广厦建**任公司与南洲环**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司（以下简称广厦公司）因与上诉人南洲环**有限公司（以下简称南**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁*初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的委托代理人周天，上诉人南**司的委托代理人曹*、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2005年12月28日，南**司（甲方）与广厦公司（乙方）签订《南京市“印湖山庄”一期工程建设工程施工合同》，双方在该合同协议书部分约定工程范围为印湖山庄一期工程（01-05幢、08幢）的土建及水电安装；开工日期以甲方开工报告上的时间为准；总日历工期为390个日历天，建筑面积约50000平方米，合同价款3967.98万元；合同价款采用按实结算的方式确定；按形象进度支付工程款，竣工验收后15日内支付至已完成工作量的90%，审计结束后一周内付至审计价的97%，余款3%在保修期满后支付；竣工报验合格后28天内，承包人在提交工程竣工报告同时提供竣工结算资料，发包人收到后90天内审计完毕，办理工程竣工结算。该合同于2006年1月16日在江宁区建设工程招标投标办公室办理了备案。其后，因设计变更，双方又签订了三份《补充协议书》，分别增加工程价款2100万元、2197万元、513万元。三份《补充协议书》中约定“其他条款不变，仍按原合同条款执行”。

广**司施工后，于2008年8月26日提交《工程竣工申请报告》，报告中注明工程开工日期为2006年9月1日，竣工时间为2008年7月28日。2009年1月17、18日，广**司将案涉商品房钥匙交予南**司。2009年4月22日，南**司就案涉工程办理了竣工验收备案手续，取得了相应的《房屋建筑工程竣工验收备案表》。备案表上注明01、02、03幢及一期地下车库竣工验收日期为2009年4月15日；04幢竣工验收日期为2009年4月9日；05幢竣工验收日期为2009年4月15日；08幢及一期地下自行车库竣工验收日期为2009年4月22日。

2008年5月27日，南**司与广**司财务人员经核对后，形成《印湖山庄项目收工程款明细》。在明细上双方确认截止该日，南**司以各种方式支付的款项为53583759.05元。

因剩余工程款纠纷，广厦公司起诉至江苏省南京市中级人民法院，请求判令南**司支付工程款8042633元，并自2009年1月18日至2014年9月26日按中**银行五年期贷款利率6.55%的二倍计算逾期付款违约金。

双方一致认可案涉工程1、2、3、4、5、8幢楼（含地下室）的总工程款为64781874元，南**司已付款中无争议部分为57618740.29元；另外，广厦公司认为其于2006年8月17日代南**司垫付招标费用16.9万元，应由南**司承担，南**司予以认可。对于工程款支付时间，双方均同意以2009年4月22日竣工验收15日后即2009年5月8日作为案涉工程第一笔90%的付款时间。双方对何时提交竣工结算资料的时间均不能提供证据证明。此外，双方对工程款支付还存在以下争议：

一、已确认但并未实际领取的工程款710500元。广**司认为其有部分工程款项系由江苏数**限公司（以下简称数**公司）代**公司向其支付，但数**公司在付款时扣除了应由南**司承担的利息，只是将余额支付给广**司，而广**司出具的收条是包含利息在内的全部款项，中间差额为710500元，该款已经作为已付款计入工程款中，但广**司并未实际拿到，故南**司应向广**司支付此部分工程款。为此广**司提供了南**司应付数**公司相关费用的说明一份，在该份说明中数**公司法定代表人薛*签署意见为：“以上款项中有710500元应还广厦，由南洲支付，另外扣除广发、浦发利息及手续费，手续费18万，余下部分本次支付南洲。薛*，08.3.10”。广**司财务人员刘**在该说明上签名，南**司财务人员王**签署意见为：“以上事宜我知道，最终结算由徐*和薛**。王**，08.3.11”。南**司认可该说明上的徐*为南**司人员，但认为该说明与本案无关联性，不属于本案工程合同上的纠纷，应当是数**公司、广**司和南**司债务往来中的利息费用问题。

二、借款利息644021.91元。南**司认为以下已付款中的款项系从广厦公司的借款中转为工程款的，广厦公司应当支付2008年5月27日转为工程款前的借款利息。分别为：1、2007年2月14日，借款本金100万元，应计息77095.89元；2、2007年2月15日，借款本金100万元，应计息76931.51元；3、2007年2月16日，借款本金100万元，应计息76767.12元；4、2007年2月17日，借款本金80万元，应计息61282.19元；5、2007年3月2日，借款本金50万元，应计息36410.95元；6、2007年3月20日，借款本金50万元，应计息34931.51元；7、2008年2月4日，借款本金300万元，应计息55726.03元，以上7笔借款均参照中**银行同期贷款利率按年利率6%计息；8、2008年2月3日借款本金300万元，因该笔借款约定利息高于中**银行同期贷款利率的4倍，南**司主张按年利率24%计算，应计息224876.71元，以上8笔借款利息合计644021.91元。对于上述借据的真实性，广厦公司认为2007年2月14日的收据上“借款”字样是后加的，其不予认可，对其他收据的真实性无异议；广厦公司认为上述借据不属于本案审理范围，且上述款项已计入南**司的已付款内，而广厦公司主张的工程款迟延支付的利息起算点在2009年，因此不应另行在工程款中扣除上述利息。

三、工程审计费用。南**司认为广**司在前案的审理中承诺承担部分工程审计费用，其就案涉工程向东**司实际支付审计费80万元，要求广**司承担30万元。广**司认为合同约定的审计费用应当由南**司自行承担，且南**司实际向东**司支付的审计费用不清楚，南**司要求广**司承担部分审计费用没有依据。

四、工程质量保证金1943456.22元。2013年5月2日南京市江宁区人民法院受理（2013）江宁民初字第1679号案件，该案中，南洲**厦公司要求广**司承担印湖山庄一期地下车库维修费用人民币300万元，目前该案正在审理中。南**司认为合同约定的3%的工程质保金应在5年质保期满后支付，因广**司施工的工程有质量问题，该案正在审理中，依法应暂不支付，也不应计算利息。广**司同意质保期按5年计算，但认为工程竣工验收至今已逾5年，南**司应当支付。

一审法院认为

一审法院认为：广厦公司与南**司签订的《南京市“印湖山庄”一期工程建设工程施工合同》及相关补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，广厦公司按约完成施工，南**司应当按约支付工程款。经双方确认，广厦公司施工的案涉工程总工程款为64781874元，南**司无争议已付款为57618740.29元，广厦公司代南**司垫付的招投标费用16.9万元，南**司尚欠工程款7332133.71元。

关于广**司已确认但并未实际领取的工程款710500元。南**司虽认为该费用并非本案工程款纠纷，但其对双方之间确实存在该费用未结算并未否认。该费用表面上系发生在数网迅**司与南**司、广**司之间，但实际上该费用系数网迅**司代南**司向广**司支付的工程款，其中本应由南**司承担的利息已由数网迅**司予以扣除，并已计入广**司领取的已付款中。因该费用实为南**司应付未付的工程款，与本案系同一法律关系，应在南**司的已付款中予以扣除，故广**司要求南**司在本案中承担相应款项，有事实和法律依据，应予以支持。

关于南**司提出的广**司的借款利息应从工程款中扣除的主张，虽然双方于2008年5月27日约定将相关借款均转换成工程款，但该部分借款在转换成工程款前所生成的利息系法定孳息，南**司并未明确表示过放弃，故广**司主张该部分款项已经转化为工程款，其不应再支付相应利息的主张，缺乏法律依据，不予采信。该部分借款与本案工程款虽不属同一法律关系，但因该部分利息的本金已经计入工程款已付款中，南**司要求在本案工程款中一并结算，便于减轻当事人的讼累，且不违反法律规定，予以准许；广**司认为该部分利息应当另案诉讼，不予采纳。广**司认为该部分借款借出后，至2008年5月27日前有部分达到南**司的应付款节点，因其已经预先借款，故南**司并未按付款节点付款，故借款期限不应按2008年5月27日统一计算。因广**司并未提供证据证明南**司在每一笔借款之后的应付款节点，而双方在借款之后至2008年5月27日期间并未对借款的处理达成过一致意见，故南**司以双方约定的将借款转成工程款的时点来计算借款期限并无不当，予以支持。该部分借款中，南**司提供的2007年2月14日的收据中标注的借款字样明显系后期添加，南**司并未提供其他证据证明该款项系借款，故对该笔借款利息，不予支持。广**司于2007年2月15日至2007年3月20日所借款项至2008年5月27日均超过一年，2008年2月4日所借300万元至2008年5月27日超过三个月，南**司要求按年息6%计算相应借款利息，未超过当时中**银行同期贷款利率标准，予以准许，经计算，上述6笔借款利息为342049.31元。广**司于2008年2月3日向南**司借款300万元，双方明确约定按月息4%计算利息，超出中**银行同期贷款利率的4倍，现南**司主张按年利率24%计算，不违反法律的禁止性规定，予以准许，经计算该笔借款利息为224876.71元。上述借款利息合计566926.02元。

关于工程审计费用的分担。南**司认为广**司在前案的审理中承诺承担部分工程审计费用，其就案涉工程向东**司支付审计费80万元，要求广**司承担30万元。因南**司提供的审计费票据中有部分系其以房屋充抵审计费用，而相关充抵费用仅凭其提供的东**司的说明，尚不足以证明其就案涉工程向东**司实际支付的审计费用，且合同约定的工程审计费用本应由南**司自行承担，双方在对账过程中亦未就广**司承担的具体金额达成一致，故南**司要求广**司承担部分审计费用，依据不足，不予支持。

关于案涉工程3%的质保金1943456.22元，根据合同对质保期限的约定，土建工程为1年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下管线安装工程为2年，供热及供冷为1个采暖期及供冷期。本案质证中，双方均同意质保期统一按5年计算。现广**司施工的工程于2009年4月22日全部竣工验收合格，至2014年4月21日已届满5年质保期，但南**司于2013年5月就工程质量问题向南京市江宁区人民法院提起诉讼，要求广**司承担维修费用300万元，因该案判决结果可能需在质保金中兑付，故在该案审结前广**司要求南**司支付3%的质保金，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，南**司已付款为57306166.31元，南**司应向广厦公司支付工程款为5532251.47元。

关于南**司应付工程款利息的计算标准和时间。广厦公司要求按中**银行同期贷款利率的2倍计算利息，缺乏法律依据，应确定南**司支付利息的标准为按中**银行同期同类贷款利率计息。根据合同约定，南**司应于工程竣工验收后15日内支付至已完工工作量的90%，因双方对当时已完工工作量并无确认意见，故应以双方最终达成一致的总工程价款64781874元作为已完工工作量，90%已完工工作量为58303686.6元，扣除已付款57306166.31元，尚余997520.29元；双方在庭审中均同意该90%工程款以2009年5月8日作为应付款时间，故南**司应当对未付款中997520.29元工程款自2009年5月8日起至实际支付之日止按中**银行同期同类贷款利率承担利息。根据合同约定，竣工报验合格后28天内，承包人在提交工程竣工报告同时提供竣工结算资料，发包人收到后90天内审计完毕，办理工程竣工结算，审计结束后一周内付至审计价的97%。该部分7%的工程款为4534731.18元，即总工程款64781874元×7%u003d4534731.18元。现双方均不能举证证明广厦公司提交竣工结算报告及结算资料的时间，故南**司应当于2009年4月22日竣工验收之后125天（即28＋90＋7＝125）内支付相应工程款，即应自2009年7月26日起至实际支付之日止对此部分7%的工程款4534731.18元按中**银行同期同类贷款利率承担利息。

综上，一审法院判决：一、南**司于判决生效之日起十日内向广厦公司支付工程款5532251.47元，其中997520.29元自2009年5月8日起、4534731.18元自2009年7月26日起至实际支付之日止，均按中**银行同期同类贷款利率承担利息；二、驳**公司其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。

案件受理费106010元，保全费5000元，由南**司负担76360元、广**司负担34650元。

上诉人诉称

宣判后，广**司向本院上诉称：一、涉案工程质保期已经届满，且南**司另案起诉广**司只是索赔维修费损失，并未主张扣除质保金，故一审法院没有判决南**司退还3％的质保金1943456.22元是错误的。二、广**司向南**司预支预借的款项仍应为工程款，不应计算利息566926.02元，不应计入南**司的已付款。即使为借款，也不应在本案中处理。综上，请求改判南**司退还质保金1943456.22元及相应的利息、再支付工程款566926.02元及相应的利息。

被上诉人辩称

南**司辩称：一、质保金应当从工程款中扣除，目前双方就地下车库质量问题依然在江**法院进行诉讼，且因广厦公司的施工质量问题导致地下车库渗水、漏水。二、借款利息也应当从工程款中予以扣除，双方往来账目已经经过了核对，在转为工程款之前的利息应当进行相应的扣除。

南**司向本院上诉称：一、广**司提供的工程款收取明细2007年2月14日一栏记载“与南洲往来款转为工程款”，表明该日的100万元也是广**司的借款，其相应的利息77095.89元也应计入已付款。二、双方在一审法院2013年4月3日组织的谈话表明，若按照东**司出具的审计结论结算，则广**司应分担审计费。即使按付款凭证，南**司也支付了37万元审计费，对此广**司应予以分担。三、广**司迟延竣工，施工质量也存在缺陷，南**司享有先履行抗辩权，不应承担工程欠款的利息。即使应当支付利息，其中4534731.18元也应当从一审法院裁定准许广**司撤诉之日、而非自2009年7月26日起计算；也只应计算至广**司主张的2014年9月26日止，而非计算至实际付款之日止。综上，请求改判南**司仅支付广**司工程款5055155.58元。

广**司辩称：一、2007年2月14日的100万元如是广**司的借款，则不应在本案中处理；如是南**司支付的工程款，则不应计算利息，并将该利息也计为其已付款。二、施工合同约定审计费由南**司负担，双方也并未就广**司分担审计费达成协议，广**司不应负担审计费。三、一审判决关于欠付工程款的利息计算是正确的，较能反映广**司的损失。

庭审中，南**司提供了东南建设工程安全鉴定有限公司2015年9月2日出具的关于涉案工程地下车库底板漏水及裂缝原因的鉴定报告，以证明广厦公司施工质量存在问题，质保金应当予以扣除；以及涉案工程的造价审计单位东**司2011年8月17日出具的情况说明，证明截至说明出具之日一期工程的竣工结算尚未完成，工程欠款的利息起算应从一审法院裁定准许广厦公司撤诉之日起计算。

南**司质证认为：对该两份证据的真实性予以认可，但鉴定结论认为混凝土底板裂缝性质主要为材料温度、收缩变形裂缝，主要为混凝土施工过程质量控制不当所致，并未明确为广厦公司的责任，因混凝土施工可能由第三方完成的，且该报告并未鉴定出维修费用；东**司的说明应以当时的质证意见为准。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为

经双方确认，本案二审的争议焦点是：一、广厦公司向南**司的借款应否计算利息566926.02元？如果应该计算利息，利息应否直接计入南**司的已付款？2007年2月14日的100万元是否亦为借款，应否也应计算利息77095.89元并计入已付款？二、涉案工程质保金1943456.22元应否退还？三、涉案工程的欠款应否计算利息？如果应该计算的话，4534731.18元工程款利息的起点应否从一审法院下发裁定之日起计算？整个工程欠款的利息计算终点应否截止至2014年9月26日？四、广厦公司应否承担部分审计费用？

关于争议焦**，本院认为：广**司在一审中对南**司提供的借据，除了2007年2月14日的以外，其他均无异议；2008年5月27日，南**司与广**司财务人员经核对后，形成《印湖山庄项目收工程款明细》，在该明细上均注明“与南洲往来款转为工程款”，亦说明在此之前这些款项的性质并非是支付工程款（否则，无需转为工程款），而广**司又不能说明是何种性质的往来款；且2008年2月3日广**司与南**司明确约定其收取的300万元按月息4%计算利息。因此，广**司领取的这些款项在2008年5月27日之前应为借款。因企业间的借贷以有偿为原则，双方并未约定不计取利息（2008年2月3日的一笔还明确约定了按月息4%计算利息），故这些款项在转化为工程款之前应计算相应的利息。广**司应当还本付息，南**司应当支付工程款，二者同为金钱债务，可以抵销。一审判决将其直接计入南**司的已付款之中，实为债务抵销原理的运用。因此，一审判决计算相应的利息并将之计入南**司的已付款，并无不当。与此同理，2007年2月14日的100万元在2008年5月27日之前的性质亦为借款，也应计取相应的利息77095.89元，并一并计入南**司的已付款之中。

关于争议焦点二，本院认为：质保金是对建设工程在质保期内质量的担保，南**司提交了工程质量问题的初步证据，并早在2013年即已在南京市江**广**司，索赔质量损失300万元，故在该案审结之前，也就是在广**司究竟是否应当承担赔偿工程质量损失以及应承担多大的赔偿责任确定之前，不宜退还涉案工程的质保金1943456.22元。

关于争议焦**，本院认为：南**司主张广**司逾期竣工且施工质量存在缺陷，其可以拒绝支付工程款，故不应计算其逾期付款的利息。然其提起的追究广**司逾期竣工及施工质量存在缺陷的违约之诉，均尚未审结，尚无定论；即使其胜诉，则广**司承担违约责任之时，即是弥补其违约情形之时，从而亦是南**司的先履行抗辩权不复存在之时。因此，对其主张，不予采纳，涉案工程的欠款应计算相应的利息。

关于4534731.18元工程款利息的起点，施工合同约定竣工报验合格后28天内，承包人提供竣工结算资料，发包人收到后90天内审计完毕，办理工程竣工结算。现因双方均不能举证证明广厦公司提交竣工结算报告及结算资料的时间，故一审法院认定南**司应于2009年4月22日竣工验收之日之后的125天（28＋90＋7＝125）即2009年7月26日支付工程款、预期未付的应计算欠款利息，并无不当。南**司主张一审法院裁定准许广厦公司撤诉之日方为审计完成之日、应自此计算利息云云，与一审法院2013年4月3日组织的谈话内容不合，不予采纳。

广**司一审的诉求是判决南**司按银行五年期贷款利率6.55%的二倍标准支付逾期付款违约金至2014年9月26日，一审判决未予支持，转而支持欠款利息，并计算至所欠工程款（不含质保金）实际付清之日，实符合利息乃本金之法定孳息之性质，南**司主张一审判决超越广**司诉讼请求、仅应计算至2014年9月26日，不能成立。

关于争议焦点四，本院认为：查一审法院2013年4月3日组织的谈话记录，双方均同意按照东**司出具的审计结论结算，只是南**司单方面提出要求广**司分担审计费，然广**司终究未表示同意，故南**司主张广**司应分担审计费，不能成立。

综上，在南**司的已付款中，还应计入2007年2月14日100万元的借款利息77095.89元，亦即，在其欠付款中，尚应扣减77095.89元，其他维持一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁*初字第88号民事判决第二项；

二、变更江苏省南京市中级人民法院（2014）宁*初字第88号民事判决第一项为：南洲环**有限公司于判决生效之日起十日内向广厦建**任公司支付工程款5455155.58元，其中920424.4元自2009年5月8日起、4534731.18元自2009年7月26日起至实际支付之日止，均按中**银行同期同类贷款利率承担利息。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。

案件受理费106010元，保全费5000元，由南洲环**有限公司负担76000元、广厦建**任公司负担35010元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十八日