南京市**工程总公司与江苏杉**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**份有限公司（以下简称杉**司）因与被上诉人南京市**工程总公司（以下简称汤**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宿中民初字第0044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人杉**司的委托代理人李**，被上诉人汤**司的委托代理人苏*、常*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年4月1日，江苏四**有限公司（以下简称四**公司）就涉案工程一标段1-11栋楼对外招标，汤**司于2011年4月28日中标，并由江苏省**办公室发出中标通知书。经原审法院到江苏省**办公室查实，双方虽然经过招投标程序，但一直没有提交备案合同。双方当事人原审中也一致陈述确实没有根据招投标文件签订过建设工程施工合同，更没有备案。

汤**司收到中标通知书后不久，与四**公司签订了一份《建设工程施工合同》（未署签订日期），四**公司将其开发的宿迁四季青国际服装创业园项目一标段、二标段工程发包给汤**司施工，其中工程量、工期、价款等合同内容与招投标文件内容均不同。其中约定：一、工程概况：……1、宿迁国际服装城建筑面积260000平方米左右，建筑高度10米至55米，建筑层数：3、6、16、17层，无地下室（高层有地下室）；2、宿迁国际服装城建筑面积260000平方米左右，按实结算。……五、工程造价及计算原则：1、计价执行文件：土建工程按《江苏省建筑与装饰工程计算表（2004）》及江苏省宿迁市现行相关文件计价依据执行；2、收费标准：以2009年《江苏省建设工程费用定额》和2010年11月1日执行的‘苏建价（2010）494号文件’规定的人工工资为取费依据。……七、工程款支付：1、厂房18组，工程主体钢筋混凝土框架结构，大约65600平米，结构封顶按协议价的50%工程款作为乙方垫资，具体付款方式如下：一层封顶付预算价的10%，二层封顶付预算价的10%，三层封顶付预算价的30%，余款（除5%质保金*）在项目四个标段整体决算审计后三个月内付清；……十二、本合同签订后，用于招投标的施工协议书视同无效，双方的合同按此合同执行。2011年5月27日，汤**司向四**公司缴纳了200万元履约保证金。

2012年5月16日，双方签订《补充合同》一份，其中约定：一、工程内容：……工程承包范围：土建、水电安装工程，一期工程一标、二标段（1-76楼共76幢）建筑面积约定为11566578平米左右，建筑高度为10米，建筑层数为三层。二、工程造价及计算原则：……5、工程量计算按实际施工图计算；工程变更增、减工程量应以书面设计文件和建设单位的通知为准，隐蔽工程以现场签证为准；取费标准：按2009年《江苏省建设工程费用定额》计算，规费按现行规定计算；……人工工资执行苏建价（2010）494号文件规定的人工工资为取费依据；……四、付款方式和约定：1、甲方因资金紧张不能按合同支付乙方工程款，现拖欠的工程款由乙方自己解决；2、第一次支付工程款时间约定：2012年5月5日、5月15日支付乙方200万元整；……5、如甲方违约未支付工程款的话，按照工程总造价每日万分之三支付利息给乙方，以此作为补偿乙方在外面借的高利息贷款；如甲方在二个月之内仍不能支付工程款，甲方应以乙方施工的商品房以每平方3300元价格给乙方抵扣工程款；……四、其他约定：1、本补充合同中和《建设工程施工合同》正本如有冲突的条款按本补充合同执行。2、附属工程及其它零星签证工程结算同上述约定。3、附属工程及其它签证工程造价，在2012年6月底应审计结束，并付工程款，如在6月底没审计完，按初审价格暂付80%，余额审计结束付清。4、保证金乙方已交200万元给甲方，现乙方工程为一标、二标。三标、四标已安排别的建筑公司施工，乙方保证金只需交100万元，另100万元甲方一次性退还乙方；应交的100万元保证金在一标、二标工程完工，一次性退还，如不退，按月息6%计算利息款”。

2013年1月23日，四**公司向汤**司出具《承诺书》一份，载明“关于四季青支付汤山建总的工程4000万元正，（其中1000万由苏*介绍以4分／月息借款，借期四个月由汤山建总承担80万的利息），该款在2013年2月4日到位，节假日时间除外可顺延”。承诺到期后，四**公司未付清款项。2013年10月10日，汤**司就4000万元工程款中尚欠部分诉至原审法院，请求原审法院判令：1、四**公司给付汤**司工程款2500万元；2、判令四**公司支付汤**司附属工程工程款333.5299万元及利息；3、判令四**公司返还保证金145万元及利息；4、判令四**公司支付汤**司因四**公司违约行为导致的汤**司被第三人起诉而造成的损失173924元及利息；5、汤**司对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权。在该案诉讼过程中，汤**司向原审法院提交撤回部分诉讼请求的申请，对需要等待工程造价鉴定意见的第一项诉讼请求中的违约金部分、需要单独鉴定的第二项诉讼请求以及100万元保证金及利息撤回起诉。因该案是汤**司基于四**公司承诺于2013年2月4日前（春节）先予支付4000万元工程款而进行的诉讼，因此原审法院依据相关证据和双方陈述于2014年2月20日作出（2013）宿中民初字第0138号民事判决：一、四**公司于判决生效之日起十日内给付汤**司工程款15631892元；汤**司就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；二、四**公司于判决生效之日起十日内返还汤**司履约保证金45万元及利息；三、驳回汤**司其他诉讼请求。判决后，双方均未上诉，该判决已经发生法律效力。

2014年1月28日，四**公司向汤**司出具了《承诺函》，载明“四季青国际服装城项目每平方米造价1360元，以实际面积为准，发票由四**公司开具，维修基金扣除2.5%。香港**公司资金到位支付工程余款。该承诺必须建立在汤山建总的各班组人员无上访，如有上访由汤山建总承担一切责任（维修基金2年内付清），（如汤山建总550万收据用于开发票的，如做账予以撤出）”；“吴**必须撤销詹文虎的轻伤自诉案，否则该承诺无效”。

原审法院另查明，涉案工程一标段工程已经在使用；二标段工程经实地察看，有部分商铺已经在装修，少数在使用。一标段和二标段工程目前均未通过竣工验收。

因四**公司未按约支付工程款，汤**司于2014年3月24日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、四**公司给付汤**司工程款4202万元；2、四**公司给付附属工程款300万元；3、四**公司退还保证金100万元；4、确认汤**司对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；5、四**公司给付利息300万元，具体如下：（1）一、二标段工程款利息，以163612488元为基数，从2013年6月4日起至实际给付之日止，按照合同约定的日万分之三支付利息，每日49083.7元；（2）保证金利息以100万元为基数，从2012年12月8日起至实际给付之日止，因约定的违约金月息6%过高，按年24.6%支付利息，每日683.3元；（3）附属工程款利息以300万元为基数，从2012年7月1日起至实际给付之日止，按照合同约定的日万分之三计算，每日900元。待总价款数额确定后，汤**司将继续主张总价日万分之三的违约金直至四**公司实际支付止。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》及其《补充合同》、四**公司出具的《承诺函》的效力问题。本案中因双方一直未根据招投标文件订立书面合同，故涉案合同应按照未进行过招投标程序的规定认定其效力。双方之间签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》以及四**公司在2014年1月28日出具的《承诺函》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。四**公司虽然主张吴**是借用汤**司资质故涉案合同无效，但无证据证实。且在之前已经生效的（2013）宿中民初字第0138号案件中，汤**司出具了吴**系汤**司总经理的证明，故四**公司该抗辩主张，原审法院不予支持。

二、关于2014年1月28日四**公司向汤**司出具的《承诺函》是否生效。四**公司主张，《承诺书》已约定该承诺必须以汤**司各班组人员无上访为生效条件，由于有汤**司人员上访，故该《承诺书》不生效。原审法院认为，《承诺函》虽然约定“该承诺必须建立在汤山建总的各班组人员无上访”，但是并无“如果出现农民工上访《承诺函》无效”的约定，故该约定不影响《承诺函》的效力。该《承诺函》中将“吴**必须撤销詹**的轻伤自诉案”作为承诺成立生效的附加条件。事实上，吴**已经明确放弃追究四**公司原法定代表人詹**的刑事责任，故该附加条件亦不影响《承诺函》生效。

三、关于涉案工程造价。因双方就涉案工程施工面积产生争议。根据汤**司申请，原审法院依法确定由江苏信**有限公司进行鉴定。江苏信**有限公司于2014年11月5日出具正式的《鉴定报告书》，认定涉案工程建筑面积为120303.3平方米。汤**司对鉴定报告真实性、合法性和关联性予以认可。鉴于江苏信**有限公司对四**公司提出的异议已经依照相关规定作出合理解释，四**公司也无证据推翻鉴定人作出的说明。因此，原审法院对鉴定人出具的《鉴定报告书》的真实性、合法性和关联性均予以确认。涉案工程建筑面积为120303.3平方米，按照四**公司2014年1月28日出具的《承诺函》每平米1360元计算，工程总造价为163612488元。关于附属工程造价，2014年2月21日，四**公司向汤**司出具工程造价“确认单”一份，其中载明“附属工程总款是300万元正，我公司予以确认”。四**公司对该证据真实性也予以认可。原审法院对附属工程的工程款为300万元予以确认。

四、关于四**公司已付工程款数额。汤**司确认已付工程款数额103363056.58元，四**公司确认已付工程款数额113344856.58元。双方之间差额9981800元具体由四笔组成：1、李*诉四**公司材料款4091800元，经案外人李*向江苏**仲裁委提起仲裁，该委于2014年1月6日作出（2014）宿仲裁字第1号裁决：……双方一致确认四**公司未向汤**司支付该笔4091800元，故该款项不应视为已付款；2、550万元代开工程发票款，因四**公司在2014年1月28日向汤**司出具的《承诺函》中明确“发票由四**公司开具”、“开票款由四季青承担”，故该款项不应视为已付款；3、四**公司为汤**司担保而被法院扣划的37万元，在（2013）宿中民初字第0138号民事判决书中明确“因民**行提出异议，该笔款项并未实际扣划给该执行案件申请人，且该执行案件已经终结，剩余执行款从汤**司扣划完毕”，故该款项不应视为已付款；4、2013年9月30日四**公司支付给农民工柯*工资2万元，因四**公司未提供证据证实柯红系汤**司员工，故对四**公司这一主张不予支持。综上，原审法院认定四**公司已付工程款数额为103363056.58元。

五、关于工程款及保证金利息应否计算，如应计算，计算标准和期限如何确定。关于工程款利息问题，根据双方签订的《补充合同》约定，剩余工程款在工程土建完工决算审计结束后一个月内付95%，如果审计45天内未审核完，按双方工程送单结算平均价总额的85%支付工程款，如超过规定审核时间，按有关规定执行。如四**公司违约未支付工程款的话，按照总造价每日万分之三支付利息。《补充合同》中同时约定，附属工程及其它零星签证工程结算同上述约定。原审法院遂认定双方约定的工程款逾期支付利息为日万分之三，合本息10.8%，低于同期人**行贷款利率的四倍，四**公司认为该约定过高的理由不能成立。同时汤**司也提供证据证明因工程款无法及时收回造成其经营存在严重困难，因此关于工程款逾期付款利息约定并不高。关于保证金逾期退还利息问题，《补充合同》中约定保证金逾期退还按月息6%计算利息款，该约定超过同期人**行贷款利率四倍，对超过部分不予支持，原审法院遂将保证金逾期退还利息标准调整至同期人**行贷款利率的四倍。

关于工程款逾期付款利息的计算起算日期问题。2013年4月19日，四**公司朱*签字确认收到一、二标段土建工程结算材料。2013年5月7日四**公司又向汤**司发函确认该事实。在双方签订的《补充合同》中，朱*亦作为四**公司代表签字。因此，原审法院认定四**公司于2013年4月19日收到工程结算材料；四**公司于45天内未审核完，故原审法院认定应从2013年6月4日起计算工程款逾期付款利息。

关于附属工程款逾期付款利息计算起算时间问题。《补充合同》约定，附属工程及其它工程造价，在2012年6月底前应审计结束，并付工程款，如在6月底没审计完，按初审价格暂付80%，余额审计结束付清。因此，原审法院认定应从2012年6月30日起计算附属工程款逾期付款利息。

关于保证金逾期返还利息起算时间问题。《补充协议》约定，保证金乙方已交200万元给四**公司，现汤**司工程为一标、二标。三标、四标四**公司已安排别的建筑公司施工，汤**司保证金只需交100万元，另100万元四**公司应一次性退还汤**司；应交的100万元保证金在一标、二标工程完工，一次性退还汤**司，如不退，按月息6%计算利息款。200万元保证金中，四**公司已返还55万元，45万元已在（2013）宿中民初字第0138号一案中判决四**公司返还；余100万元应在一、二标段完工后返还。原审庭审中，四**公司认为一标段完工，二标段未完工。汤**司认为二标段已完工并实际交付给四**公司。为证明这一主张，汤**司提供了二标段的现场照片，其中反映部分商铺已经投入商业运营。原审法院认为，四**公司虽然不认可汤**司提供的照片的真实性，但其亦未提供相反的证据证实；四**公司明确提出于2014年6月20日证据交换后三日内向原审法院反馈，但事后一直未反馈意见和证据。原审法院依职权到现场观测，发现二标段确实存在部分商铺投入使用的情况，庭审结束后四**公司也对工程已完工并交付予以认可。因此，应认定二标段工程已完工并实际投入使用。由于汤**司无法提供证据证实其交付二标段工程给四**公司的时间，原审法院从照片提供之日即2014年5月9日起计算保证金逾期退还利息。

六、汤**司对涉案工程拍卖价款是否享有优先受偿权。原审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案原审中，四**公司认可汤**司交付的涉案工程已投入使用，应视为该工程竣工验收合格。故原审法院认定汤**司主张优先受偿权符合条件。

此外，因（2013）宿中民初字第0138号民事判决书中已明确四季青公司应给付汤**司15631892元并正处于执行状态，故应将15631892元从总工程款中扣除，不再重复计算。在（2013）宿中民初字第0138号案件中明确四季青公司应给付汤**司15631892元，但汤**司在（2013）宿中民初字第0138号案件中撤回该部分工程款的利息主张，并于本案中再次提出。对该部分工程款的利息计算，应按照合同约定的日万分之三标准进行计算。在本案审理过程中，汤**司自愿要求15631892元工程款利息按日万分之三标准从2013年12月4日计算至判决给付之日。

关于《承诺函》中载明“维修基金扣除2.5%”是否予以支持。原审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，四**公司于2014年1月28日出具《承诺函》，明确“维修基金扣除2.5%”，汤**司也予以接受，应视为对之前约定的变更。因此，维修基金应按照2.5%的标准扣除，总计163612488元×2.5%u003d4090312.2元。

综上，四**公司应向汤**司给付的工程款为：涉案工程总造价163612488元，扣除维修基金4090312.2元，扣除（2013）宿中民初字第0138号民事判决书中确定由四**公司给付汤**司的15631892元，扣除已付工程款103363056.58元，上述合计确定四**公司尚应给付汤**司工程款40527227.22元。

原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条和第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、四**公司于判决生效之日起十日内给付汤**司工程款40527227.22元及利息（利息以40527227.22元为基数，按照日万分之三从2013年6月4日计算至判决实际履行完毕之日止）；汤**司就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；二、四**公司于判决生效之日起十日内给付汤**司附属工程工程款300万元及利息（利息以300万元为基数，按照日万分之三从2012年6月30日计算至判决实际履行完毕之日止）；三、四**公司于判决生效之日起十日内返还汤**司履约保证金100万元及利息（利息以100万元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率的四倍从2014年5月9日计算至判决实际履行完毕之日止）；四、四**公司于判决生效之日起十日内给付汤**司15631892元工程款的利息（利息以15631892元为基数，按照日万分之三从2013年12月4日计算至判决实际履行完毕之日止）；五、驳回汤**司其他诉讼请求。一审案件受理费286912元，由汤**司负担14345.6元，四**公司负担272566.4元。

上诉人诉称

宣判后，四**公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，并由汤**司承担本案全部诉讼费用。主要理由：一、2014年1月28日出具的《承诺函》并未生效，工程造价应以审计为准。二、汤**司将涉案工程违法分包给吴**等五人，且工程存在严重质量问题，其行为已构成根本违约，故四**公司有权拒付工程款及相应利息。三、原审法院对附属工程利息起算时间计算错误。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，2015年2月15日，江苏四**有限公司更名为江苏杉**限公司。

经双方当事人确认，二审争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》的效力如何认定，2014年1月28日的《承诺函》是否生效。二、杉**司以汤**司违法分包，工程质量问题为由拒付工程款及利息的理由是否成立。三、涉案工程价款结算方式如何确定。四、涉案工程款利息是否应支付，如支付，起算点如何确定。

本院认为

本院认为：一、双方当事人签订的《建设工程施工合同》《补充合同》的效力如何认定。本案中，涉案工程项目并不属于强制招投标项目，涉案工程实际施工范围为1-19组团（每组团4幢楼，共76幢楼，《补充合同》约定的施工范围为1-76号楼），双方当事人虽然通过邀标形式对其中1-11栋楼进行了招投标，但是双方当事人并未按照中标通知书签订书面建设施工合同并备案。且双方当事人于2011年签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》在工程量、工期、价款等合同内容上均与中标通知书、招投标文件不同。本案中双方当事人未按照招投标文件签订书面合同，虽属于违反行政管理规定，但并不因此否定双方当事人之间签订的合同效力。《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，合法、有效。合同双方当事人应当按照合同约定的内容全面实际履行。

关于2014年1月28日《承诺函》是否生效。首先，上诉人杉**司并不否认《承诺函》的真实性，虽然其在庭审中认为《承诺函》系在受胁迫情形下出具，但并未就此主张提供相应证据予以证明；其次，《承诺函》中并未约定如出现人员上访则承诺无效的情形。综上，杉**司主张《承诺函》未生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、杉**司以汤**司违法分包、工程质量有问题为由拒付工程款的理由是否成立。杉**司以汤**司出具的一份“国际服装城各项目组建筑面积表”认为汤**司将涉案工程分包给吴**等五个施工班组施工，已经构成根本违约。实际施工人可能会直接起诉杉**司主张工程款，构成本案中杉**司对汤**司的付款障碍。本院认为，因该建筑面积表只能反映出每个项目组的具体施工面积，无法证明杉**司的证明目的。且在原审审理中已查明吴**系汤**司总经理。同时，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故即使存在案外的实际施工人，也不影响本案的处理。综上，杉**司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

杉**司主张涉案工程存在严重质量问题，故其有权拒付工程款，但杉**司并未就该上诉理由提供相应证据予以证明。经原审法院实地勘察，涉案工程虽然没有竣工验收，但杉**司在2012年将涉案工程交付使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，杉**司以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款，该上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、涉案工程价款结算方式如何确定。如上所述，杉**司出具的《承诺函》真实合法有效，应当作为双方当事人结算工程价款的依据。原审法院依据鉴定意见认定涉案工程建筑面积为120303.3平方米，按照杉**司2014年1月28日出具的《承诺函》中每平米1360元计算，工程总造价为163612488元并无不当，杉**司主张应通过审计确定工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、本案工程价款利息是否应支付，如应支付，利息起算点如何确定。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。原审法院认定杉**司于2013年4月19日收到工程结算材料。按照双方合同约定，杉**司应于45天内审核完成。按照双方合同约定，原审法院认定从2013年6月4日起计算工程款逾期付款利息并无不当。关于（2013）宿中民初字第0138号案件中判令支付的15631892元工程款利息如何计取，双方合同约定按照工程总造价每日万分之三支付。因汤**司自愿主张利息按日万分之三标准从2013年12月4日起计算至判决给付之日，属于自愿处分自身权利，并未违反相关法律规定。双方当事人在《补充合同》中约定，附属工程及其它工程造价，在2012年6月底前应审计结束，并付工程款，如在6月底没审计完，按初审价格暂付80%，余额审计结束付清。因此，原审法院认定应自2012年6月30日起计算附属工程款逾期付款利息亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。杉**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费272566.4元，由上诉人**份有限公司负担。江苏杉**限公司已预缴286912元，余款14345.6元，由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日