延误报告提交监理、发包人，经监理、发包人书面确认方可视为有效，工期可以顺延；承包人逾期提交工期延误报告视为自动放弃。除书面确认的工期延误外，工程工期概不调整。②如因承包人原因导致工期延误时，每延误一天，承包人支付发包人工程结算总价1u0026permil;的违约金。如延误累计超过10天时，每延误一天，承包人支付发包人工程结算总价2u0026permil;的违约金（此款在工程竣工结算时直接扣除），工期延误违约金的限额为合同价款的10%，此时发包人有权解除合同，并按已完成工作量的50%结算。14.1本工程由发包人委托江苏永**限公司为监理公司负责对质量进行全面监督，并接受泗阳县建设工程质监站的监督，如果甲乙双方对工程质量问题存在争议的，由泗阳县建设工程质监站作出最终鉴定。23.2合同价款及调整：本合同采用固定单价方式确定，并约定合同价款包含的风险范围以及风险范围以外合同价款调整方法等内容。26工程款（进度款）的支付：工程量达到30%时付合同价的20%，工程量达到60%时付合同价的30%，工程量达到90%付合同价的30%，工程竣工验收合格经审计后付至审计价的97%，余款作为质量保修金验收合格满二年付清。35.1关于发包人违约应承担的违约责任：合同款项的支付按本合同相关条款约定的时间如期支付，如因发包方未能按时支付工程款而引起的相关责任，由发包方承担。工程实施过程中，因实际工作需求，需要发包方对工程变更等单据进行确认，发包方应及时予以回复，如因回复不及时而造成的工期延误等损失，承包方不予承担。35.2关于承包人违约应承担的违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费的支付办法按合同工期每延误一天赔偿2000元，此赔偿费的支付不能解除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任。本工程承包人应按照现行的国家施工验收规范和资料评定标准施工，如第一次工程竣工验收时工程质量达不到合格标准时，发包人将责令其限期整改；第二次工程竣工验收质量仍达不到合格标准时，承包人应当另行承担因此给发包人造成的全部损失。

合同签订后，银**司于2011年6月8日进场施工。施工中，因工程进度、质量、付款等原因双方发生矛盾，银**司没有全面完工。在双方协调未果的情况下，银**司于2012年2月停工。

2012年3月21日，泗**委将银**司诉至江苏省泗阳县人民法院，要求终止双方签订的合同并由银**司承担违约金及赔偿款。经该院主持调解，双方于2012年6月21日达成如下调解协议：一、双方之间的关于中国棉花博物馆装饰的协议继续有效；二、银**司于2012年6月28日前将中国棉花博物馆装饰布展重新施工方案交由泗**委进行确认；泗**委于2012年6月30日前将确认结果书面告知银**司；如银**司提供的重新施工方案未被泗**委确认通过，则银**司应在2012年7月10日前再次提供重新施工方案交付泗**委确认，泗**委也应在两日内确认并书面通知银**司，如重新施工方案仍未被泗**委确认通过，则双方另行协商或诉讼；三、银**司在收到泗**委重新施工方案确认结果次日起60日内完成所有装饰布展工程并提交泗**委验收；四、泗**委验收合格并经审计后十日内给付银**司合同工程款至合同总价的97%；工程总价款的3%作为质保金，从验收合格起两年内付清；五、如果任一方违反本协议二、三、四条所确定的义务，除双方之间已有协议约定的违约责任外，另行给付对方违约金10万元；六、除上述一、二、三、四条内容外，双方原协议仍然有效。协议生效后，银**司于2012年6月26日向泗**委上报工程项目整改方案，泗**委签收后未予确认。后双方于2012年8月24日对原合同进行协商修改，并草拟补充协议，但最终未能达成一致意见。

2012年8月29日，泗**委向银**司送达了解除合同通知书。泗**委在通知中指出银**司未能履行合同义务：擅自变更设计图纸，装修工程未能达到约定标准，装饰工程无法实现展览目的，整改方案虽几易其稿仍未能达到预期效果。因此，双方于2011年4月26日签订的合同自通知送达之日解除，并请银**司在收到通知之日起十日内与泗**委确认已完成的工程量价款及相关事宜，逾期泗**委将依据合同条款确定的工程量进行评估决算。

泗**委共计支付银**司工程款4585300元。

2012年11月26日，银**司提起本案诉讼，请求判决：1.泗阳农委支付银**司工程款2520200元；2.泗阳农委支付银**司违约金10万元。3.泗阳农委承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

泗**委辩称：1、银**司承建的棉花博物馆装饰布展已完成的工程量远未达到90%，且所完成的工程量不符合设计要求，无法达到展览的目的，故泗**委已通知银**司解除合同。2、银**司存在延误工期和严重质量问题的违约行为，在本案之前泗**委已经向江苏**民法院提起诉讼，要求银**司停工并返还多领取的工程款，承担质量赔偿和工期延误违约责任，因此泗**委不同意支付银**司工程款。3、泗**委已付银**司4585300元，在合同履行中没有任何违约行为，在江苏**民法院调解以后，银**司没有向泗**委提供任何整改方案，且工程已经处于停工状态，银**司构成违约，故泗**委不应承担违约责任。综上，请求驳回银**司的诉讼请求。

之前，泗**委另案向江苏省泗**银**司，请求判令：1、银**司返还泗**委工程款856114元；2、银**司向泗**委支付违约金789500元；3、银**司向泗**委赔偿损失300000元。

银**司辩称：1、关于工程款问题。按照造价鉴定结论，工程总价为6165982.91元，银**司领取工程款为4585300元，泗**委尚欠工程款1580682.91元，所以不存在银**司多领工程款的问题。2、银**司已完成总工程量的90%以上，并且对完成的部分已通过泗**委及监理签字验收，不存在质量违约。相反，泗**委不按期支付工程款，且在施工过程中多次要求变更设计，土建部分在银**司的施工过程中仍然没有完工，造成工期延误应由泗**委承担全部责任。2012年6月21日，双方在泗阳县人民法院已达成调解协议，对双方在前期的合同履行情况及后期如何履行合同问题已经达成一致意见，当时双方没有对质量问题产生争议，泗**委不执行生效法律文书系故意不作为，应视为泗**委违约。3、泗**委在诉讼过程中故意毁损现场，将银**司所施工的全部内容予以拆除重做，应当自行承担拆除损失。所以泗**委要求银**司赔偿30万元的拆除费用没有依据。综上，请求驳回泗**委的诉讼请求。

原审中，双方一致同意对银**司已建涉案工程的造价、工程是否合格、不合格工程维修方案及维修费用进行鉴定，原审法院分别委托三家鉴定机构对上述事项进行司法鉴定，鉴定意见如下：

2013年11月6日，宿迁市新**有限公司（以下简称新**公司）出具泗阳**博物馆装饰布展工程造价鉴定报告书，意见为：银**司完成的工程造价为6165982.91元。

2013年12月12日，南京东南建设工程安全鉴定有**（以下简称东南公司）出具泗阳**博物馆装饰布展工程质量及维修方案司法鉴定报告，意见为：一、影响使用功能（观瞻效果）的施工质量问题：1、一层序厅的大理石存在多块明显的颜色不一致现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.3.8条要求。2、一层第一展厅墙布存在起鼓、拼接翘边、霉变现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第11.2.6条要求。3、第一至第五展厅部分墙面嵌入式造型展示玻璃柜内没有内衬亚麻布。4、一层第一展厅一处布展没有采用透光软膜吊顶。5、第一至第五展厅定制造型展示内没有内衬亚麻布。6、一层第一展厅前言贴字存在比较明显的大小不一现象。7、第一展厅和第二展厅艺术雕刻字有局部脱落现象。二、不影响安全及使用功能（观瞻效果）的施工质量问题：1、一层序厅墙面大理石厚度均没有达到25㎜（现场抽测六处大理石厚度：15.5㎜、15.5㎜、18.2㎜、18.0㎜、16.9㎜、17.8㎜）。2、一层第一展厅仿古砖面层的表面平整度合格率为10%，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.2.13条要求。3、办公室踢脚线为木质踢脚线（商务标要求为地砖水泥砂浆粘贴）。三、无法评价的内容：1、一层序厅门套为木质门套无法评价。2、第二层第三展厅地台未找到，对此无法评价。维修原则：在考虑经济合理性、适用性的基础上对涉案工程存在影响使用功能的施工质量问题进行维修；对不影响使用功能的项目将依据《建设工程施工质量验收统一标准》的规定不提出维修方案（注：该类问题如何赔偿请法庭裁定）；由于提供的设计施工图纸中没有展厅透光软膜吊顶的具体构造做法，对此内容不出具维修方案。具体维修方案是：（1）大理石颜色不一致：将明显存在颜色不一致的大理石铲除后更换。（2）一层第一展厅墙布存在起鼓、拼接翘边、霉变：将存在起鼓、霉变的墙布铲除后重新裱糊，对存在拼接翘边的可以重新粘贴。（3）没有内衬亚麻布：第一至第五展厅墙面嵌入式造型展示玻璃柜和定制造型展示在玻璃柜和展示内粘贴安装亚麻布。（4）一层第一展厅前言贴字：按原要求重新粘贴前言贴字。（5）第一展厅和第二展厅艺术雕刻字局部脱落：按原要求重新更换安装。

2014年9月28日，江苏信**有限公司（以下简称信德公司）出具泗阳县棉花博物馆维修费用鉴定报告，意见为：1、对质量鉴定报告中明确出具维修方案的部分，按维修方案鉴定工程维修费用为27077.95元；2、对于虽然存在施工质量问题，但不影响使用功能的项目，质量鉴定报告未提出维修方案的部分，仅出具维修费用的计价结果453958.44元。如何采纳，由法庭根据案情确定。3、对于质量鉴定报告中无法评价的内容，以及由于提供的设计施工图中没有展厅透光软膜吊顶的具体构造做法，质量鉴定报告结论为u0026ldquo;对此内容不出具维修方案u0026rdquo;部分，本报告不出具维修费用意见。

本案一审争议焦点：1、银**司在履行合同过程中是否构成违约（延误工期及工程质量缺陷）；如违约，如何承担违约责任。2、银**司已完成的涉案工程的价款如何确定。3、泗**委在履行调解协议过程中是否构成违约；如违约，如何承担违约责任。

一、关于银**司是否违约问题

（一）工程质量问题

本院查明

针对双方当事人对涉案工程是否存在质量问题的争议，原审法院依法委托质量鉴定，东南公司出具《泗阳县中国棉花博物馆装饰布展工程质量及维修方案司法鉴定报告》。经质证，泗**委、银**司均无异议。

原审法院认为，根据质量及维修方案鉴定报告内容，银**司承建的涉案工程存在质量缺陷，应当承担修复或赔偿维修费用的违约责任。鉴于诉讼中双方均一致同意解除合同，泗**委对银**司所建工程已经全部拆除重做，银**司无法承担维修义务，故银**司应当承担质量缺陷工程的维修费用。

关于维修费用的数额，信**司出具《泗阳县棉花博物馆维修费用鉴定报告》。双方当事人对真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对于关联性，泗**委主张，鉴定的维修费用481036.39元（27077.95元＋453958.44元）应当从银**司工程造价中扣除。银**司主张，对影响使用功能的质量维修费用27077.95元同意从造价中扣除；对于不影响使用功能的一层序厅墙面大理石厚度虽没有达到25㎜，但是大理石进场时泗**委和监理公司已签字确认，说明泗**委同意使用实际进场的大理石，实际使用的大理石厚度没有低于20㎜的，20㎜和25㎜大理石使用价值相差不大，且东南鉴定公司对此也没有出具维修方案，故鉴定的大理石维修费用402641.64元不应扣除；对于办公室踢脚线和一层第一展厅仿古面砖维修费用51316.8元（48557.01＋2759.79）予以认可。

原审法院认为，双方对存在影响使用功能的质量缺陷的维修费用27077.95元，以及不影响使用功能质量缺陷维修费用51316.8元，均认可从工程造价中扣除，应予确认。对于一层厚度未达到合同约定25㎜的墙面大理石是否应予更换问题，银**司针对其主张提供了一、二层大理石进场使用报验单、大理石进场使用清单、大理石检验报告、一层石材干挂墙面工序质量报验单，以及饰面板安装分项工程检验质量验收记录。该证据载明：泗**委委托的监理公司及监理签字确认同意大理石进场使用，进场大理石材料检验合格，一层墙面大理石施工验收合格，可进行后续施工。据此可以认定，虽然一层墙面大理石厚度经鉴定不符合合同约定，但施工中泗**委同意银**司采购的大理石进场使用，且施工完毕后经验收合格，说明施工中实际使用的大理石是经泗**委同意变更的，现工程造价中的大理石是按照20㎜计价，故银**司应当承担20㎜大理石与实际使用大理石之间的差价16798.45元。

另外，泗**委主张，银**司还应承担质量违约而给其造成的拆除费用损失30万元。原审法院认为，银**司所建工程经鉴定存在质量缺陷的项目所占整体工程的比例很小，而泗**委在鉴定过程中将银**司所建工程全部拆除重做，并未考虑经济合理性原则以及自行处分的后果，泗**委也未举证证明其实际发生多少拆除费用，而质量鉴定维修费用中已经包含了质量缺陷的拆除费用。因此，泗**委的该主张依据不足，难以支持。

（二）工期延误问题

原审法院认为，根据合同第13款工期延误的约定，如银**司延误工期累计超过10天的，每延误一天，银**司支付泗**委工程结算总价的2u0026permil;的违约金，限额为合同价款的10%。本案合同约定工期为60日历天，银**司自2011年6月8日开工至2012年2月停工没有完成全部施工任务，显然工期存在延误。据此，泗**委主张，银**司应承担合同约定的工期违约金789500元（合同价的10%）。银**司主张，工期虽然存在延误，但因装饰工程开工时土建、消防、空调安装未完工且需要整改、泗**委在施工过程中多次要求变更设计及施工方案、泗**委未按进度付款，导致工期顺延，故银**司不应承担延误工期违约责任，并向法庭提供下列证据：

1、2011年6月13日工程联系单。银**司向泗**委反映：目前土建楼梯及楼板尚未做完，消防及空调位置需要整改，我公司与土建人员相互交叉施工，影响我公司工程进度，不能保证7月1日前完成一楼展厅区域，目前尚不知土建及消防、空调安装整改何时完成，希望贵司予以协调解决。泗**委回复：根据现场条件尽量加快施工进度。

2、2011年7月20日工程联系单。银**司反映：消防整改影响我方施工；尽快协调空调施工单位进场配合施工；屋顶漏水严重，影响墙面装饰，东立面窗户未安装；土建楼梯是否结束及收尾工程施工单位尚未确定；艺术品准备工作已完成，待贵领导前来听取汇报；请尽快支付第一部分工程款，现我方已没能力再垫付下去，请尽快给予解决；由于第一部分工程款还未拿到，也无法支付配合费。泗**委及项目管理公司、监理公司负责人均签字确认u0026ldquo;情况属实u0026rdquo;。

3、2011年7月27日工程款支付申请表、2011年7月28日工程计量报审表及工程款支付证书。监理公司盖章并签名确认：银**司申请泗阳农委支付已完成的第一阶段工程量的工程款157.9万元。

4、2011年10月16日项目管理会议纪要：银**司已完成总工程量的30%，泗**委应付款为合同总价789.5万元的20%（第一阶段应付款）即157.9万元，已付款124.95万元，余款32.95万元应予支付；在其后布展工程施工中，当布展工程量达到总量的10%时，经管理方和监理方核算无误后在十日内完成付款。泗**委、监理公司、项目管理公司、设计公司有关负责人均签字确认。

5、2011年11月16日工程联系单。监理公司及项目管理公司盖章并签名确认：银**司已完成多媒体、艺术设计工程量达总工程量的35%。

6、2011年11月1日设计变更单及图纸一张。泗**委、项目管理公司、监理公司及设计公司确认：棉花博物馆吊顶考虑空调安装效果而变更布局。

7、2011年11月29日工程变更单及图纸三张。泗**委、项目管理公司、监理公司及银**司确认：门厅吊顶及休息区方案变更。

8、2012年1月2日工程变更单及图纸一张。泗**委及银**司确认：棉花博物馆浮雕颜色变更及电视移位（附图）。

泗**质证认为：对上述证据的真实性、合法性均无异议，银**司资金不足无力支付土建施工方配合费导致土建方没有撤场，泗**委并未迟延付款，设计变更是由银**司根据施工需要提出的，但银**司不能证明由此需要顺延多长时间工期。

原审法院认为，泗**委对上述证据的真实性、合法性均无异议，应予确认。以上证据内容反映：棉花博物馆相关土建及安装配套工程与银**司施工存在交叉，影响施工进度，泗**委在银**司完成了相应工程量后没有足额付款，且施工过程中发生部分工程变更。因此，根据合同第13.1款约定，上述因素影响了施工进度可以顺延工期。再结合2012年6月21日双方当事人在泗阳县人民法院达成的调解协议内容分析，双方因施工质量和施工方案发生争议，泗**委并未主张银**司承担工期违约责任。但是，银**司并未按照合同约定向泗**委及监理提交工期延误报告以确定顺延工期天数。因此，根据本案合同具体履行情况以及银**司延误工期的过错程度，本院酌定银**司承担延误工期违约金10万元。

二、关于银**司已完成工程的价款问题

对银**司已经完成的工程造价鉴定结论（6165982.91元），银**司质证无异议。泗**质证认为，银**司施工质量不合格，对鉴定结论不予认可；根据合同第13.1款约定，银**司延误工期构成违约，泗**委只能按照已完成工程量的50%进行结算。

原审法院认为，泗**委对鉴定造价6165982.91元并无证据推翻其数额的真实性，故对银**司已完成工程造价6165982.91元予以确认。扣除维修费用95193.2元（51316.8元＋27077.95元＋16798.45元）后，银**司应得工程价款为6070789.71元。

三、关于泗**委是否存在违约问题

银**司主张，其按照调解协议第二条约定将施工方案重新上报给泗**委，但泗**委违反约定未在收到银**司施工方案后两日内进行确认，构成违约，应当按照调解协议第五条的约定承担10万元违约金。

原审法院认为，泗**委在调解协议生效后于2012年6月26日收到银**司重新施工方案未予确认，说明泗**委不同意该方案，银**司应当于2012年7月10日前再次提供重新施工方案由泗**委确认。根据调解协议约定，如重新施工方案未被泗**委确认，双方另行协商或诉讼，并未约定此情形泗**委构成违约。因此，银**司主张泗**委违反调解协议约定承担10万元违约金，没有事实依据，不予支持。

综上，泗**委与银**司签订的合同系双方当事人真实意思表示，且并不违反有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。现双方一致同意解除合同，银**司已经完成的合格工程价款为6070789.71元，扣除已付款4585300元，尚欠工程款1485489.71元泗**委应予支付。银**司虽存在延误工期违约行为，但施工中亦存在顺延工期的客观情况，故酌定其承担违约金10万元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决如下：一、泗**委于判决生效后十日内支付银**司工程款1485489.71元；二、驳回银**司的其他诉讼请求；三、银**司于判决生效后十日内支付泗**委违约金10万元；四、驳回泗**委的其他诉讼请求。银**司起诉一案案件受理费28560元，由银**司负担2366元，泗**委负担16194元；泗**委起诉一案受理费22310元，由银**司负担1147元，泗**委负担21163元；工程造价鉴定费58000元、质量及维修方案鉴定费60000元、质量维修鉴定费20000元，共计138000元，由双方各半负担。

泗**委不服上述判决，向本院提起上诉称：一、关于工程质量及维修费用。1、原审判决认定地面大理石存在质量缺陷的维修费用为27077.95元错误。因涉及区域有16块大理石不符合要求，并且维修时足以导致周边4块的损坏，故按鉴定意见推算涉及16块大理石的维修费用应为31996.34元。2、原审判决认定银**司补偿大理石厚度不符合约定的差价款16798.45元错误。现场抽取的六处大理石平均厚度只有16.98mm，且20mm与25mm的差价为31959.66元，而不是16798.45元，更何况大理石厚度还没有达到20mm。3、原审判决认定质量缺陷项目占整体工程的比例很小错误。因工程质量存在严重问题导致全部工程无法取得良好的观瞻效果，合同目的无法实现，后经评估该工程只有拆除重新装修才能达到预期效果。因此，应扣除的维修费用521383.09元，原审判决认定95193.2元错误。二、关于工程款结算。1、银**司施工工程存在严重质量问题，故涉及装饰工程质量的521383.91元不应予以结算。因银**司工期违约，根据合同约定已完工程量应按50%结算，按鉴定意见装饰工程造价为245899.13元。2、对艺术品部分只能认可3万元，其余均不予认可。3、对多媒体部分可以认可830624元。4、对弱电部分可以认可67150元。5、根据原审判决确认的双方认可已付款458.53万元，泗**委应收回工程款1598307.9元，故应改判银**司退还工程款176.3万元。三、关于工期延误及违约责任。1、银**司没有任何理由拖延工期达7个月之久，泗**委主张其承担违约金78.95万元理应得到支持。2、合同专用条款对工期延误明确约定了七种情形，银**司提供的证据均不符合合同约定的情形。3、原审判决认定泗**委没有足额支付工程进度款错误，泗**委提供的证据足以证明已足额付款，不存在影响施工进度的情形。4、工程设计变更是设计单位提出的，设计单位与施工单位是一家公司，故原审判决认定泗**委承担因设计变更导致的工期延误错误。5、原审判决认定银**司承担延误工期违约金10万元不妥。调解书并未涉及原合同关于违约责任条款的效力，故原审判决认定违约金时不应受调解书的限制。综上，原审判决认定事实不清楚，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项、第三项、第四项，改判银**司退还工程款176.3万元、支付违约金78.95万元、赔偿损失30万元。

被上诉人银**司辩称：1、关于工程质量问题。银**司按图施工，虽经鉴定有一小部分质量不合格，但该问题仅是不符合国家设计规范，并不是施工上的质量问题，鉴定人已明确表述不影响使用功能。另外，工程尚未全部完工交付，在一审中泗**委全部拆除在建项目，应视为其接收所涉工程，并应自行承担一切法律责任。2、关于工程逾期问题。银**司在一审中提供的证据材料清楚地反映，泗**委逾期付款、土建尚未完工、不停地变更设计施工方案，是导致工程逾期的根本原因。原审判决银**司并未按约向泗**委及监理提交工期报告以确定顺延工期天数，并据此认定银**司对延误工期有过错，对此银**司虽然没有提出上诉，但并不等于同意该认定，实际上工程逾期应由泗**委承担全部责任。3、双方解除合同的根本原因。泗**委向江苏**民法院提起诉讼后，双方在法院主持下达成调解协议，银**司为履行该协议数次向泗**委提供方案，但泗**委始终不表态、不确认、不合作，可以说泗**委是故意违约。虽然工程项目在一审中被泗**委单方毁损，但根据最高人民法院司法解释规定，其应对银**司已完工程项目承担给付工程款的责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

对原审法院查明的上述事实，双方当事人不持异议，本院予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：一、双方结算工程款时应如何处理有关工程项目的质量问题。二、泗**委主张银**司承担工期逾期违约责任能否成立。

本院认为，泗**委发包的中国棉花博物馆装饰布展工程经公开招标由银**司中标承建，之后双方签订了装饰布展工程合同，该合同系双方真实意思表示，原审判决认定有效正确。合同履行中，双方曾因工程质量等问题发生争议并形成诉讼，后双方达成调解协议，双方同意在重新确定施工方案后继续履行合同，但双方最终未能确定新的施工方案，导致合同无法继续履行，并形成了本案诉讼。在本案中，双方均同意解除合同，并就已完工程的造价、质量问题及维修方案、维修费用进行司法鉴定。原审法院依法委托新**公司对工程造价鉴定、东南公司对工程质量及维修方案鉴定、信**司对维修费用鉴定，上述鉴定机构均具备鉴定相关事项的资质，各自出具的鉴定意见经过双方当事人质证，可以作为认定本案事实的依据。

一、双方结算工程款时应如何处理有关工程项目的质量问题

（1）一层序厅地面大理石不合格块数

本院认为，东南公司鉴定意见虽指出地面大理石存在多块明显的颜色不一致现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》的有关要求，但未明确不符合要求大理石的部位及块数，其在维修方案中亦没有明确应维修的大理石部位及块数，仅提出u0026ldquo;将明显存在颜色不一致的大理石铲除后更换u0026rdquo;的维修方案。东南公司在答复银**司质证意见时虽称u0026ldquo;涉及区域约16块u0026rdquo;大理石颜色不一致，但仍未明确具体的部位，其鉴定意见是u0026ldquo;造价机构人员现场目测可以区分u0026rdquo;。但是，在信**司鉴定维修费用时，泗**委将银**司已完工程全部清除，按图纸施工的原装饰现场已不存在，信**司人员现场无法通过目测地面大理石的颜色进行辨别，仅能根据东南公司鉴定意见中展示的4幅照片分辨出有6块大理石存在明显色差需要更换。泗**委在诉讼中擅自清除施工现场，造成鉴定人员无法目测分辨，其法律后果应由泗**委自行承担，故原审判决根据信**司鉴定意见，认定地面大理石有6块需要更换并据此计算维修费用，并无不当。泗**委要求银**司承担16块大理石维修费用31996.34元，本院不予支持。

（2）一层序厅墙面大理石厚度

本院认为，投标文件及其附件系组成施工合同的文件，涉案工程商务标明确的墙面大理石厚度为25㎜，故应认定合同约定的墙面大理石厚度为25㎜。银**司虽没有提供直接证据证明双方在施工中将墙面大理石厚度变更为20㎜，但从银**司提供的有关间接证据看，一、二层大理石进场使用时，监理工程师不但没有对未达到25㎜厚度的墙面大理石提出异议，相反还在审查意见中签字表示同意，并且在墙面大理石施工工序完成后进一步检验确认质量合格。根据日常生活经验，厚度25㎜与厚度20㎜的大理石通过目测是比较容易分辨出来的。因此，在没有证据证明银**司与监理工程师恶意串通的情况下，原审判决采信银**司抗辩主张，认定双方在施工中变更了合同约定的大理石厚度，并无不当。根据东南公司鉴定意见，经现场抽样测量6处墙面大理石厚度，平均厚度只有16.98㎜，仍未达到变更后的厚度20㎜。但经东南公司分析，因该质量问题不影响安全及使用功能（包括装饰效果、观瞻），根据《建筑工程施工质量验收统一标准》的有关规定，东南公司没有提出维修方案。虽然对墙面大理石厚度不需要维修，但因新**公司鉴定工程造价时，对墙面大理石是按20㎜厚度计价的，故银**司应承担大理石实测平均厚度16.98㎜与20㎜厚度的价差款。经信德公司鉴定，该价差款为16798.45元，故原审判决认定双方结算工程款时应扣除该部分价差款，并无不当。泗**委要求银**司承担25㎜厚度大理石与实测平均厚度的差价款31959.66元，本院不予支持。

（3）艺术品、多媒体及弱电部分的造价

本院认为，艺术品、多媒体及弱电部分没有质量问题，新**公司对该部分工程项目的造价进行了鉴定，鉴定意见经过双方当事人质证，泗**委没有提供足以推翻该鉴定意见的相关证据，故泗**委要求对这部分工程项目进行折价的请求，本院不予支持。

综上，本院认为，从新**公司、东南公司、信**司出具的鉴定意见可以看出，银**司施工工程虽然存在一定的质量问题，但质量缺陷的项目所占整体工程的比例较小，东南公司对不影响使用功能（包括装饰效果、观瞻）的施工质量问题不提出维修方案，符合《建筑工程施工质量验收统一标准》的有关规定。泗**委在诉讼中将银**司所建工程全部清除，未考虑经济上的合理性、适用性，亦不符合物尽其用原则，故其主张涉及装饰工程质量的521383.91元工程款不与银**司结算，本院不予支持。

二、泗**委主张银**司承担工期逾期违约责任能否成立

本院认为，涉案工程没有按约竣工是引发本案纠纷的原因之一，泗**委主张应由银**司承担工程逾期违约责任，但从银**司提供的工程联系单、工程款支付申请表等抗辩证据看，在合同履行期内，土建楼梯及楼板未完工，现场消防与空调位置需要整改，直接影响银**司的装饰工程施工进度，并且银**司在按约完成第一部分项目后，泗**委没有支付第一部分的工程款。上述事实，泗**委在施工中均是认可的。故应认定涉案工程没有按约在60日历天内竣工的责任不在银**司。工程逾期后，至2012年6月21日调解协议时，泗**委没有提供证据证明双方对原工期进行了变更。根据2011年10月16日项目管理会议纪要记载，双方仅变更了合同约定的付款方式，对工程工期并没有明确竣工期限。再则，从银**司提供的设计变更及图纸等抗辩证据看，泗**委在2012年1月2日仍对门厅吊顶及休息区方案提出变更设计要求。故泗**委主张银**司承担2012年6月21日调解协议前逾期竣工违约责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

从2012年6月21日调解协议内容看，双方就涉案工程完工时间进行了明确约定，即银**司在收到泗**委重新施工方案确认结果次日起60日内完成所有装饰布展工程并提交泗**委验收。从该协议履行情况看，银**司虽按约向泗**委提交了第一次重新施工方案，但在泗**委不予确认的情况下，银**司应按约再次提交新的施工方案。银**司虽主张向泗**委多次提交施工方案，但未提供其已对施工质量问题提出了明确合理的整改方案，而泗**委仍拒绝接受的充分证据证明。故应认定银**司违返了调解协议约定，其应按约向泗**委支付违约金10万元。原审判决认定银**司支付泗**委10万元违约金的理由虽有不妥，但判决结果并无不当，应予维持。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚、适用法律并无不当。上诉人泗**委的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47789元，由上诉**业委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日