李*与常州第**限公司、江苏宏**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与上诉人**程有限公司（以下简称常州一建）、被上诉人**有限公司（以下简称宏大公司）、原审被告常州第一**南京分公司（以下简称常州一建南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）淮中民初字第0135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年8月6日、8月21日两次公开开庭审理了本案。上诉人李*及其委托代理人罗**、尹**，上诉人常州一建的委托代理人张*、王**，被上诉人宏大公司的委托代理人吕**到庭参加诉讼。常州一建南京分公司经本院依法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理完毕。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年10月8日，金湖县家和花园**限公司（以下简称家和公司）与常州一建签订《建设工程施工合同》，约定家和公司将其开发的金湖县家和花园小区工程交由常州一建承建。工程内容为商场、多层及高层住宅约80000M2，施工范围为施工图及工程量清单范围内的桩基、土建、装饰、水电安装工程。4号、5-1号、5-2号、5-3号、6号、7号、8号、9号、10号楼开工日期为2007年10月8日，竣工日期为2008年10月8日。1号、2号、3号楼及四层商场开工日期为2007年10月18日，竣工日期为2008年10月18日。合同价款为9992.1957万元。合同价款与支付约定，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程按照《江苏省建设与装饰工程计价表》、《江苏省建设工程计价表》及与之配套的相关文件为依据编制工程预算。预算造价经发包人审计确认。材料价格按照淮安市和金湖县造价管理部门发布的信息指导价执行。工程结算按照财建（2004）369号文件规定执行。地下室、商场、高层按二类工程标准取费；多层住宅按三类工程标准取费。地下室、商场、高层按规定计价后总价下浮4.5%作为优惠让利给发包方；多层住宅按规定计价后总价下浮2.5作为优惠让利给发包方（钢材、商品混凝土、安装设备不下浮，其余总价下浮）。双方还就工程其他事项进行约定。

2007年10月30日，常州一建南京分公司（甲方）与宏**司（乙方）签订《建筑工程分包协议》，工程承包范围为：商场、3号楼、人防地下室水电安装。承包方式为：该工程由甲方下属南京分公司家和花园项目部管辖，具体由乙方负责组织施工。李*为乙方负责人及现场工长。合同工期为360天，开工时间为2007年10月8日，竣工日期为2008年11月30日。合同价款暂定500万元。结算付款方式约定：1.工程竣工结算要求同甲方与建设单位所签建设工程施工合同中的要求同步执行，并经市有资质的审计部门审定的竣工结算为准。u0026hellip;u0026hellip;经济责任约定：1.乙方按工程竣工结算总价商场、人防地下室、3号楼8%（上缴费用已考虑到商场消防系统380万重新招标），其中，1.5%为中介费作为上交甲方总包管理费。另外税金和其他代收代缴费用一并由乙方承担，今后如省、市另有代收代缴费用也将由乙方承担。u0026hellip;u0026hellip;竣工验收约定：工程竣工后，甲、乙双方应会同有关部门竣工验收（即竣工质量验收），对验收中提出的问题，乙方要限期解决。工程经验收签证、盖章并结算材料财务手续后，准交付使用（即竣工交付验收）。工程一切资料按档案馆的要求整理，归档装订后，交付甲方及有关部门备案。u0026hellip;u0026hellip;其他事项约定：u0026hellip;u0026hellip;甲方与业主所签订《建设工程施工合同》、招标文件及一切有关该工程的文件和约定、承诺中甲方所承担的责任和义务，将由乙方承担。u0026hellip;u0026hellip;上缴管理费约定：本工程按审计后的造价，上交商场、3号楼、地下室8%（包含常**司管理费、南**司管理费、土建配合费、设安分公司管理费及管理人员工资、中介费）。收取管理费时间与业主支付工程款时间结合竣工月报同步同比例收取。双方还就合同其他事项进行了约定。

2007年10月30日，宏**司（甲方）与金湖家和花园水电项目部责任人李*（乙方）签订《项目承包协议》，约定李*以宏**司资质承接常州一建承接的金湖家和花园水电安装工程，李*作为宏**司的施工队伍负责施工。甲方为乙方提供企业资质和各种证照，为乙方提供工程招投标服务和工程施工管理的监督检查。乙方作为金湖家和花园水电安装工程项目部承包人，服从甲方管理，遵守甲方各项规定制度。乙方按分包合同价的1%向甲方缴纳管理费，国家或地方管理部门所收的各项费用（包括税金）均由乙方自理。须有甲方代理的，由甲方直接从乙方账上代收代付。乙方在承包期内对工程质量、安全生产和合同履约全面负责。双方还就其他事项进行约定。

商场工程由李*施工完毕后于2008年12月28日交付家和公司使用。家和花园3号楼工程于2007年10月18日开工，2009年12月15日竣工，于2010年1月30日验收合格。家和花园人防地下室工程于2007年10月开始施工，于2010年1月竣工，于2010年2月3日经淮安市人防工程质量监督部门验收合格。涉案消防工程于2009年12月29日验收合格。

一审诉讼过程中，2013年1月3日，家和公司与常州一建就家和小区工程签订补充协议，明确家和公司发包给常州一建的最终决算价款为8760万元。2013年1月11日，家和公司与常州一建再次签订补充协议，约定双方对于家和小区整个工程价款已经结算完毕。

2012年9月28日，李*起诉至原审法院，请求判令：宏大公司、常州一建、常州一建南京分公司、家和公司支付工程款7792308.45元及自2010年2月4日起至实际付清之日止的工程款利息（按银行同期同类贷款利率计息）并承担本案诉讼费用。在本案原审的第二次庭审中，李*以家和公司与常州一建已经对整个工程结算完毕为由，申请撤回对家和公司的诉讼，原审法院予以准许。

一审法院认为

宏**司原审答辩称：李*施工工程系宏**司从常州一建承接后交由其实际施工，宏**司没有参与该工程的实际施工，对于李*施工情况不清楚，请求法院查清涉案工程款数额以后判决常州一建向李*支付。宏**司收取常州一建转付给李*的工程款80万元，宏**司已全部支付给李*，除此之外，宏**司未收取任何其他工程款。李*作为个人不具有开具发票的主体资格，工程造价中税金部分的价格应当由常州一建支付给宏**司，然后由宏**司向常州一建开具发票。根据宏**司与李*的内部协议，李*应向宏**司交纳1%的管理费，请求法院认定李*向宏**司支付。

被上诉人辩称

常州一建及其南京分公司原审共同答辩称：1.李*不具有诉讼主体资格。李*并非本案工程的实际施工人，且常州一建与李*没有合同关系，李*不具备本案的诉讼主体资格。2007年10月8日，常州一建与家和公司签订施工合同，该合同由常州一建负责施工。同年10月30日，常州一建与宏**司签订了建设工程分包协议，将部分水电安装工程分包给宏**司施工，该协议中明确约定李*系宏**司的员工，作为项目负责人参与工程建设。既然李*系宏**司的员工，且常州一建与李*又无合同关系，李*与常州一建没有任何工程款结算关系，李*并非本案工程实际施工人，其作为原告提起诉讼主体不适格。2.即使李*系涉案工程的实际施工人，从合同相对性的角度来看，李*只能起诉与其有合同关系的宏**司。从突破合同相对性的角度，李*可起诉工程的发包人即建设方家和公司，家和公司在欠付工程款的范围内承担责任。常州一建是工程的总承包人，并非工程发包人，因此，李*将常州一建及南京分公司作为被告，没有法律依据。请求驳回李*的诉讼请求。

在本案审理过程中，原审法院组织李*与常州一建及南京分公司进行对账，常州一建认为其已经向李*支付工程款合计5828397元，李*仅认可已收工程款数额为5700213元，对于涉及2010年7月2日的电梯进水部件维修款64134元及2011年1月25日的工程款税金64050元不予认可。

原审法院根据李*的申请，依法委托江苏**限公司（以下简称永**司）对李*施工的工程进行造价鉴定。永**司于2013年5月29日出具永勤鉴定（2013）第003号司法鉴定报告，李*与常州一建对该鉴定报告均提出异议。永**司根据当事人提出的异议，又于2013年6月22日、8月14日组织当事人对现场进行勘测后，于2013年8月26日出具永勤鉴定（2013）第003号-2号司法鉴定报告。后因李*与常州一建对该鉴定报告仍然存在异议并补充提供部分证据，永**司又根据原审法院的要求于2013年12月2日作出永勤鉴定（2013）第003号-3号司法鉴定报告。在原审法院2013年12月10日开庭审理中，李*对鉴定报告继续提出异议并补充提供部分证据，原审法院对部分证据调查核实后致函永**司对涉案工程造价进行调整，永**司于2014年1月16日作出永勤鉴定（2013）第003号-4号司法鉴定报告，鉴定意见为涉案工程未下浮造价为8386198.85元，下浮4.5%后造价为8011669.03元，下浮8%后造价为7720368.06元。

原审法院认为：李*借用宏**司资质承接家和花园小区商场、3号楼、人防地下室等工程，违反法律的强制性规定，故宏**司与常州一建签订的《建筑工程分包协议》以及宏**司与李*签订的《项目承包协议》均属无效。但李*施工的工程经竣工验收合格且已实际交付使用，常州一建应当支付工程价款。

关于涉案工程鉴定报告异议的问题。经永*公司鉴定，永*鉴定（2013）第003号-4号司法鉴定报告，鉴定意见为涉案工程未下浮造价为8386198.85元，下浮4.5%后造价为8011669.03元，下浮8%后造价为7720368.06元。对于李*提出的异议，原审法院认为，工程签证单B2-17与B2-15比较，除增加了u0026ldquo;按总额1.5万核准，不下浮u0026rdquo;的意见外，其他内容完全一致。李*在本案诉讼鉴定的过程中，将工程签证单B2-15与B2-17同时提交法院，说明李*对B2-15与B2-17的内容均予以认可，B2-17中u0026ldquo;按总额1.5万核准，不下浮u0026rdquo;的意见形成于B2-15之后，应当以工程签证单B2-17作为结算依据。李*在常州一建提出应按照工程签证单B2-17进行调整后，主张按照B2-15进行结算，不予采纳。对常州一建及其南京分公司的异议，原审法院认为：1.永*公司接受法院委托出具永*鉴定（2013）第003号司法鉴定报告时，已经将荣农海施工工程计入造价，因常州一建提出异议认为该部分系荣农海施工而非李*施工应当扣除，永*公司根据常州一建的异议扣除该部分造价后，常州一建又要求将荣农海施工工程计入造价，而李*又不同意将该部分工程计入造价，双方无法达成一致意见。法院认为，对于是否应将荣农海施工部分计入造价，双方存在争议，该部分工程非李*施工，且涉及到案外人荣农海利益，不宜计入本案工程造价。2.商场工程已于2008年12月28日竣工验收并交付使用，至鉴定人员现场勘测时已长达近五年时间，且灯具属于易损坏与易更换的物件，常州一建及其南京分公司以现场无方型吸顶灯、应急单管、双管日光灯为由，扣除此部分工程造价，不予采纳。对于电气配管部分，鉴定人员已经作出明确说明，电气配管是按照钢管的信息指导价与设计图纸计算。3.关于商场通风部分。3.1.对于该异议，李*提供了一份2008年5月28日内容为u0026ldquo;按2004安装定额审计不调整工程造价u0026rdquo;的联系单，以证明按照04定额计算不调整造价。鉴定人员已经作出解释，u0026ldquo;按2004安装定额审计不调整工程造价u0026rdquo;不调整的仅是定额含量而不包括主材价格，但是辅材可以按照施工期间的价格调整。3.2.永*鉴定（2013）第003号司法鉴定报告系根据整个施工期间的价格计算，而永*鉴定（2013）第003号-3号鉴定报告系根据李*提供的工序报验单反映的实际施工期间的价格计算，永*公司按照实际施工期间的价格进行计算更符合客观实际。3.3.双方均未提供通风机的实际采购价格，永*公司根据信息指导价进行计算并无不当。3.4.涉案工程已经交付使用达五年之久，常州一建及南京分公司未提出证据证明四层平台风机因图纸设计变更或其他原因导致该部分工程未施工，现以现场无风机为由要求扣除，不予采纳。4.关于3号楼安装工程部分。4.1.对于该部分异议，永*公司已经考虑到了开关、插座使用型号与淮安信息指导价品牌不符，因此根据鉴定规则按照同类型的中档价格进行计算，并无不当。4.2.对于该部分异议，鉴定人员出庭时已经作出说明，在原审法院2013年9月10日庭审结束以后，鉴定人员与常州一建已经再次核对，雨水管上阻火圈、DN100雨水管防水套管问题已经解决，争议的就是DN150雨水管问题。对于DN150雨水管，鉴定人员已经进行核实，该部分并不存在不当之处。4.3.灯具属于易损坏与易更换的物件，涉案工程竣工验收后已经交付使用多年，该部分应当按照图纸计算，常州一建以目前现场没有安装为由主张扣除，没有事实依据。4.4.屋面避雷网工程量，系鉴定人员组织各方当事人到现场堪测并经各方当事人确认，常州一建主张扣除没有事实依据。5.关于人防安装部分。5.1.根据施工合同设计图纸要求，预埋电气应使用镀锌管而非紧定管，虽然常州一建提供2008年1月1日工作联系单主张现场系采用紧定管施工，但该工作联系单既未确认现场应使用紧定管，亦无法反映工作量，且鉴定人员到现场堪测后亦无法确认实际使用的是何种材质，因此，鉴定人员按照设计图纸计算并无不妥。5.2.人防通风套管预埋工程属于隐蔽工程，现场无法看出是否存在预埋。从正常的施工程序来讲，通风套管需要预埋，因双方均无法提供通风套管是否存在预埋的验收资料，永*公司根据设计图纸应当预埋的设计要求进行计算，并无不妥。6.关于1号楼2号楼消防部分。6.1.鉴定人员将屋顶水箱和稳压设备报价从62800元调整为90000元，系因李*提供了2009年6月向常州新**暖经营部购买水箱和稳压设备以及实际付款9万元的证据进行调整。6.2.消防工程未通过正常投标手续，双方也没有就消防工程签订合同，现各方当事人产生争议，虽然常州一建提供了上海松江的报价要求以该报价计算，但该报价清单与涉案工程无关，李*对该报价又不予认可，永*公司按照淮安信息指导价进行计算，并无不妥。6.3.经过现场堪验无法确定减压孔板DN50是否已经施工，且在永*公司组织当事人多次堪测的过程中，常州一建并未提出要求拆除现场以确定是否实际施工，因此，永*公司根据图纸设计要求进行审计并无不妥。6.4.商场与住宅的调试同属消防系统，但因商场与住宅并非同一时间交付而是分期交付，永*公司根据先后交付时间按照两次调试计费，并未重复计算，不应扣除。7.关于3号楼消防工程。7.1.经过现场堪验无法确定减压孔板DN50是否已经施工，且在永*公司组织当事人多次堪测的过程中，常州一建并未提出要求拆除现场以确定是否实际施工，因此，永*公司根据图纸设计要求进行审计并无不妥。7.2.消防工程未通过正常投标手续，双方也没有就消防工程签订合同，现各方当事人产生争议，虽然常州一建提供了上海松江的报价要求以该报价计算，但该报价清单与涉案工程无关，李*对该报价不予认可，永*公司按照淮安信息指导价进行计算，并无不妥。8.关于人防消防工程部分。8.1.图纸设计存在火灾报警控制器，发包方与总承包方均未提供图纸变更或出具签证取消该部分施工，在工程已经交付使用多年以后，常州一建以现场没有施工为由要求扣除，不予支持。8.2.消防工程未通过正常投标手续，双方也没有就消防工程签订合同，现各方当事人产生争议，虽然常州一建提供了上海松江的报价要求以该报价计算，但该报价清单与涉案工程无关，李*对该报价不予认可，永*公司按照淮安信息指导价进行计算，并无不妥。9.关于商场消防部分。9.1.在永*公司出具永*鉴定（2013）第003号司法鉴定报告以及永*鉴定（2013）第003号-2号鉴定报告以后，根据李*补充提供的证据显示，其实际购买价格为65150元，永*公司已经按照该实际购买价格65150元进行调整。9.2.双方均未提供充分证据证明商场消防火灾报警设备的实际购买价格，永*公司根据鉴定规则按照淮安信息指导价进行计算，并无不妥。9.3.经过现场堪验无法确定减压孔板DN50是否已经施工，且在永*公司组织当事人多次堪测的过程中，常州一建并未提出要求拆除现场以确定是否实际施工，因此，永*公司根据图纸设计要求进行审计并无不妥。10.关于工程签证部分。工程签证系承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，涉及到承发包等单位的切身利益，工程签证作为记录现场发生情况的第一手资料，其以书面形式记录了施工现场发生的特殊费用，经过各方签字确认的签证应当作为双方结算工程价款的依据。李*提供的签证已经过建设、监理、施工单位的签字或盖章确认，常州一建在李*提起诉讼后，以签证不实为由要求扣除，没有事实依据。11.关于需要鉴定机构复核部分。原审法院认为，对于常州一建提出的需要复核的内容，鉴定人员复核后并未发现存在计算错误。12.关于镀锌板价格部分。李*为证明镀锌板的实际采购价格，向法院提交了2008年6月11日（购买13.625吨，单价为7600元／吨）、2008年7月2日（购买15.754吨，单价为7700元／吨）、2008年7月23日（购买15.754吨，单价为7720元／吨）先后三次向金湖98建材销售店的购买清单及付款依据，原审法院也对镀锌板的销售商进行调查核实确认，因此，对于镀锌板的价格按照平均价计算即7673元［（7600元＋7700元＋7720元）u0026divide;3］。13.关于镀锌管价格部分。李*为证明镀锌板的实际采购价格，向法院提供了6份江苏国强镀锌**限公司代运送货单与5张增值税专用发票进行证明，永*公司按照上述证据并结合鉴定规则对镀锌管价格进行调整，并无不当。14.关于商场给水总管与3号楼立管部分。经原审法院向金湖县**服务中心调查，商场给水总管工程与3号楼立管工程系李*施工，并非金湖县**服务中心施工，常州一建主张该部分工程并非李*施工要求扣除，不予支持。15.关于管线不交叉施工部分。根据2007年10月10日工程联系单可以确认存在3号楼、商场、人防强电、弱电管线存在不交叉施工的要求，李*也提供了不交叉走向图，常州一建虽然不予认可，但没有提供证据反驳，理应按照李*提供的走向图进行审计。同时，根据李*陈述该部分管线不交叉施工是根据金湖质检站的要求施工，按照常规该部分施工应当有验收单位盖章或签字确认，但李*无法提供经有关单位确认的事实。基于此，原审法院按照李*提供的不交叉施工走向图计算后酌减相应比例计算。综上，对李*与常州一建提出的上述异议，不予采纳。

关于涉案工程价款如何确定的问题。原审法院认为，《建筑工程分包协议》虽然无效，但涉案工程已经过竣工验收并交付使用，工程价款的结算可以参照双方合同约定执行。《建筑工程分包协议》中的经济责任部分作为工程结算条款，双方对于结算工程价款时李**上缴8%的费用作出了明确约定，应当按照该约定执行。李*以《建设工程施工合同》无效为由主张不予下浮的意见，不予采纳。《建筑工程分包协议》中的其他部分关于u0026ldquo;甲方与业主所签订建设工程施工合同、招标文件及一切有关该工程的文件和约定、承诺中甲方所承担的责任和义务，将由乙方承担u0026rdquo;的约定内容不明确具体，致使双方产生争议，对于该约定如何理解，原审法院认为，根据该约定条款在整个《建筑工程分包协议》合同的位置与其他条款的关联因素来看，该条款并非工程结算条款，工程结算条款双方已在经济责任条款中进行明确约定，该条款所约定的甲方常州一建u0026ldquo;承担的责任与义务u0026rdquo;应理解为除工程结算条款之外的与工程内容相关的其他权利和义务，该条款不应作为双方价款结算依据。故对常州一建要求涉案工程应在未下浮造价的基础上直接下浮12.5%或者总价让利4.5%后再下浮8%的主张，不予采纳。因此，涉案工程造价应按照鉴定价格下浮8%即7720368.06元结算。本案审理过程中，常州一建主张其已经支付李*工程款5828397元，李*认可已经收到5700213元，但对涉及2010年7月2日的电梯进水部件维修款64134元及2011年1月25日的工程款税金64050元不予认可。对于电梯进水部件维修款64134元，原审法院认为，争议的电梯进水维修费用发生于消防工程交付使用以后，常州一建主张电梯维修款64134元应由李*承担，其首先应当证明电梯进水因李*施工的水管爆裂所致，其次应当证明水管爆裂属于李*的责任而非他人的责任，但是，在本案的诉讼过程中，常州一建并未就上述问题提供证据证明，因此，常州一建主张争议的电梯维修款64134元应当由李*承担，不予支持，常州一建可待有证据后另案主张。对于争议的工程款税金64050元，原审法院认为，根据常州一建南京**大公司于2007年10月30日签订的《建筑工程分包协议》，税金应当由宏大公司承担，李*借用宏大公司资质承担工程，该税金应当由李*承担，对于李*不承担该64050元工程款税金的主张，不予支持。因此，常州一建公司应向李*支付工程款数额为1956105.06元（7720368.06元（工程总价款）-5700213元（已付款）-64050元（税金）］。

关于李*主张的利息如何确认的问题。李*施工工程最后验收合格及交付时间为2010年2月3日，李*按照银行同期同类贷款利率标准主张自2010年2月4日起至实际付清之日止的工程款利息，符合法律规定，予以支持。

关于李*是否具有诉讼主体资格的问题。本案中，李*借用宏大公司资质承接涉案工程后，其作为涉案工程的实际施工人以常州一建及南京分公司作为被告提起诉讼，符合法律规定，其诉讼主体适格。对于常州一建及南京分公司关于李*不具有诉讼主体资格的主张，不予采纳。

关于宏**司主张扣除工程款税金及扣除约定管理费的意见。原审法院认为，李*挂靠宏**司承接工程，宏**司没有参与工程项目的管理与施工，李*作为实际施工人应承担法定权利与义务。根据宏**司与常州一建签订的《建筑工程分包协议》以及宏**司与李*签订的《项目承包协议》约定，税金应当由李*承担。对于工程款税金，各纳税义务人应当按照税收法律制度的规定进行缴纳，宏**司主张扣除，没有法律依据，不予理涉。对宏**司要求扣除管理费的主张，原审法院认为，宏**司仅是借用资质给李*签订合同，并未参与涉案工程项目的组织、施工、管理，双方对于管理费的约定不受法律保护，对其主张，不予采纳。

本案经调解未果。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，常州一建南京分公司因不具有法人资格，其民事责任应当由常州一建承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第二十一条、第三十九条、第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、江苏宏**限公司于判决生效后五日内一次性支付李*工程款1956105.06元以及逾期付款利息（自2010年2月4日起至实际付清之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计算），常州第**限公司对江苏宏**限公司的付款责任承担连带责任。二、驳回李*的其他诉讼请求。

李*上诉称：一、原审判决认定金湖家和花园商场1-4层所用热镀锌钢管的壁厚按3.5mm计算与事实不符。根据李*在一审中提供的溧阳国祥镀锌管送货单标注，李*在金湖家和花园商场1-4层所用热镀锌钢管的壁厚应为4.0mm。一审中鉴定机构仅测量了地下车库中一段热镀锌钢管壁厚（此段钢管壁厚为3.5mm），并没有测量商场1-4层所用热镀锌钢管壁厚，就认定商场1-4层所用热镀锌钢规格，并对热镀锌管价格进行调整，与事实不符；本案二审应按壁厚4.0mm规格计算热镀锌管价格，判决宏大公司、常州一建再支付给李*工程款79200元。

二、原审判决工程款下浮8%结算不当。根据常州一建南京**大公司签订的《建筑工程分包协议》，双方约定李*上缴工程造价的8%的费用作为管理费用，而并非双方约定在结算工程价款时下浮8%。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中因李*系借用宏大公司资质，双方签订的《建筑工程分包协议》是无效合同，故该合同中对于管理费用的约定条款应视为无效条款，原审判决对工程价款作下浮8%计算明显不当，本案中工程价款应当按下浮4.5%的工程价款计算，即8008819.9元，宏大公司、常州一建应再支付给李*工程款288451.84元。

综上所述，请求二审判决宏大公司、常州一建再支付工程款367651.84元。

宏**司答辩称：同意李*的上诉意见。

常州一建答辩称：一、李*关于镀锌钢管壁厚的上诉理由不能成立。热镀锌钢管应按照原审判决认定的壁厚3.5㎜结算价款。1.李*提供的送货单不是有效证据。《建筑工程分包协议》要求所有材料采购应取得我方确认。而李*该项采购不符合此要求。且送货单本身真实性存疑，至少需提供发票印证。送货单本身不能证明所送货与送货单记载必然相符。当送货单与现场内容不一致，应以现场为准。2.原审法院在鉴定过程中用选点的方式检测钢管的壁厚符合程序。原审中李*未要求增加选点检测，应视为对原选点检测结论的确认，同时意味着认可全部镀锌钢管的壁厚为3.5㎜。二、本案工程价款应下浮4.5%之后再下浮8%后确认最终造价。

常州一建上诉称：一、常州一建与家和公司签订的《建设工程施工合同》中约定的地下室、商场高层按规定计价后总价下浮4.5%，应属于常州一建和李*之间价款结算条款之一。即使常州一建与宏**司签订的《建筑工程分包协议》因李*挂靠而无效，但依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方应当按照合同约定支付工程价款。常州一建与家和公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第二十三条第（2）款中约定：u0026ldquo;地下室、商场、高层按规定计价后总价下浮4.5%作为优惠条件让利给发包方u0026rdquo;，而《建筑工程分包协议》第十一条第3款规定：u0026ldquo;甲方（常州一建）与业主（家和花园）所签订的建设工程施工合同招标文件及一般有关该工程的文件和约定承诺由甲方（常州一建）所承担的责任和义务，将由乙方（宏**团）承担u0026rdquo;，总价下浮4.5%的让利明确属于结算条款，同时也属于《建设工程施工合同》中常州一建的承诺责任和义务，故应属于《建筑工程分包协议》第十一条第3款适用范围，故该约定明确属于合同约定的工程价款结算条款，但原审法院却以约定不明确否认该条款为双方约定的工程价款结算的条款，从而否定总价下浮4.5%的让利应当作为本案结算考量依据，显然不能成立。

二、原审法院据以定案的u0026ldquo;永*鉴定（2013）第003号司法鉴定报告u0026rdquo;在程序及实体上均存在错误，不应作为有效证据采信。（一）程序方面：该鉴定报告应当庭经双方当事人质证，争议较大时鉴定人员还应当到庭接受质询。然而原审法院在原审判决书中提到的《永*鉴定（2013）第003号-4号司法鉴定报告》，常州一建至今没有看到，更不要说当庭质证。（二）在实体方面：1.李*和案外人荣**均确认荣**施工部分也属于李*与常州一建的施工结算范围，荣**预埋工作量应当属于李*按照《建筑工程分包协议》约定与常州一建在本案中一并处理，该鉴定报告未将荣**的工作量计入造价显属错误。至于荣**与李*之间根据他们双方的约定进行结算，与本案无涉。案涉工程竣工图由李*提供，签名均为代签，也未有常州一建的审核签字认可为竣工图，常州一建在原审法院第一次庭审时就对图纸的真实性和关联性提出了疑议，应当以现场为准；并且，部分的图纸范围实际至今都未施工，故只能以现场为准。原审法院在2013年8月20日发出的司法鉴定联系函中也明确说明：涉及到工程签证内容部分，如设计图纸与工程现场不符，现场能够勘测的，根据现场施工情况调整；如现场无法勘测，以设计图纸进行审计。在核定过程中，去现场进行了三次实测。但原审法院多次指定司法审计按设计图纸进行结算，严重违背了客观实际和庭审时提出的结算原则，也违反了公平公正的原则，主要表现如下：鉴定报告应当依据现场实际施工情况按实结算，但鉴定单位一定要按设计图纸进行结算，未能体现实事求是的原则。同时，鉴定报告对该扣的工程量未能扣除，对施工材料的变更视而不见，对材料价格的确定不客观，对定额套用错误，对现场明显与签证单不符的也不予扣除，严重侵害常州一建的利益。

另外，鉴定报告存在的问题列举如下：1.关于工程量方面：（1）方形吸顶灯、应急单管、双管日光灯、机房单管日光灯和双管日光灯没有安装，已到现场核实无此工程量。（2）电气配管中无镀锌管敷设，现场已改为JDG管。（3）案涉工程四层次平台处没有风机，也没有任何安装过的痕迹。（4）暗开关、插座工程上使用型号与信息价品牌不符。（5）人防工程通风部分由常州一建施工，穿墙部分为墙体，后由常州一建施工时凿开，现场已进行了查看，不应按竣工图纸进行结算。（6）在常州一建维修时发现减压孔板DN50没有做。（7）人防工程火灾报警已被李*拆改，现场明显没有设备，也不应按竣工图纸进行结算。（8）住宅进户线原设计采用BV-16MM2，实际施工甲单元、丙单元采用BV-6MM2，乙单元采用BV-10MM2。（9）案涉工程的消防广播数量重复计算，应到现场进行清点，不应要按竣工图纸及变更单进行计算。2、关于材料价格部分：（1）对材料价格的确定，涉及的材料价格有以下几大类：钢管、镀锌钢板、角钢、消防设备、排水管、阀门、风机等。A、镀锌钢板：目前采用的价格为2008年6、7月份价格的平均值，不代表施工期间的价格平均值，鉴定报告应以报验单为依据，应采用施工期间的价格平均值，即2008年3月至2009年3月价格的平均值。B、火灾报警设备：李*在施工中私自更改品牌为上海松江，正常松江产品的供应价仅为信息指导价的20%，常州一建提供其他工程的材料供应合同（已包括安装费）来证明当时的松江产品的确切价格，但鉴定报告给出的价格远远高出了市场价格。C、钢材：常州一建认为应采用2008年2月至2009年12月间的价格平均值，不能仅采用报验单月份中的价格，施工期间理解应为开工至竣工间的时段。D、关于设备价格：鉴定报告仅凭李*的调拨单就认可其价格明显不符合常理，还必须有业主的签字确认。3、关于定额部分：（1）通风风管此定额是角钢法兰连接，而现场做铁皮咬口连接，该部分定额必须进行调整。（2）重复计算水灭火系统调试。4、关于签证部分存在的问题如下：（1）补005工程签证单B1-9工程量实际由案外人刘*施工。（2）补009工程签证单B2-4的工程量不是李*施工。（3）补019工程签证单B2-18、19电线系甲供材。（4）补021工程联系单B2-24、25的桥架封堵是属于土建工程施工。（5）补026工程联系单B2-33电器现场无重新配管。（6）补027工程签证单B2-34、35此单据没有得到甲方认可。（7）补034工程联系单B2-46－49实际由案外人刘*施工。（8）补043工程签证单B2-71~73实际由案外人刘*施工。（9）补044工程签证单B3-3市政环通管不是李*施工。（10）补046工程签证单B3-8电缆系甲供材。（11）补049工程签证单B3-12水泵间到2#楼水箱图上已有，不能计入工程量。（12）补053工程签证单B3-17端子箱85元／只，尺寸300＊200。（13）补057工程签证单72消防箱明装无过梁。（14）补058后补充签证2、3、4、10、11、12前面工程中已计入。（15）补004工程签证单B1-5~6需复核内容。（16）补007工程签证单B2-1不能按照镀锌管价格计算。（17）补012工程签证单B2-8风管壁厚需重新核对。（18）补013工程联系单B2-10、11需复核内容。（19）补030工程签证单B2-38~39需复核内容。（20）补031工程签证单B2-40~42需复核内容。（21）补032构成签证但B-43需复核内容。（22）补037工程联系单B2-56~57需复核内容。（23）补045工程签证单B3-7修补工作未有工程量。

三、原审法院根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条规定，以合同当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，所以将李*施工工程最后验收合格及交付时间即2010年2月3日作为利息起算日期不符合事实。常州一建在与宏**司签署的《建筑工程分包协议》中，对欠付工程价款利息计付标准是有约定的，其中第8.1条约定：u0026ldquo;工程竣工结算要求同甲方与建设单位所签《建设工程施工合同》中的要求同步执行，u0026rdquo;第11.3条约定u0026ldquo;甲方与业主所签订《建设工程施工合同》、招标文件及一切有关该工程的文件和约定、承诺中甲方所承担的责任和义务，将由乙方承担u0026rdquo;。在工程竣工后，常州一建一直催促宏**司提交竣工资料与建设单位进行竣工结算，后因现场不断出现质量问题造成业主的投诉，建设单位对李*的最终结算价款进行了大幅度的核减，所造成今天的局面责任完全在于李*。根据《建筑工程分包协议》的约定，常州一建与宏**司、李*的结算应以常州一建与建设单位的结算时间为准。而常州一建与建设单位的工程造价结算是在2013年1月3日才审定，李*要求主张利息最多也只能从2013年1月4日开始起算，因此，原审判决从2010年2月4日计息错误，应予改判。

综上，请求撤销原审判决，依法改判。由李*承担一、二审诉讼费。

李**辩称：一、关于常州一建当庭提交的补充上诉理由，其以李*撤回对家和公司起诉而认为李*认可常州一建对诉争工程的决算的观点不能成立。按照相关规定，发包方是在未付工程款范围内承担责任。因为家和公司和常州一建确定工程款，家和公司已经付清，故李*撤回了对家和公司的起诉，但不代表认可常州一建和家和花园所做的结算。关于案涉工程造价问题，李*对发包方的决算报告一直不认可。常州一建也一直没有认可发包方所做的决算。但在诉讼过程中，常州一建和家和公司突然达成认可工程造价的协议并提交法庭，当时原审法院向常州一建也进行了风险释*，告知其认可案涉工程造价可能会与鉴定造价不一致的后果。常州一建与宏**司的《建筑工程分包协议》上没有以常州一建和家和公司结算造价作为常州一建与李*结算依据的约定。二、《建筑工程分包协议》中的上缴8%费用的约定是管理费，本案工程属于违法分包，同时又约定管理费，依法不应支持。而《建设工程施工合同》中的u0026ldquo;按规定计价后总价下浮4.5%u0026rdquo;的约定是常州一建和家和公司约定的让利，在宏**司与常州一建的《建筑工程分包协议》中并没有下浮4.5%的约定，而且《建筑工程分包协议》也是无效的，因此本案工程造价不应下浮。三、关于案外人荣**施工的工程量问题。常州一建在原审中已经书面提出不应将案外人荣**施工的工程量计入，故鉴定机构根据其要求，将案外人荣**的工程量扣除了。四、关于案涉工程设计图纸问题。案涉工程已经实际交付使用4、5年之久，常州一建强调工程造价鉴定以现场为准的要求不符合实际情况，也不公平，而且案涉工程是商场，投入使用后会有很大变化。原审鉴定机构按照竣工图、变更资料和原始签证进行审计鉴定是正确的。五、关于原审鉴定报告中的异议部分没有事实和法律依据。六、关于案涉工程款的利息问题。常州一建主张按2013年1月4日计息的请求没有依据，2008年底案涉工程已经交付使用，李*垫付资金达四、五年，故原审判决按照相关司法解释的规定计算利息起算点正确。

宏**司答辩称：同意李*答辩意见。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。

本案二审经双方当事人确认的争议焦点为：一、案涉工程造价能否依据鉴定报告确定？二、本案造价的下浮比例如何确定？三、本案欠付工程款利息应从何时起算？

本院认为

本院认为：上诉人李*并无案涉工程的施工资质，其借用宏**司资质与常州一建签订《建筑工程分包协议》承接案涉工程，故宏**司与常州一建签订的《建筑工程分包协议》以及宏**司与李*签订的《项目承包协议》均属无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程已经竣工验收合格且已实际交付使用，故李*作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。

关于争议焦**，本院认为：根据李*与宏**司签订的《项目承包协议》，双方并未就案涉工程款如何结算进行约定，现双方对案涉工程价款发生争议，原审法院根据李*的申请，委托相关鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定；根据原审法院的庭审记录，案涉司法鉴定报告已多次交由各方当事人质证，各方当事人均未提出足以反驳的相反证据和理由，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，案涉司法鉴定报告可以作为证据使用。

关于案外人荣**施工的工程量是否应计入本案工程造价的问题。本院认为：在原审审理过程中，原审法院已经考虑到案外人荣**施工的工程量涉及荣**的利益，故未将该工程量计入本案工程造价，现常州一建上诉要求将荣**施工的工程量计入本案工程造价，其理由不能成立，本院不予支持。

关于案涉鉴定报告是否能够按照图纸认定案涉工程量的问题。本院认为：施工图纸以及工程量清单等证据是确定案涉工程工程量及工程价款的重要依据，原审法院委托的鉴定机构在鉴定时也曾会同双方当事人到案涉工程现场进行实地勘查，该鉴定报告是依据施工图纸以及现场勘查的结果做出，可以作为定案依据。常州一建在上诉中认为u0026ldquo;现场的实际走向和图纸出入非常大，现场的施工部分材料与施工图规定严重不符，故该竣工图与实际严重不符，应当以现场为准；并且，部分的图纸范围实际至今都未施工，故只能以现场为准u0026rdquo;的理由，缺乏事实依据，因为本案案涉工程已经竣工投入使用数年之久，案涉工程争议部分的现在状况难以与竣工时的状况完全一致，鉴定机构已经根据图纸并结合现场勘查的情况确定了案涉工程量，内容客观。故常州一建的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于案涉热镀锌钢管壁厚如何确定的问题。本院认为：李*在上诉中所依据的证据是u0026ldquo;江苏国*镀锌**限公司代运送货单u0026rdquo;，该代运送货单上记载有六种规格的热镀锌管，但无法证明是否全部用于案涉工程。同时，在本院组织的听证中，鉴定机构答复称：在一审鉴定期间去施工现场测量时，对于镀锌钢管的壁厚是用卡尺找了几个点测量后取的平均值所得，并非就是采用3.5㎜壁厚规格的镀锌钢管计算工程价款；案涉家和花园商场1-4层的管线已被封闭，无法测量，故现场测量的是地下室水泵旁边的一块外露部分的钢管。鉴定机构的答复客观合理，可以采信。故李*上诉认为鉴定报告的结论错误的理由，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。

关于常州一建在原审中针对鉴定报告所提异议是否成立的问题：

1.商场给排水和电器照明中，方形吸顶灯和日光灯，现场核对没有这个工程量，但计入鉴定造价中了。本院认为：本案的工程已经实际交付使用数年，且灯具属于易于损坏和更换的部件，即使常州一建到现场查勘认为没有安装，也不代表案涉工程交付验收时没有安装相关的灯具。鉴定部门按照竣工图纸的标注，将相关灯具的价款计入工程价款，符合客观实际，原审法院将该项价款计入工程造价并无不当，常州一建的该项上诉理由不能成立。

2.电器配管中现场实际是JDG管，鉴定按镀锌管计算。本院认为：根据一审鉴定机构出具的u0026ldquo;永*鉴定（2013）003-1号u0026rdquo;u0026ldquo;关于金湖家和花园李*施工安装工程司法鉴定报告原被告双方对账、察看现场后双方认可部分鉴定造价调整说明u0026rdquo;中记载u0026ldquo;商场消防中火灾报警的配管材质由SC管改为JDG管。定额子目按JDG管调整u0026rdquo;，在本院的听证中，鉴定机构也陈述u0026ldquo;鉴定报告中并未按照镀锌管计价u0026rdquo;，因此，该项造价已经鉴定机构调整，常州一建的该项上诉理由不能成立。

3.案涉商场给水总管和3号立管都不是李*施工，鉴定报告不应计入工程造价。本院认为：原审法院经调查核实，确认该部分工程为李*施工，工程价款应结算给李*，鉴定机构依据一审法院2014年1月14日的联系函第3条，将该项工程价款计入工程造价并无不当。

4.案涉商场通风管在原图纸上是角钢法兰连接，现场是铁皮咬口连接。这两种材料和做法都不同，造价也不同，因此，通风风管的价格应当按照铁皮咬口连接的价格计算扣除103452元。本院认为：在原审2013年10月23日谈话笔录中，鉴定机构已经答复：通风管的价格就是根据铁皮咬口连接计算的。因此，常州一建的该项上诉理由不能成立。

5.远程防火多页排烟口应按照493元计算，鉴定报告按照1188元计算。本院认为：在本院组织的听证中，鉴定机构答复：该项目是按照u0026ldquo;家和花园通风工程定价设备清单u0026rdquo;下浮15%计算，也即按照493元计算，常州一建二审对鉴定机构的该项答复也是予以认可的。故常州一建的该项上诉理由不能成立。

6.通风机价格认定不妥，鉴定报告套用的信息价与现场施工的型号品牌不同。本院认为：因通风设备的主材价格在u0026ldquo;家和花园通风工程定价设备清单u0026rdquo;中未予约定，故鉴定机构根据淮安市信息指导价中同样设备型号参考确定案涉通风机价格合理，常州一建的该项上诉理由不能成立。

7.案涉商场四层平台未做风机，应扣除鉴定部门计入造价的13000元。本院认为：根据鉴定机构的答复，在现场勘查时，没发现案涉风机，但施工图纸有标注，同时，根据原审法院2013年8月5日的联系函第11条的要求，鉴定机构对案涉风机按设计图纸结算，考虑到案涉工程已经交付使用数年，不能排除现场的设备被拆除，因此，鉴定机构按照设计图纸的要求将案涉风机价格计入工程造价并无不当，常州一建的该项上诉理由不能成立。

8.案涉工程3号楼水表阀门不是李*施工的，相关造价应予扣除。本院认为：根据原审法院2013年12月27日向金湖县**服务中心的调查，该中心确认：1号、2号、3号及商场四周外围的管道是该中心负责施工，1号、2号、3号及商场各有一个控制阀往后所有的管道由建设单位负责。因此，案涉工程项目应为李*施工安装，故鉴定机构将该项工程造价结算给施工人李*并无不当，常州一建的该项上诉理由不能成立。

9.暗开关插座现场是很差的品牌，与鉴定机构套用的中等品牌的价格不符。本院认为：案涉暗开关插座的计价依据是根据施工图纸的标注，但图纸中未标注品牌，故鉴定机构在现场勘查时，对案涉开关、插座按照市场价格的中间价确定，并无不当。常州一建该项上诉理由缺乏事实依据，不能成立。

10.案涉工程的避雷网多算110米，应扣除相应造价。本院认为：鉴定机构根据现场勘验记录并结合图纸的标注计算的避雷网数据合理，常州一建所称的多算110米的理由，并未提供证据证明，故其该项上诉理由也不能成立。

11.管线不交叉施工不应调增36293.7元，鉴定报告中应予扣除。本院认为：根据2007年10月10日的工程联系单，可以确认3号楼、商场、人防强电、弱电管线的施工存在不交叉施工的要求，原审相关证据对该项工程量进行了确认，常州一建未能提供证据否认该项工程量，故原审法院考虑到该项工程虽有施工，但缺少验收单位验收的证据，对该项工程价款计算后酌减相应比例价款，鉴定机构对该项工程价款调增36293.70元并无不当。常州一建的该项上诉理由不能成立。

12.案涉工程使用的UPVC管，经查现场是普通管，鉴定部门按照螺旋消音管计价错误，应当按照普通UPVC管结算。本院认为：鉴定机构答复认为鉴定报告中该项价款是按照普通UPVC管计价的，常州一建对鉴定机构的答复已予以认可。故本院对此不再理涉。

13.案涉工程住宅进户线，鉴定部门按照16平方米计算错误，应按现场实测甲单元、乙单元按10平方米，丙单元6平方米，应调减合计28273.9元。本院认为：鉴定机构依据竣工图纸，对该项工程价款进行计算合理有据，常州一建认为应按现场实测的数据进行计算的该项上诉理由不能成立。

14.人防安装部分：（1）鉴定机构部分计价为SC管错误，应按现场使用的紧顶管计价。本院认为：因双方当事人对该项工程使用何种管材存在争议，鉴定机构按照竣工图并结合现场勘查情况，对现场没有反映出来的管材按照SC管计价，现场有反映且双方认可的按照JDG管计价，合理有据，应予认可，常州一建的该项上诉理由不能成立。（2）人防通风套管，现场没有预埋，应扣除3898.14元。本院认为：对该部分工程项目，因没有验收资料，故鉴定机构根据原审法院2013年8月5日联系函第25条的要求，依据竣工图进行计价并无不当，常州一建的该项上诉理由不能成立。

15.案涉工程一、二号楼消防部分：（1）屋顶水箱和稳压设备价格。应按第一次鉴定报告中的62800元计价。本院认为：根据鉴定机构的答复，案涉工程的相关设备62800元的价格是市场价，双方未对账时在初稿中出现过，后来根据双方合同的约定，是按照淮安市多种信息指导价综合考虑确定9万元价格，鉴定机构的该项答复客观合理，应予采信。故常州一建的该项上诉理由不能成立。（2）案涉工程火灾报警设备。型号与信息指导价不同，应扣除鉴定造价的一半即44823.5元。本院认为：根据双方合同的约定，鉴定机构依据原审法院2013年8月5日联系函第6条的要求，按照信息指导价确定的该项工程价款并无不当，常州一建的该项上诉理由不能成立。（3）案涉工程现场减压孔板DN50没有做，应扣减2510.82元。本院认为：根据鉴定机构的答复，因该项工程现场没有拆除，根据原审法院2013年8月5日联系函第15条的要求，鉴定机构对相关工程项目根据竣工图进行计价科学合理，故该项工程价款计价依据成立，常州一建的该项上诉理由不能成立。（4）案涉工程水灭火系统调试的相关费用计算两次错误。本院认为：根据鉴定机构的答复，案涉工程的商场部分先交付，住宅部分后交付，故根据交付时间，按照实际情况，对水灭火系统调试进行了两次计价，鉴定机构的答复客观合理，可以采信。故常州一建的该项上诉理由也不能成立。

16、案涉工程人防消防部分：（1）案涉工程火灾报警控制器，现场未施工，应当扣减9700元。本院认为：鉴定机构依据竣工图对该项工程进行计价，合理有据，并无不当，常州一建的该项上诉理由不能成立。

17、案涉工程商场消防部分：（1）案涉工程水泵间喷淋水泵的造价应予调减。本院认为：鉴定机构根据双方合同的约定，综合参考该项设备的信息指导价后确定的该项工程价款合理有据，并无不当，常州一建的该项上诉理由不能成立。

常州一建在二审上诉中还提出3#楼消防工程的问题，包括：减压孔板DN50没有做，需扣除3751.80元；火灾报警设备现场使用的型号与信息指导价品牌不一样，需扣除差价67226元。人防工程消防问题，包括：火灾报警控制器没有做，需扣除9730.61元；火灾报警设备现场使用的型号与信息指导价品牌不一致，需扣除差价11115元。商场消防问题，包括：第一次水泵间消防、喷淋水泵，鉴定报告的两次报价不一致，需扣除差价47890元；火灾报警设备在工程上使用的型号与信息指导价品牌不一致，需扣除差价151845.75元；喷淋减压孔板没有安装DN150，需扣除差价1657.15元。本院认为：鉴定机构根据双方合同的约定，按照淮安市多种信息指导价综合考虑确定的相关设备的价格，合理有据。故常州一建的上述上诉理由缺乏依据，不能成立，本院均不予支持。

常州一建上诉还对案涉鉴定报告的第四次鉴定报告中的调增部分不认可。认为镀锌钢板48525.03＋镀锌钢管84327.44的调增没有依据应予扣减；角钢价格核定错误、规格错误，现场角钢是非标准的规格，鉴定报告的计算依据错误。本院认为：根据原审法院2014年1月14日联系函第1、2条的要求，鉴定机构对该项材料价款进行了相应的调增，同时，角钢规格以及厚度的数据，也是鉴定机构现场测量所得，合理有据，故常州一建的该项上诉理由不能成立。

18、常州一建在上诉中还提出案涉工程签证部分存在的问题：B1-9工程联系单真实性认可，但与现场不符；B2-4不能证明是李*施工的，应扣除相应的造价；B2-19地下室控制风机电箱，是工程联系单不是签证，也不能证明是李*购买，故该项造价5895元应予扣除；B2-24，25工程联系单的桥架封堵部分不是李*施工，故该项造价18800应扣除；B2-33真实性不认可，也应扣除相应的工程量；B2-34、35是联系单，不是签证单，无法确认工程量，故相应的工程造价应予扣除；B2-46-49，B2-71-73部分不是李*施工；B3-3，不是李*施工，该项造价应与扣除，且竣工图上也没有反映这个项目；B3-8是联系单，不是签证单，不是李*施工，相应的造价应予扣除；B3-12所列屋顶消防水箱不应另外计算，原施工蓝图上都有，只能计算一次；签证单72所列的项目现场没有过梁，故相应的工程造价应予扣除；后补材料2不是签证，不代表案涉工程的地下室已经完成施工，造价多计算了73856.77元，应予扣除；另外，关于工程联系单B3-3、工程联系单B3-8、工程联系单B3-12、工程签证单72、后补充材料2、后补充材料3、后补充材料4、后补充材料10、11、12；16、17、补004工程签证单B1-5～6、补012工程签证单B2-8、补013工程联系单B2-10、11、补030工程签证单B2-38～39、补031工程签证单B2-40～42、补032工程签证单B-43、补037工程联系单B2-56～57、补045工程签证单B3-7、工程联系单B2-1的问题。对于常州一建的上述问题，本院认为：原审法院在2013年8月5日的u0026ldquo;司法鉴定联系函u0026rdquo;中对案涉签证的处理所提出的u0026ldquo;如现场能够看，以现场实际情况为准。如现场无法查看，以签证为准u0026rdquo;的原则是正确的，鉴定机构均是根据相关的工程联系单、签证单、竣工图纸为依据，并参考现场勘查的结果进行计算而得出的结论，合理有据，应予认定，常州一建的上述上诉理由均不能成立，本院均不予支持。

关于争议焦点二，本院认为：案涉工程已经过竣工验收并交付使用，工程价款的结算可以参照双方合同的约定执行。在宏**司与常州一建签订的《建筑工程分包协议》中的经济责任部分作为工程结算条款，双方对于结算工程价款时，实际施工人应上缴8%的费用作出了明确约定，故案涉工程价款的结算可以参照该约定执行。常州一建将水电安装等工程分包给宏**司，双方在分包协议经济责任条款及结算付款方式条款中对工程结算作了明确约定，《建筑工程分包协议》中十一条其他约定u0026ldquo;甲方与业主所签订建设工程施工合同，招标文件及一切有关该工程的文件和约定，承诺中甲方所承担的责任和义务，将由乙方承担u0026rdquo;，根据该条款在合同中的位置及与其他条款的关联，该条款为兜底条款，所约定的甲方常州一建承担的责任与义务宜理解为除工程结算条款之外的与工程内容相关的其他权利和义务，该条款不能理解为双方工程结算条款。上诉人李*认为案涉工程价款不应下浮或最多下浮4.5%的意见以及上诉人常州一建要求涉案工程应在未下浮造价的基础上直接下浮12.5%或者总价让利4.5%后再下浮8%的上诉理由，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。因此，涉案工程造价应按照鉴定价格下浮8%即7720368.06元进行结算。

关于争议焦**，本院认为：宏**司与常州一建南京分公司签订的《建筑工程分包协议》及李*与宏**司订立的《项目承包协议》均未对付款时间作出明确约定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间，原审以李*施工工程最后验收合格及交付时间2010年2月3日之次日起算欠付工程款利息，符合上述司法解释的规定。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人常州一建及李*的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66346元，由李*负担6815元，由常州第**限公司负担59531元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日