中建五**有限公司与亨特陶**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人亨*陶业（中**限公司（以下简称亨*公司）因与被上诉人**装有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月31日、8月27日、10月20日三次公开开庭审理了本案，上诉人亨*公司的委托代理人黄*、陈**，被上诉人中**公司的委托代理人曹**、郭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年11月23日，亨**司作为发包人、中**公司作为承包人签订《亨特陶业汾湖基地建设一期项目总包合同》，约定由中**公司承包亨**司汾湖基地一期项目。合同金额条款约定：本合同为固定总价闭口合同，闭口价为69999685.57元（人民币），该闭口合同包括（但不限于）全部材料、设备、机械费用以及进出现场的运输和人工费用，劳动力以及雇佣劳动者所用费用，社保和保险，税金，关税，利润，政府相关费用和其他费用。任何材料、机械和人工价格浮动的风险都由承包人自行承担，发包人不会因材料、机械和人工等因素市场价格浮动而增减合同总价。合同工期条款约定：本合同正式生效后220天（日历天），即自2010年11月22日开始，至2011年7月1日完成。承包人未按合同约定的里程碑进度计划表完成分项项目的，延期一天将受到20万／天的违约扣款，若有两项及以上同时延期将同时接受违约扣款，上限为200万元人民币。合同价款支付条款约定：1.发包人在合同签订7天内，并收到承包人与预付款等额的银行保函后，支付承包人合同金额的10%作为预付款。2.进度款按月支付，每月的25日前承包人提交本月进度款申请。3.发包人按经核实的月工程进度款额的80%在次月15日向承包人支付工程进度款，预付款在第一、二和三次进度款中平均抵扣。发包人支付凭证为承包人开具的正式发票、请款通知和双方同意的已完成的工作量明细清单。4.工程款支付达合同价80%时不再支付进度款，待合同所述工程竣工验收合格后并取得所有政府验收后累计支付至合同金额的95%。5.合同的5%作为质保金，在合同所述全部工程验收合格24个月后未出现质量问题，发包人支付质保金。违约责任条款约定：发包人未根据合同约定支付工程款，承包人可以书面向发包人催款，逾期超过30天并对承包人工程进展造成实质性妨碍时，发包人承担违约责任。上述合同签订后，中**公司进行了施工。诉讼中，双方当事人一致确认本案工程于2011年12月15日通过四方竣工验收，于2012年1月5日通过政府联合验收。

2012年3月22日，中**公司向原审法院起诉，请求判令：1.亨**司向中**公司支付拖欠工程款3499702.09元。2.亨**司向中**公司支付因逾期支付工程款产生的利息损失403925.05元。3.亨**司向中**公司支付因设计变更增加的工程款2431260.75元。4.亨**司向中**公司支付由于停工、窝工造成的损失9214525.19元。5.亨**司向中**公司支付因材料、人工价格上涨及税金调整导致增加的工程款12219269.20元。6.亨**司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

亨**司答辩称：一、根据总包合同C部分第9.9条的约定，只有当亨**司收到政府备案证书并签发实质完工证书后，剩余15%工程款的支付条件才成就。本案工程截至目前，亨**司尚未收到中**公司应当交付的全部工程资料，且因为中**公司拒绝在政府备案文件上签字，致使工程目前仍未通过政府备案。二、亨**司按照合同约定及时向中**公司支付了各期工程进度款，不存在逾期付款并应承担违约责任的情形。中**公司未能按合同约定提交预付款保函，甚至在2011年8月之前都未能提供正式发票，但亨**司本着诚信原则，考虑到中**公司已于合同订立日开始按其自行编制的进度计划具体施工，亨**司还是按照合同约定支付了各期进度款。三、关于因设计变更增加的工程款，亨**司坚持对鉴定报告书发表的有关质证意见。四、关于停工、窝工损失，中建五局在施工过程中，施工组织能力低下，劳动力配备严重不足，导致工期被严重拖延，中**公司已经构成实质性违约。中**公司提供的有关停工、窝工损失的书面资料完全是其单方面制作的，没有得到亨**司的确认，亨**司坚持对鉴定报告书发表的有关质证意见。五、关于因材料、人工价格上涨及税金调整增加的工程款，本案合同为固定总价的闭口合同，价格风险应由中**公司自行承担。而且由于中**公司的原因导致工期被严重拖延，即使有所谓的价格上涨情形，也应该由中**公司自行承担。综上，请求驳回中**公司的诉讼请求。

原审诉讼中，中**公司主张亨**司已于2011年10月27日将本案工程投产使用，为此提供公证书一份。公证书显示，亨**司网站的网页上有u0026amp;ldquo;亨*陶业汾湖基地投产u0026amp;rdquo;的信息，该信息称2011年10月27日亨*陶业汾湖基地生产的第一块陶板正式下线。对此，亨**司质证认为，对公证书的真实性予以认可，但网页上的信息只是商业宣传，不代表本案工程已实际完工。亨**司主张，2012年过年前中**公司组织工人围攻工地，当地政府进行了协调，中**公司撤场后，亨**司于2012年3月左右接管了工程，对该主张亨**司未提供证据。

原审诉讼中，中**公司申请对u0026amp;ldquo;因设计变更增加的工程款、由于停工、窝工造成中**公司的损失以及因材料、人工价格上涨及税金调整导致增加的工程款u0026amp;rdquo;进行司法鉴定。原审法院依法委托苏州华**有限公司（以下简称华**司）进行司法鉴定。经鉴定，华**司出具了华星工程询字（2013）第137号鉴定报告书，鉴定意见为：1.因设计变更增加的工程款：本鉴定项目无争议部分变更造价为1693643元，有争议部分变更造价为305114元。有争议部分具体为：（1）图纸变更报价清单119902.60元；（2）SITE-MEMO-GC-047报价清单：增加墙体及门洞拆除增加窗户28581.65元；（3）SITE-TCS-GC-031报价清单：防火涂料变更20753.61元；（4）SITE-TCS-GC-012报价清单：外墙窗户型号及做法变更135875.94元。2.关于停工、窝工造成中**公司的损失：详见关于中建五局和亨*陶业停工、窝工损失的说明，请法院裁定。3.材料、人工价格上涨及税金调整增加的工程款：本项目由于施工许可证拖延开工时间造成材料补差2485516元；实际施工期平均价与合同施工期平均价材料价差-215996元；详见关于中建五局与亨*陶业材料补差明细表。有关事项说明：1.有争议部分：双方递交相关资料后，请法院裁定。2.本鉴定造价未包括双方已经签字确认的工程签证费用。3.根据苏建价（2009）10号文中u0026amp;ldquo;由于发包方原因，造成工期拖延的，在拖延期间，价格上涨产生的差价由发包人承担，价格下跌产生的差价由承包人受益；由于承包人原因，造成工期拖延的，在拖延期间，价格上涨产生的差价由承包人承担，价格下跌产生的差价由发包人受益。u0026amp;rdquo;材差是否调整请法院裁定。4.本项目合同签订日2010年11月22日，施工期2010年11月22日至2011年07月01日，在此时间段苏州建设局没有人工费调整的新文件，因此本鉴定报告未计算人工费的补差。5.因申请方未能提供双方认可的现场人员、材料及机械，本公司对由于停工、窝工造成的申请人的损失无法鉴定。6.材料价格：本报告材料价格按苏州市住房和城乡建设局发布的建设工程材料指导价格。7.综合单价：本报告设计变更综合单价参照原投标价。8.材料供应方式：本报告鉴定造价材料均按乙供计入。9.本报告鉴定造价未考虑施工工期的奖罚因素。10.本报告鉴定造价未考虑施工质量的奖罚因素。

关于停工、窝工损失，华**司作出如下说明：1.施工许可证延误造成产值降效增加费用。如由于发包人原因造成施工许可证延误的，从理论上讲应顺延工期。因本项目实际已进场施工，却不能大面积开展工作，费用虽不必增加，但有可能造成工程产值降效，建议可适当延长工期20-30天左右。2.工程款支付滞后造成产值降效增加费用。视导致的具体后果而定，可适当延长工期及增加费用。3.甲供材进场延迟造成窝工增加费用（主要为钢结构施工）。经查工地例会，从2011年7月底，中**公司除有部分因建设单位设计变更等原因未完成外，已完成大多数的施工内容。2011年12月钢结构收边工作完成后，建设方、施工方、设计方、监理方四方于12月15日验收完毕。因此建议可以从2011年8月中旬或2011年9月1日起至2011年12月15日作为适当延长工期和增加窝工费用的依据。4.17#厂房地坪A-F轴与14-24轴范围内的结构地坪暂停施工造成窝工增加费用。如果现场有施工界面的话还是可以进行其他部位的施工的，另外由于钢结构施工完成在其后，钢结构已计算拖延工期，该处不另增加时间，但窝工现象还是存在的。如该部分的变更项目中确实已另行计算了由于窝工造成的人工、设备二次费用，则不必再计算窝工增加费用。5.业主路基移交延误工期造成窝工增加费用。窝工现象是存在的，但由于钢结构施工完成在其后，钢结构已计算拖延工期，该处不另增加工期。6.变电站暂停施工造成窝工增加费用。变电站合同施工工期48天，从2011年5月5日签发的文件传递单施工算起，理论上至2011年6月23日可完工，但施工完后设备需调试，因此工期还是要超出合同完工日期2011年7月1日。而由于施工许可证的延误已造成整个工期滞后，该项目不会造成总工期拖延。7.室外管网停工造成窝工增加费用。室外南侧管网2011年5月20日发出指令暂停施工，造成窝工增加费用。8.天气原因造成窝工增加费用。除不可抗力外，天气原因造成的停工窝工由施工企业承担。9.砂石料影响窝工增加费用。除不可抗力外，乙供材料原因造成的停工窝工由施工企业承担。10.其他费用方面。因建设单位原因造成拖延工期的，可增加项目部管理费、临建设施延期租赁费、周转材料延期租赁费、设备延期租赁费及成品保护费用。

双方当事人发表质证意见后，华**司于2013年10月15日作出补充说明，将3、4、5项变更为：3.甲供材进场延迟造成窝工增加费用（主要为外墙板的供货）。经查工地例会，最大的17#厂房墙面主外墙板在2011年3月基本结束，而11#仓库结束时间在9月底，外墙板最后一次供货时间为2011年12月12日，收边工作完成后，建设方、施工方、设计方、监理方四方于12月15日验收完毕。因此建议可以从2011年9月底起至2011年12月15日作为适当延长工期和增加窝工费用的依据。原鉴定报告书中该条款作废，以本次为准。4.17#厂房地坪A-F轴与14-24轴范围内的结构地坪暂停施工造成窝工增加费用。如果现场有施工界面的话还是可以进行其他部位的施工的，另外由于外墙板施工施工完成在其后，外墙板已计算拖延工期，该处不另增加时间，但窝工现象还是存在的。如该部分的变更项目中确实已另行计算了由于窝工造成的人工、设备二次费用，则不必再计算窝工增加费用。5.业主路基移交延误工期造成窝工增加费用。窝工现象是存在的，但由于外墙板施工完成在其后，外墙板已计算拖延工期，该处不另增加工期。

原审诉讼中，双方当事人一致确认亨**司已支付中**公司工程款62999999.20元。

原审法院认为：亨*公司与中**公司签订的《亨*陶业汾湖基地建设一期项目总包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按约履行。

本案原审争议焦**：亨**司是否拖欠中**公司工程款。

原审法院认为：双方签订的总包合同A部分《总包协议书》第十五条第4项约定，待本合同所述工程竣工验收合格后并取得所有政府验收后累计支付至合同金额的95%。总包合同C部分《合同条件》中虽有发包人签发实质完工证书后30天内支付15%合同价款的有关约定，但根据《总包协议书》第二十条约定的合同解释顺序，《总包协议书》优先于《合同条件》，故工程余款的支付条件应优先适用《总包协议书》的约定。双方一致确认本案工程已于2012年1月5日通过政府联合验收，即使尚未取得政府备案证书，但无证据证明应归责于中**公司，且工程早已实际投入使用，亨**司以未取得政府备案证书为由不予支付工程余款，不能成立。原审法院认为，2012年1月5日工程通过政府联合验收后，即已符合合同约定的亨**司支付工程款至合同金额95%的条件。双方确认亨**司已支付工程款62999999.20元，按合同金额95%计，亨**司还应支付合同内工程款3499702.09元（66499701.29-62999999.20）。

关于在施工过程中因设计变更增加的工程量，双方无争议部分变更造价为1693643元，有争议部分变更造价为305114元。对设计变更有争议部分，逐一分析认定如下：

1.图纸变更报价清单119902.60元。原审法院认为：对亨**司提供的欧**司出具的结算文件、报价单、签证单以及亨**司的付款凭证等证据，中**公司并未提供反证推翻证据的真实性，上述证据可以证明，钢结构合同项下的工程内容由欧**司与中**公司结算工程价款，合同的增加和变更部分由欧**司与亨**司直接结算，除质保金外亨**司已与欧**司结算完毕。原审法院认为，欧**司系钢结构工程的分包人，钢结构工程由欧**司实际施工，鉴于欧**司与亨**司已就钢结构工程变更部分直接结算，中**公司要求亨**司支付钢结构图纸变更增加的工程款，不应支持。故该部分设计变更增加的造价119902.60元，不应列入本案增加工程款的结算范围。

2.SITE-MEMO-GC-047报价清单：增加墙体及门洞拆除增加窗户28581.65元。原审法院认为：结合工作联系单及所附图纸，该项鉴定所涉及的1.1条和1.2条施工内容为门窗调整施工所附带的施工内容，工作联系单仅要求中**公司对墙体部分工程量及时提请业主现场确认，并非否定该部分施工内容的实际发生，鉴定机构根据工作联系单所附的变更图纸对该部分工程量作出的鉴定意见，应予采纳。故该部分设计变更增加的造价28581.65元，应列入本案增加工程款的结算范围。

3、SITE-TCS-GC-031报价清单：防火涂料变更20753.61元。原审法院认为：亨*公司认可原来的设计图纸中屋面耐火等级为0.5小时，设计修改通知单明确屋面耐火等级为1小时，此项变更应属于设计变更，该部分设计变更增加的造价20753.61元，应列入本案增加工程款的结算范围。

4、SITE-TCS-GC-012报价清单：外墙窗户型号及做法变更135875.94元。原审法院认为：招标图中窗户详图标注的尺寸为1050，总包合同附件报价清单中窗户尺寸亦为1050，施工过程中设计修改通知单明确窗户尺寸应为1060，故此项变更不属于文字笔误调整，应属于设计变更。虽然相关文件传递单备注：u0026amp;ldquo;如果此会审文件产生了合同变更，请于2011年1月26日前提交业主，过期视为无变更产生u0026amp;rdquo;，但窗户尺寸由1050变更为1060必然导致工程量的增加，备注中u0026amp;ldquo;过期视为无变更产生u0026amp;rdquo;与设计修改通知单的要求以及实际施工情况不符，应视为亨**司的单方意思表示，对中**公司不具有约束力。故该部分设计变更增加的造价135875.94元，应列入本案增加工程款的结算范围。

综上，亨*公司应支付中**公司因设计变更增加的工程款1878854.20元（1693643＋28581.65＋20753.61＋135875.94）。

本案原审争议焦点二：中**公司主张的延期付款利息损失是否应予支持。

关于预付款，双方2010年11月23日签订的合同约定，发包人应在合同签订7天内，并收到承包人与预付款等额的银行保函后，支付承包人合同金额的10%作为预付款。经原审法院审查双方总包合同的《合同附录》第六条和《合同附件》C，证实履约保函和预付款保函确为两种性质的保函，故2011年2月18日会议纪要并不能证明中**公司未按约提交预付款保函。因无证据证明中**公司迟延提交预付款保函，故**公司未能在合同签订7天内支付预付款700万元，构成逾期支付，对中**公司主张预付款逾期付款利息的请求，应予支持。**公司应承担预付款700万元从2010年11月29日起至2011年1月10日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

关于工程进度款，双方合同约定，发包人按经核实的月工程进度款额的80%在次月15日向承包人支付工程进度款，发包人支付凭证为承包人开具的正式发票、请款通知和双方同意的已完成的工作量明细清单。原审法院认为：虽然合同约定发包人支付工程进度款的凭证为承包人开具的正式发票，但在合同履行过程中，亨*公司在中**公司未开具正式发票前，已经多次支付工程进度款，亨*公司的行为视为其同意不再将开具正式发票作为支付工程进度款的条件，故亨*公司以发票问题作为未逾期支付工程进度款的抗辩理由，不能成立。对中**公司主张工程进度款的逾期付款利息的请求，应予支持。对工程进度款的逾期付款利息，法院审核认定如下：

1.2011年2月工程进度款1000000元的逾期付款利息为：以1000000元基数，从2011年3月15日起至2011年3月16日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

2.2011年3月工程进度款7303751.20元的逾期付款利息为：以7303751.20元为基数，从2011年4月15日起至2011年5月29日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

3.2011年4月工程进度款10341745元的逾期付款利息为：以10341745元为基数，从2011年5月15日起至2011年6月12日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

4.2011年5月工程进度款5118160元的逾期付款利息为：以5118160元为基数，在2011年6月15日按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

5.2011年6月工程进度款3241968元的逾期付款利息为：以3241968元为基数，从2011年7月15日起至2011年8月23日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

6.2011年7月工程进度款4230696元的逾期付款利息为：以4230696元为基数，从2011年8月15日起至2011年9月5日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

7.2011年9月工程进度款4855853元的逾期付款利息为：以4855853元为基数，从2011年10月15日起至2011年10月24日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

8.2011年10月工程进度款1763614元的逾期付款利息为：以1763614元为基数，从2011年11月15日起至2011年11月23日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

9.2011年11月工程进度款1752552元的逾期付款利息为：以1752552元为基数，从2011年12月15日起至2011年12月26日，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

关于工程进度款之外的其他工程款，如前所述，原审法院认为：2012年1月5日工程通过政府联合验收后，亨**司应支付工程款至合同金额的95%即66499701.29元。2012年1月5日之后，亨**司仅于2012年1月30日支付了工程款9656985元，该笔付款构成逾期支付，亨**司应承担该款自2012年1月5日起至2012年1月29日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。截止2012年1月30日，亨**司累计支付工程款62999999.20元，按合同金额的95%计，亨**司仍结欠中**公司合同内工程款3499702.09元，亨**司应承担该款自2012年1月30日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。

本案原审争议焦点三：中**公司主张的停工、窝工损失是否应予支持。

原审法院结合双方举证、质证情况及鉴定报告书有关意见审核分析如下：

1、关于施工许可证延误造成产值降效增加费用。原审法院认为：办理施工许可证是发包人亨**司的法定义务，亨**司本应在项目开工前办妥施工许可证。合同约定的开工时间为2010年11月22日，本案项目施工许可证于2011年1月31日才颁发。虽然2010年12月30日亨**司出具授权委托书给中**公司，委托中**公司以亨**司的名义办理本案项目施工许可证，但此时距合同约定的开工时间已逾一月有余，此前由于亨**司的原因造成施工许可证延误的事实客观存在。结合鉴定意见，本院酌定因施工许可证延误导致工期延长30天。中**公司主张因施工许可证延误造成产值降效损失626239.04元，但相关的劳务人员费用、机械租赁费用、产值降效比值均系中**公司自行统计，并未得到亨**司的确认，损失的计算方式也无合法有效的依据，碍难采纳。且中**公司明知施工许可证尚未办出，仍进场进行施工，应自行承担不利后果。故对中**公司主张的此项损失，不予支持。

2、关于工程款滞后造成产值降效增加费用。原审法院认为：虽然亨**司对预付款和工程进度款的支付有部分逾期，但就逾期支付的时间和范围而言，尚不足以达到对中**公司的正常施工产生实质性影响的程度，故对中**公司主张的此项损失599400.22元，不予支持。

3、关于甲供材进场延迟造成窝工增加费用（主要为外墙板的供货）。原审法院认为：《总包协议书》第十一条第2项约定，墙面系统的三明治板材料和部分配件由发包人提供，承包人安装。因此，三明治板应由亨**司负责提供，现无证据证明三明治板的进场迟延系中**公司的原因所致，结合鉴定意见，原审法院酌定因甲供材进场迟延造成工期延长75天。关于此项窝工损失，中**公司主张为540000元，但相关的劳务人员工资和窝工人数、窝工天数均系中**公司自行统计，并未得到亨**司的确认，碍难采纳。

4、关于17#厂房地坪A-F轴与14-24轴范围内的结构地坪暂停施工造成窝工增加费用。原审法院认为：因外墙板施工完成在此项施工之后，外墙板供货迟延已造成工期延长，故此项不再另行增加工期。亨**司认为，该部分变更项目双方已经另行计算了人工、设备二次进出场的费用，但未能提供证据予以证明。中**公司主张此项窝工损失为1344000元，但相关的劳务人员工资和窝工人数、窝工天数均系中**公司自行统计，并未得到亨**司的确认，碍难采纳。

5、关于业主路基移交延误工期造成窝工增加费用。原审法院认为：因外墙板施工完成在此项施工之后，外墙板供货迟延已造成工期延长，故此项不应再另行增加工期，关于此项窝工损失，中**公司主张为612000元，但相关的劳务人员工资和窝工人数、窝工天数均系中**公司自行统计，并未得到亨**司的确认，碍难采纳。

6、关于变电站暂停施工造成窝工增加费用。原审法院认为：因施工许可证延误已造成整个工期延长，故此项不应再另行增加工期。关于此项窝工损失，亨**司主张为348750元，但相关的劳务人员工资和窝工人数、窝工天数均系中建五局公司自行统计，并未得到亨**司的确认，碍难采纳。

7、关于室外管网停工造成窝工增加费用。原审法院认为：因亨**司发出停工指令，中**公司暂停对室外南侧管网的施工，中**公司有权主张相应的窝工损失，但相关的劳务人员工资和窝工人数、窝工天数均系中**公司自行统计，并未得到亨**司的确认，故不予支持。

综上，上述第3、4、5、6、7项确会对中**公司造成一定的窝工损失，但中**公司计算损失的劳务人员工资和窝工人数、窝工天数均系自行统计，并未得到亨**司的确认，不能作为本案认定窝工损失的依据。中**公司虽申请对上述窝工损失实际金额进行补充鉴定，但在其无法提供经双方确认的有关证据的情况下，并不具备补充鉴定的条件。综合本案实际情况，原审法院酌定上述项目对中**公司造成的窝工损失为50万元。

8.关于天气原因造成窝工增加费用。原审法院认为：中**公司所称的雨雪等天气因素并不属于不可抗力，对中**公司主张的该项窝工费用，不予支持。

9.关于砂石料影响窝工增加费用。原审法院认为：中**公司所称的2011年干旱并不属于不可抗力，砂石料的运输问题不能成为中**公司窝工的正当事由，对中**公司主张的该项窝工费用，不予支持。

10、关于其他费用。原审法院认为：根据鉴定意见，因亨**司原因造成工期拖延的，可增加中**公司相应的费用，但因中**公司不能提供经双方确认的人员、设备、材料等证据，鉴定机构无法评估该部分的具体费用。中**公司主张增加的该部分费用的金额均系自行统计，并未得到亨**司的确认，故碍难采纳。中**公司虽申请对该部分费用进行补充鉴定，但在其无法提供经双方确认的人员、设备、材料等证据的情况下，并不具备补充鉴定的条件。对于该部分费用，综合本案实际情况，原审法院酌定为50万元。

本案原审争议焦点四：中**公司主张的材料、人工价格上涨及税金调整增加工程款是否应予支持。

原审法院认为：本案虽为固定价合同，但因发包方原因，造成工期拖延的，在拖延期间，价格上涨产生的差价应由发包人承担，价格下跌产生的差价应由承包人受益。本案施工许可证延误系发包人亨**司的原因所致，由于施工许可证拖延开工时间造成的材料补差2485516元，应由发包人亨**司承担；实际施工期平均价与合同施工期平均价材料价差-215996元，应由承包**局公司受益，故亨**司应支付中**公司因材料价格上涨增加的工程款2485516元。关于中**公司主张的人工价格上涨增加费用、钢结构工程成本增加费用和税金调整费用，均缺乏合法有效的依据，不予支持。

综上，亨*公司应支付中**公司工程款3499702.09元及相应的逾期付款利息损失、因设计变更增加的工程款1878854.20元、窝工损失和其他费用100万元、因材料价格上涨增加的工程款2485516元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，原审法院判决如下：一、亨*陶业（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司工程款3499702.09元；二、亨*陶业（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司下列按中**银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失：以700万元为基数，从2010年11月29日起至2011年1月10日止；以1000000元基数，从2011年3月15日起至2011年3月16日止；以7303751.20元为基数，从2011年4月15日起至2011年5月29日止；以10341745元为基数，从2011年5月15日起至2011年6月12日止；以5118160元为基数，在2011年6月15日按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息；以3241968元为基数，从2011年7月15日起至2011年8月23日止；以4230696元为基数，从2011年8月15日起至2011年9月5日止；以4855853元为基数，从2011年10月15日起至2011年10月24日止；以1763614元为基数，从2011年11月15日起至2011年11月23日止；以1752552元为基数，从2011年12月15日起至2011年12月26日止；以9656985元为基数，从2012年1月5日起至2012年1月29日止；以3499702.09元为基数，从2012年1月30日起至本判决生效之日止。三、亨*陶业（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司因设计变更增加的工程款1878854.20元。四、亨*陶业（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司窝工损失和其他费用100万元。五、亨*陶业（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司因材料价格上涨增加的工程款2485516元。六、驳回中建五**有限公司的其他诉讼请求。

亨**司上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院对于讼争工程实际应付款的认定存在明显错误，要求亨**司按照《亨*陶业汾湖基地建设一期项目总包合同》（以下简称总包合同）的约定总价款69999865.57元支付至95%的判令不能成立。首先，总包合同中明确有u0026amp;ldquo;暂定价u0026amp;rdquo;的项目存在。虽然亨**司与中**公司的施工合同约定为包死价，但是包死价并不意味着合同约定的总价款不可以发生任何变化。相反在总包合同中对部分合同项的最终价格明确写明为暂定价，需要在工程竣工后再行结算才能确定最终的应付工程价款。但中**公司与亨**司并未对此结算，因此导致相关的价款不能确定。而原审法院对于总包合同中有明确约定的需结算的价款事实并未予以考虑，就以总包合同暂定总价代替最终结算价，这显然违反和超越了双方的合同约定。其次，本案的工程有大量减项存在。在工程竣工之后，双方还是要根据合同履行的情况，对于增项和减项都需要予以核算，亨**司支付的款项也应该是最终决算金额的95%。因此亨**司在另案中提出结算的申请，以便查明最终的应付工程款。但是原审法院只对案涉工程增项部分予以评估鉴定，但是对于减项却只字未提，对于亨**司要求结算的诉请也未予重视和考虑，这是导致原审法院对实际应付工程价款这一重要事实认定错误的重要原因。根据亨**司对这些未实施工程项目进行的梳理，确定扣减的工程款为639万余元（详见补充证据）。原审法院对此未作审核，就直接以合同总金额来确定亨**司的给付责任，损害了亨**司的合法利益。再次，虽然亨**司对工程价款u0026amp;ldquo;减项u0026amp;rdquo;部分未能在本案原审期间和提起上诉时及时主张，存在疏忽大意的过失和过错，但亨**司此前的不作为绝非故意或重大过失，工程款u0026amp;ldquo;减项u0026amp;rdquo;关系到亨**司自身的重大利益，亨**司不可能故意隐瞒和回避，且相关的u0026amp;ldquo;减项u0026amp;rdquo;项目，实际已存在于原审证据材料中，只是原审法院未能在原有证据中查明相关事实。最后，案涉工程对价是本案（还包括（2012）苏中民初字第0040号案件）亨**司与中**公司讼争的主要事实，它关系到当事人双方基于工程款付款而产生的权利义务以及违约责任和责任范围的界定。而且如在本案二审中对工程款u0026amp;ldquo;减项u0026amp;rdquo;不作处理，会导致亨**司的事后救济出现重大障碍，从而加重亨**司的损失。因此，请求二审法院依法查明应付工程价款，以便双方的利益冲突能在客观公平的基础得到彻底解决。（二）关于700万元预付款延迟的原因，原审法院并未审查，将700万元预付款迟延给付的责任归责于亨**司没有事实依据。根据总包合同第十五条的约定，原审法院如认为亨**司延迟支付，必须有预付款给付条件成就的相应的证据证明，即中**公司应提交出具银行保函的时间以及是否出具了银行保函的证据。但是原审法院对此并没有予以审查，也没有要求中**公司提供证据予以证明，就简单的以签订合同时间来认定亨**司延迟支付700万元的事实存在错误。根据u0026amp;ldquo;谁主张谁举证u0026amp;rdquo;原则，中**公司未能提交相关证明文件，证明亨**司支付延期，就不应认定亨**司承担迟延付款的责任。（三）关于工程进度款延迟的问题，原审判决的认定存在错误。首先，原审法院以亨**司在中**公司未开具发票就付款为由，不认可亨**司将开具正式发票作为支付工程进度款的抗辩理由。可是双方的协议中对此有着明确的约定，而且亨**司是守约方，是中**公司违反约定未能按时提供发票，亨**司为了避免工人无法获得工资，所以提前支付了工程进度款并无不当，此后亨**司也多次发函要求其提供发票。由于工程进度款是分期给付的，作为抗辩的理由，即使亨**司放弃了之前的权利，也不能认定其对之后权利的放弃。原审法院的认定使得亨**司的善意行为演变成对其不利的后果，不论是从本案的事实还是从社会的公序良俗来考虑都是不恰当的。且根据总包合同1.2.5条款的约定u0026amp;ldquo;合同任何条款的变动，只有在得到发包人和承包人签署盖章才能生效u0026amp;rdquo;，在双方未对付款条款有变更的情况下，原审法院随意否定合同条款，这和法律规定不符，属滥用自由裁量权。其次，根据总包合同第十五条、总包合同附录第六条的约定，亨**司支付工程进度款是有先决条件的，不仅要有发票、请款通知书和明细单等实物条件，还要每月25日前提交申请和批准后30天的时间条件。而原审法院并未认真审核，就直接以每月15日作为亨**司付款时间，并以此认定亨**司延迟付款，计算违约金，是明显错误。最后，对于延迟付款的违约责任，总包合同第十六条也有约定，该条款表明即使发包人未按约定付款，那么承担违约责任也必须是在逾期30天且对工程造成实质性妨碍时。而根据亨**司统计的12次工程进度款支付情况，不仅没有一个月逾期超过30天，还有很多次是在条件完备后不到10天就付款的。（四）关于工期延误的原因，原审法院也未能查明。原审法院以鉴定机构的意见作为依据，认定工期延误的责任在亨**司，是亨**司未能及时办理开工许可证导致工期延误。但是根据总包合同D部分《合同附件》的04-附件N中的第十五条的约定，办理开工许可证是中**公司的合同义务，办证延期的责任在中**公司。同时，在查明的事实中很清楚地显示中**公司是在协议约定的时间开工。而且通过亨**司提供的每周例会记录也可以证明在中**公司进场直至获取开工许可证之前的施工一直是相对正常的。而在获取施工许可证之后，反而频频发生延误，延误最主要的责任在中**公司。退一步讲，就算亨**司未能及时办理开工许可证，根据鉴定机构的认定只会导致工期延误20-30天。但是按照中**公司所认可的2011年12月15日的实际竣工时间，和总包合同约定的2011年7月1日的竣工时间相差了近半年，对于多出来的这5个月内的拖延责任原审法院却没有予以审查，也未要求鉴定机构予以考虑。原审法院简单的采信鉴定机构的结论，将延期的责任全部归责于亨**司是错误的。对于工程延期的原因，亨**司有充足的证据予以证明，在原审审理中亨**司提供证据中的每周例会记录是亨**司与中**公司以及监理方三方对于工程实际施工过程中存在问题的确认，完全可以证明工期延误的责任归属，不需要进行鉴定。但是无论是原审法院还是鉴定机构均未认真审核该证据，导致对于延期责任归属认定存在重大错误。（五）关于材差的认定，原审法院存在混乱。因为工期延误导致材料的价格发生变化所造成的材差，要么是上涨，要么是下跌，不可能存在又涨又跌的情况。但是原审法院既认为实际材差为-215996元，价格下跌了，又认定材料需补差2485516元，要求亨**司承担的责任存在矛盾之处，鉴定机构在评估时也未能考虑工期延期的责任。鉴定机构只是从理论的角度上认定材差，但没有实际的证据予以证明相关材差实际发生。同时因为中**公司已经实际进厂开工，所以不存在因施工许可证导致未开工而产生材差的出现。所以原审法院以理论损失代替实际损失的认定违反法律规定。

二、本案原审法院适用法律不当。（一）关于总包合同和《合同条件》是否存在矛盾的问题。原审法院以总包合同优于《合同条件》为由，认定亨**司应当支付至合同款的95%给中**公司不当，《合同条件》中的付款条件实际上是对总包合同中相关条文的详细说明和补充，两者并不存在矛盾或冲突，不存在优先适用的问题，应当同样有效。由此可以认定因为中**公司的原因，付款条件并不能成就。（二）关于窝工损失及其他费用的认定没有法律依据。原审法院忽视了一个事实：本案工期延误的时间远超鉴定机构认定的20-30日。而导致工期延误的主要责任在中**公司，原审庭审中大量的证据都证明中**公司在涉案工程施工过程中组织能力低下、劳动力配置严重不足导致工期被严重拖延。因此鉴定机构都无法认定关于窝工和其他费用具体金额，原审法院却自行认定为100多万元，并判令亨**司承担没有任何法律依据。

综上所述，请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审的全部诉讼费用由中**公司承担。

中**公司答辩称：一、原审认定事实清楚、证据充分。1.关于亨**司二审开庭才提出的工程减项639万元的问题，亨**司二审提交的证据不属于新证据，不应纳入本案二审程序。2.关于案涉700万元预付款延迟支付原因，亨**司不能提供证据证明是由中**公司迟延提供预付款保函，故应承担举证不能的后果。3.关于亨**司逾期支付工程进度款的问题，原审判决认定事实清楚，亨**司存在违反合同约定，逾期支付进度款的事实。4.关于工期延误原因，原审判决认定事实清楚。工程工期延迟责任在亨**司，亨**司应赔偿中**公司因停工、窝工造成的损失。5.关于材料补差问题，248万余元应由亨**司支付给中**公司。二、原审判决适用法律正确。1.关于总包合同和《合同条件》存在矛盾问题，总包合同约定明确合同解释顺序，不存在争议。2.关于窝工损失及其他费用，原审判决酌定的数额合法合理。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。

在本院二审期间，亨**司向本院提出案涉工程造价还涉及639万元减项部分，请求进行鉴定并在本案中一并审理。本院分别于2014年8月14日、9月12日组织双方当事人针对亨**司二审提交的该639万元减项部分的证据进行质证，中**公司对亨**司主张的该项639万元减项主张未予认可。

本案二审经双方当事人确认的争议焦点为：一、亨**司主张的案涉工程造价减项639万元是否成立？二、案涉工程付款条件是否成就？1）700万元预付款是否延期支付？2）进度款是否达到付款条件？3）15%的尾款是否具备付款条件？三、本案工期延误的原因和责任如何认定？四、案涉工程材料价差如何确定？五、原审法院酌定判决窝工、其他损失合计100万元是否适当。

本院认为

本院认为，亨*公司与中**公司签订的《亨*陶业汾湖基地建设一期项目总包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效，对双方均具有约束力，双方当事人均应按约履行。

关于争议焦**，本院认为，案涉工程项目属于固定总价闭口合同，该闭口合同包括（但不限于）全部材料、设备、机械费用以及进出现场的运输和人工费用，劳动力以及雇佣劳动者所用费用，社保和保险，税金，关税，利润，政府相关费用和其他费用。故总包合同范围内的任何材料、机械和人工价格浮动的风险都应当由双方当事人自行承担，合同总价不会因材料、机械和人工等因素市场价格浮动而增减。对案涉工程因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变换的，可以通过鉴定对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。虽然二审阶段，亨**司又提出案涉工程还存在未完工项目（减项），应当扣除639万元的工程价款，但其一审从未提出工程存在减项的抗辩，并结合二审组织的对该减项部分证据材料的质证情况，本院认为，亨**司的该部分上诉理由，就其二审所提供的证据而言，尚不足以支持其主张。故对亨**司的该部分主张因证据不足难以支持。

关于争议焦点二，本院认为，关于700万元预付款是否逾期支付的问题，双方2010年11月23日签订的总包合同A部分15.1的约定，u0026amp;ldquo;发包人在签订合同7天内，并收到承包人与预付款等额的银行保函后，支付承包人合同金额的10%作为预付款u0026amp;rdquo;，同时根据亨**司原审提交的2011年2月18日的u0026amp;ldquo;会议纪要u0026amp;rdquo;记载：总包方在2月25日前答复向业主提交履约保函的具体时间。但承包商履约保函和预付款保函为两种不同性质的保函，故2011年2月18日u0026amp;ldquo;会议纪要u0026amp;rdquo;记载的内容并不能证明中**公司未按约提交预付款保函，虽然根据现有证据无法证明中**公司已书面向亨**司催款，也无证据证明已给中**公司造成实质性妨碍，但均不能免除亨**司逾期支付预付款的违约责任，故亨**司因未能在总包合同签订7天内支付预付款700万元，构成逾期支付，原审法院对中**公司主张预付款逾期付款利息的请求予以支持，并无不当。亨**司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于工程进度款的问题，本院认为，根据总包合同的约定，发包人按经核实的月工程进度款额的80%在次月15日向承包人支付工程进度款，发包人支付凭证为承包人开具的正式发票、请款通知和双方同意的已完成的工作量明细清单。虽然在合同履行过程中，亨**司有几次在中**公司未开具正式发票前，就向中**公司支付工程进度款，但亨**司的付款行为并不能视为其同意以后也不再将开具正式发票作为支付工程进度款的条件。在二审庭审中，中**公司认为是因为施工许可证迟延颁发而导致中**公司不能办理发票登记，但根据本案查明的事实，施工许可证在2011年1月31日已经颁发，而中**公司在2011年8月份才出具第一份发票，因此，自2011年2月至2011年7月期间的工程进度款，虽然亨**司未在合同约定的时间支付工程款，但属于亨**司自愿履行支付工程款的义务，而不能据此认为亨**司已经自愿更改合同约定的支付工程进度款的前提条件。故亨**司该项上诉理由成立，应予支持。但经查，案涉工程2011年9月工程进度款发票开具的时间为2011年10月11日、2011年10月工程进度款发票开具时间为2011年11月16日、2011年11月的工程进度款开具发票的时间为2011年12月9日，因中**公司2011年10月工程进度款发票开具时间并未在次月15日前开具，故根据合同约定，亨**司也不应对10月工程进度款承担延期付款的违约责任。综上，亨**司只需对2011年9月、11月的工程进度款承担逾期付款利息的违约责任。

关于15%的尾款是否具备付款条件的问题，亨*公司在二审庭审中陈述，15%工程尾款未达到支付条件的依据是没有亨*公司签署的实质完工证书以及15%价款的计算基数应以实际造价为标准。本院认为，根据总包合同的约定，2012年1月5日案涉工程通过政府联合验收后，亨*公司就应当支付工程款至合同金额的95%即66499701.29元，同时，根据总包合同的约定，该项工程尾款的计算基数应为合同造价而非结算造价，亨*公司是否签署实质完工证书也并非支付15%工程尾款的必要条件。自2012年1月5日之后，亨*公司仅于2012年1月30日支付了工程款9656985元，尚未达到案涉合同价款的95%，因此，亨*公司应承担逾期付款的违约责任。亨*公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。

关于争议焦**，本院认为，根据总包合同的约定，办理施工许可证是发包人亨**司的法定义务，亨**司应在项目开工前办妥施工许可证，虽然2010年12月30日亨**司出具授权委托书给中**公司，委托中**公司以亨**司的名义办理本案项目施工许可证，但此时距合同约定的开工时间已逾一月有余，因此，即使亨**司将办理施工许可证的事务委托给中**公司，但其委托的时间也已迟于开工时间一月有余，故亨**司造成施工许可证延误的事实是客观存在。结合原审司法鉴定意见，原审法院酌定因施工许可证延误导致工期延长30天，并无不当。亨**司的该项上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点四，本院认为，根据原审鉴定机构的鉴定意见，由于施工许可证拖延开工时间造成的材料补差为2485516元，该部分的费用经鉴定系由于施工许可证拖延开工时间形成，故在此期间而产生的材料价差理应由责任方**公司承担，亨**司上诉认为案涉工程不存在因施工许可证原因而导致工程产生材差，但未举出足以推翻该鉴定意见的反驳证据，故本院不予支持。

关于争议焦点五，本院认为，因中**公司是案涉工程项目的总承包方，在上述相关项目暂停施工的同时，还可以进行其他工程项目的施工，并不必然增加施工费用的增加，且也可以通过延长工期的形式解决。在本案原审诉讼过程中，中**公司所提供的相关劳务人员工资和窝工人数、窝工天数均系中**公司自行统计，缺乏合理依据，且并未得到亨**司的认可，也无法通过司法鉴定确定。原审法院对上述费用酌定为100万元，缺乏依据，显属不当，应予更正，亨**司的该项上诉理由成立，应予支持。

综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有不当，应予纠正。**公司的部分上诉理由能够成立，本院予以支持。**公司其余部分上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0022号民事判决第一、三、五、六项，即：亨特陶**限公司于本判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司工程款3499702.09元、因设计变更增加的工程款1878854.20元、因材料价格上涨增加的工程款2485516元，驳回中建五**有限公司的其他诉讼请求。

二、撤销江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0022号民事判决第四项，即：亨特陶**限公司于本判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司窝工损失和其他费用100万元。

三、变更江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0022号民事判决第二项为：亨特陶**限公司于本判决生效之日起十日内支付中建五**有限公司下列按中**银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失：以700万元为基数，从2010年11月29日起至2011年1月10日止；以4855853元为基数，从2011年10月15日起至2011年10月24日止；以1752552元为基数，从2011年12月15日起至2011年12月26日止；以9656985元为基数，从2012年1月5日起至2012年1月29日止；以3499702.09元为基数，从2012年1月30日起至本判决生效之日止。

一审案件受理费239826元、鉴定费100000元，合计339826元，由中建五**有限公司负担152921.70元，由亨特陶**限公司负担196904.30元。

二审案件受理费239826元，由亨特陶**限公司负担167878.20元，由中建五**有限公司负担71947.80元。亨特陶**限公司预交二审案件受理费239826元中的剩余部分71947.80元由本院退还，中建五**有限公司应负担的二审案件受理费71947.80元在本判决生效之日起十日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日