宿迁市**程有限公司与周*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宿**程有限公司（以下简称宇**司）因与被上诉人周*、原审第三人孙*、杨**、徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**人民法院于2015年1月15日作出的（2014）连民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人宇**司委托代理人蒋**，被上诉人周*及其委托代理人王*到庭参加诉讼。原审第三人孙*、杨**、徐**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：涉案的50＊2MW风力发电机组项目发电设备土建安装工程是由江苏华**有限公司发包给中国**有限公司（以下简称十七冶公司）。2010年1月6日，中国**有限公司江苏华电灌云50＊2MW风电工程项目经理部（以下简称十七冶华电项目部）与连云**程总公司（以下简称东**司）签订《建设工程施工专业分包合同》，将涉案工程土建安装A、B标段输变电基础塔杆工程分包给东**司。分包合同价款600万元。工程质量标准为：全部达到合格，争创优良。

2010年2月2日，东**司出具两份授权委托书，其中一份是授权宇**司，授权内容为：东**司现委托宇**司全权负责与十七冶公司关于江苏华电灌云50＊2MW风电工程项目的财务结算及代收资金往来和工程量审核业务，授权日期从合同签订至工程全部结清为止。另一份授权委托书是授权宇**司的法定代表人张**，授权内容为：东**司全权委托张**同志代表本公司负责与十七冶公司关于江苏华电灌云50＊2MW风电工程项目的合同签订与施工管理。

2010年2月19日，宇**司与周*签订《建设工程施工专业分包合同》，双方约定：周*分包工程范围为十七冶公司江苏华电灌云50＊2MW风电工程土建安装A、B标段输变电基础、塔杆工程。其中合同价款与支付约定为专业分包工程合同价款在本合同协议内约定后，任何一方不得擅自改变；本合同总价按合同约定的单价和实际完成的工作量计算合同总价；承包人根据与十七冶公司结算值（此金额为十七冶公司与华**公司按施工单价与实际工程量算出的总金额后十七冶公司收取11%的管理费后的总价）收取分包人工程造价8%的管理费，其他一切与本工程有关的费用支出均由分包人承担；工程款（进度款）支付的方式和时间为：累计付款至合同总价的80%时，停止支付，待双方办理过程竣工决算。全部吊装结束，资料全部交付归案后，一个月内支付总工程量的10%，余下10%作为质量保证金，在单项工程完工一年内支付完毕等内容。合同附件有二：一、合同外项目价格表［此价格表根据江苏省建设工程计价表（建筑、装饰工程）（2003）定额及2008取费标准得出］；二、十七冶公司与江苏华**有限公司施工合同中的合同单价表。

周*在与宇**司签订合同后即进场施工，其又将承包的涉案工程委托宇**司的法定代表人张**为其进行施工管理。张**接受委托为周*对涉案工程进行管理，并为周*代付代垫工程往来款。张**在管理工程期间，又擅自将转包给周*的施工项目中的一部分违法分包给第三人孙*、杨**、徐**分别施工，其中十七冶公司江苏华电灌云50＊2MW风电工程土建安装A、B标段输变电基础的土石方工程分包给了徐**施工，混凝土灌注桩工程分包给了杨**施工，土建安装B、C标段输变电塔杆工程分包给了江苏**限公司孙*施工。

涉案工程完工后，2011年1月25日，张**代表宇**司和孙*进行结算，孙*于当日出具结算清单一份，内容为：”铁塔26**、水泥杆配件196套、地脚螺栓5套，合计1175893元。江苏**限公司孙*2011年元月25日”。截止双方结算，宇**司已付孙*工程款70万元。

2011年1月29日，张**代表宇**司和杨**进行结算，杨**于当日出具收条一份，内容为：”收到灌注桩图纸方量费用，共计人民币壹佰伍拾壹万陆仟柒佰贰拾肆元整（1516724元）。注：如业主结算单价超过壹仟伍佰元，再补壹佰元每立方。杨**2011年1月29日”。宇**司于双方结算当天向杨**付清了所有工程款。

2011年1月30日，张**代表宇**司和徐**进行结算，徐**于当日出具收条一份，内容为：”收到灌云风电工程款陆*壹万玖仟伍***陆**（619566元）。徐**2011年元月30日”。截止双方结算，宇**司已向徐**付清了所有工程款。

2011年1月30日，张**还代表宇讯公司和周*进行结算，周*于当日出具收条一份，内容为：”至2011年1月30日止，共收张**灌云风力发电项目材料款现金人民币贰佰叁拾陆万捌仟元正（2368000元）。另外收到张**给我工地现场管理的支出账叁佰叁拾陆**仟捌佰玖拾捌元正（3369898元）。合计总计伍**拾叁万柒仟捌佰玖拾捌元正（5737898元）。收款人：周*2011.1.30日”。

2011年1月，张**还以东**司的名义向十七冶华东项目部报送江苏华电灌云50＊2MW风电项目工程结算书。2011年3月26日张**代表东**司签字认可十七冶华东项目部核定后的涉案工程税后结算值为7910474.56元。周*虽对张**与十七冶华东项目部结算的工程量予以认可，但对他们结算的工程价款不予认可，并认为应按其与宇**司签订合同约定的结算方式进行结算。宇**司与周*遂产生争议，周*于2011年12月27日向原审法院起诉，要求十七冶公司、中国华**源分公司、江苏**程总公司给付拖欠的工程款350万元、利息及违约金。在该案审理过程中，2012年4月11日，周*与张**就涉案工程账目进行核对，达成《周*与张**账目中无争议部分》和《周*与张**账目中有争议部分》协议各一份。在《周*与张**账目中无争议部分》中，双方共同确认以下内容：在2010年1月到2010年3月期间，张**从周*手中先后拿了78万元，作为项目前期打桩及做水泥杆基础的买材料费用，从中扣除原来周*欠张**的借款38万元后，张**从周*手中领了40万元的材料费。张**于2011年1月30日付给徐**水泥杆基础款619566元。张**于2011年1月30日付给孙*铁塔款70万元，于2011年5月28日又付了10万元。张**于2011年1月29日付给杨**（杨**）打桩款（包工包料）1516724元。孙*在该项目中共供应了铁塔及水泥杆金具143.5吨，共计1166000元。周*购买了1500mm水泥管348米，800mm水泥管348米、水泥杆3900米，剩余的铁塔及地脚螺栓和水泥杆金具。周*于2010年5月到2011年1月之间，周*共计从张**处领了工程进度款2368000元。在《周*与张**账目中有争议部分》中，双方共同确认以下内容：张**报给周*的支出账中的工程量（水泥杆基础与承台制作的部分）跟张**与十七冶公司之间的核定工程量不一致，且金额巨大。需要十七冶公司出面对质，且需要十七冶公司提供其与中国华电之间的结算单作为周*与其的结算依据。2012年5月4日，周*又向原审法院申请撤回了起诉。原审法院于2012年5月7日作出（2012）连民初字第004号民事裁定，准许周*撤诉。

一审法院认为

2012年5月25日，周*再次向原审法院起诉，要求宇**司、十七冶公司、江苏华**有限公司支付工程款300余万元、利息及违约金。在该案审理过程中，原审法院依法委托江苏阳**有限公司对周*分包工程的造价进行鉴定，经鉴定，周*分包的工程总价款为10318526.49元，其中包含措施费、规费、税金共计1272653.11元。另外，宇**司在该案诉讼中认可周*所出具的5737898元收条，其中工地现场管理的支出账3369898元中包含徐**工程款60万元。2013年1月23日，原审法院作出（2012）连民初字第0060号民事判决。在该份判决中，原审法院查明，周*从宇**司分包的工程中有部分工程是由案外人徐**、杨**、江苏**限公司（孙*）及宇**司的张**实际施工。为此，宇**司直接从应付周*的工程款中扣除了工程款3369898元，加上宇**司（张**）支付周*的2368000元，周*认可共计收到5737898元。对周*收到5737898元的事实，宇**司亦予以确认。原审法院在该判决中认定，周*应得的工程款为8051424.18元，扣除宇**司已支付的部分5737898元（含徐**等工程款），返还周*垫付的40万元，周*应得的工程款为8051424.18元－5737898元＋40万元＝2713526.18元，遂判决：一、宇**司于判决生效之日起十日内给付周*2713526.18元并支付利息（其中2482173.56元自2011年2月1日起、231352.62元自2012年2月1日起分别计算同期同类银行贷款利息至给付之日止）；二、十七冶公司与宇**司承担连带责任；三、江苏华**有限公司在周*分包的江苏华电灌云50＊2MW风电工程土建安装A、B标段输变电基础、塔杆工程未付工程款范围内与宇**司承担连带责任；四、驳回周*其他诉讼请求。

周*、宇**司、十七冶公司均不服该判决，向本院提起上诉。宇**司上诉称，原审法院将孙*、杨**、徐**的工程量包含在周*的工程量之中没有依据，周*认可的工地现场管理支出账3369898元是周*应该完成的工程量并委托张**代为采购材料款，与孙*、杨**、徐**无关，请求对涉案工程量进行分割并抵扣相应工程款。对此，本院审理后认为：宇**司与周*签订分包合同之后，由周*委托宇**司的法定代表人张**为其进行施工管理，张**接受委托，为其对涉案工程进行管理，并为其代付代垫工程往来款项，对其代付代垫的工程款项，宇**司与周*已进行了结算。但在张**管理工程期间，又擅自将转包给周*的施工项目中的一部分又违法分包给孙*、杨**、徐**三人施工，在未征得周*同意的情况下，宇**司与上述三人进行了工程款的结算，这是产生纠纷的主要原因。由于宇**司在一审时并未提出应抵扣其已支付给孙*、杨**、徐**的工程款，故原审法院亦未对周*以及孙*、杨**、徐**的工程量进行分割。故宇**司在二审中提出要求分割涉案工程量以及抵扣工程款的主张，原审法院不予理涉，宇**司可以另案主张。

另外，在2013年11月8日本院的听证笔录中，周*当庭认可宇**司提供的《工程量清单报价表（分割工程量）》中的”第2项系杨**施工，第14项中的3.7756吨、16项中的110.4646吨、17项中的29吨和18项是孙*供材料施工，第1、3、4、5、6、7、8、9、10、13、19、20、21、22、23、25、26、27、28、29、30、33、34项系徐**所施工。但徐**、杨**和孙*应当与其结算，其工程价款都包含在3369898元的收条中。周*本人完成的项目是第11、12、14、15、16、17项。”此外，宇**司在该案诉讼中向本院举证的《灌云风电工程量价格表》中也注明已付徐**的60万元工程款包含在工地现场支出账3369898元中。

2013年11月28日，本院作出（2013）苏*终字第0098号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，宇**司于2013年12月27日向原审法院提起本案诉讼，请求依法判令周*偿还宇**司为其向第三人孙*、杨**、徐**支付的工程款3292617元及利息等。

在本案诉讼过程中，周*确认在其认可的宇**司为其代垫代付的工地现场管理支出账3369898元中未包含宇**司在2011年1月30日之前尚未支付给孙*的475893元工程款。

本案双方的争议焦点为：宇**司替周*代付代垫的工地现场管理支出账3369898元工程款项中，是否包含了宇**司已支付给孙*的工程款70万元、杨**的工程款1516724元和徐**的工程款619566元。

原审法院认为，宇**司就涉案工程与周*签订分包合同后，宇**司的法定代表人张**又接受周*的委托，为周*进行涉案工程的施工管理。但张**在管理工程期间，擅自以宇**司的名义将分包给周*的施工项目中的一部分又违法分包给第三人孙*、杨**、徐**施工。在涉案工程竣工后，张**代表宇**司分别于2011年1月25日和孙*进行结算，并确认已付孙*工程款70万元；于2011年1月29日和杨**进行结算，并付清了杨**所有工程款1516724元；于2011年1月30日和徐**进行结算，并付清了徐**所有工程款619566元；于2011年1月30日和周*进行结算，周*向宇**司出具收条，确认收到宇**司已付工程款现金2368000元和工地现场管理支出账3369898元。但是，宇**司与周*之间并没有对该3369898元的工地现场管理支出账明细进行列明，这是造成本案纠纷的主要原因。宇**司与周*对该3369898元工地现场管理支出账的组成各执一词。宇**司虽主张该3369898元工地现场管理支出账均是其法定代表人张**在为周*进行工程管理过程中所支出的各项费用，不包括已经支付给孙*、杨**、徐**的工程款，但该主张与宇**司在原审法院审理的（2012）连民初字第0060号案件中，认可该3369898元工地现场管理支出账中包含徐**的工程款60万元相矛盾。另外，根据宇**司在本案中所提供的证据，原审法院无法确认该3369898元工地现场管理支出账的明细以及是否包含宇**司已经支付给孙*的工程款70万元、杨**的工程款1516724元和徐**的工程款619566元。在证据不足的情况下，原审法院对宇**司要求周*偿还其为周*代为支付给孙*的工程款70万元、杨**的工程款1516724元和徐**的工程款619566元的诉讼请求不予支持。

鉴于周*已通过原审法院（2012）连民初字第0060号案件的诉讼获得了涉案工程的全部工程款，且周*在本案诉讼中也确认该3369898元工地现场管理支出账中不包含宇**司在2011年1月30日之前尚未支付给孙*的475893元工程款。故原审法院对宇**司主张要求周*偿还其为周*代为支付给孙*的后续工程款475893元的诉讼请求予以支持。

关于宇**司主张周*还应偿还代为支付工程款利息的问题，因原审法院作出的（2012）连民初字第0060号民事判决中，确定周*应得的工程款从2011年2月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，故本案中周*应偿还给宇**司的代为支付给孙*的后续工程款利息也应从2011年2月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决：一、周*于判决生效后十日内偿还宇**司为其代为支付给孙*的后续工程款475893元及利息（以475893元为基数，从2011年2月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回宇**司的其他诉讼请求。案件受理费33141元、保全费5000元，合计38141元，由宇**司负担32630元，周*负担5511元。

上诉人诉称

宇**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判支持宇**司的一审诉讼请求，或将本案发回重审，一、二审诉讼费由周*承担。事实及理由为：周*出具给张**的收条中3369898元系工地现场管理费用，不包含已付给三位原审第三人的工程款。1、该收条中已经明确说明是工地管理支出帐，与原审第三人的工程款性质不同。宇**司已经提供该些支出对应的票据和凭证，原审法院未予采纳错误。而周*则没有充分证据证明3369696元支出帐中包含原审第三人的工程款。2、由于周*对施工不熟悉，涉案工程实际由张**代为组织施工，工程费用绝大部分由张**对外支付。三位原审第三人的工程系其各自独立完成，如将原审第三人的工程款都计算在内，则周*对涉案工程的支出成本为5737898元，而经鉴定该工程总价款为10318526.49元，利润接近100%，显然不合常理。3、原审法院程序违法，周*已经明确表示不申请合议庭成员回避，但此后其又提出回避申请，原审法院却又更换合议庭成员，系属程序有误。

被上诉人辩称

周*答辩称：原审判决认定事实清楚。1、原审第三人施工的工程量均为周*所承包项目的子项工程，周*是实际施工人。周*于2011年1月30日出具的收条中包含了已支付给孙*、杨**和徐**的款项。2、周*除了支付给张**款项，还自行购置材料并组织施工，不存在利润过高的问题。3、宇**司提供的《灌云风电工程量价格表》中包含了原审第三人的工程量，包括徐**的619566元和杨**使用的455017元混凝土，与宇**司本案中用以证实3369898元组成的票据是矛盾的，且该些票据的真实性、关联性均无法证实。至于周*在原审中提出回避申请，是符合法律规定的。

双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。

本案二审审理过程中，宇**司提供徐**的中**风力发电2M＊50灌云段机电项目基础工程结算书作为新证据，用以证明徐**所做的水泥杆基础每一基价格约为6000元，因此周*在原审中提供的证据三明细表中注明张**带人做的基础实用价为500元／个是错误的，不应采纳周*的该份证据。周*质证认为该证据不是新证据，该结算书系徐**个人单方编制，真实性不能认可。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：宇**司为周*代付工地现场管理支出帐3369898元中是否包含宇**司已经付给孙*的70万元、杨**的1516724元和徐**的619566万元。

本院认为，双方对于周*于2011年1月30日出具的收条中工地现场管理支出帐3369898元中是否包含宇**司支付给原审第三人的工程款有争议，双方分别提供的对账凭据均未得到对方认可。宇**司主张，周*与原审第三人在施工中是相互独立关系，而该收条中的工地现场管理支出帐3369898元并不包含张**已经支付给原审第三人的工程款，双方结算的依据是无手写部分的《灌云风电工程量价格表》两张及张**代周*实际支出的票据。而（2013）苏*终字第0098号民事判决将属于原审第三人的工程款一并计入周*的工程款。因此周*应返还张**代其支付给原审第三人的工程款。周*则认为，张**受周*委托进行现场施工管理，原审第三人施工范围均包括在周*的工程量范围内，张**与周*结算的3369898元工地现场管理支出帐的对账明细为徐**、孙*、杨**的收条共计2836290元，以及记载张**施工部分的价格表，金额为533608元。而从本案诉讼中宇**司提供的原审第三人的三张收条来看，对账时张**提供的收条系伪造。因此周*已经向张**支付了其代为支付的工程款。综合分析本案的证据，本院认定宇**司的上诉请求尚缺乏充分的证据支持。

一是在本院（2013）苏*终字第0098号案件中，宇**司在《灌云风电工程量价格表》中另行以手写形式添加了部分项目，以此证实3369898元工地现场管理支出帐组成，其中就包含了徐**的工程款60万元。这与其在本案中的主张有矛盾之处。其对此作出的解释为，因当时记不清楚3369898元的具体组成，才将徐**的60万元计算在内凑足该数额，该解释缺乏其他证据印证，难以令人信服，本院不予采信。

二是宇**司证实该3369898元的组成所提供的票据金额与其主张不能对应，且无法证实该些款项用于了周*所施工的工程，而与原审第三人施工的工程无关，且周*对该些票据的真实性、关联性也均不予认可，宇**司主张3369898元的组成的依据尚不充分。

三是宇**司上诉提出从”工地现场管理支出”的文义可以认定不包含原审第三人的工程款，周*则认为宇**司代其向原审第三人支付的工程款也是周*的工地现场管理支出。对此，生效的（2013）苏*终字第0098号案件已经查明周*分包的工程有部分由徐**、杨**及江苏**限公司（孙*）施工，而非相互独立的关系。从周*与宇**司签订的分包合同载明的工程范围也无法确认与原审第三人的施工范围无关。在宇**司未能充分证明3369898元不包含原审第三人的工程款的情形下，宇**司的该项上诉理由本院难以采信。同时，在周*主张其另行对工程有其他支出的情况下，宇**司仅以双方结算的收条上的5737898元作为周*对工程的全部支出，并据此证实周*利润过高不合理，本院亦不能采信。

综上，宇**司提供的证据并不充分，本院对宇**司的上诉请求不予支持。

至于宇**司提出的原审中审判人员回避问题，因周*申请部分合议庭成员回避，原审法院另行组成合议庭重新公开开庭进行审理，不存在程序违法情形，对其该项主张亦不予采信。

综上，宇**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33141元，由宿迁市**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日