苏州鑫**限公司与江苏浦**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苏州鑫**限公司（以下简称鑫**司）因与被上诉人江苏浦**限公司（以下简称浦**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2009）苏**一初字第0028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人鑫**司的委托代理人孙**、谢*，被上诉人浦**司的委托代理人朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

一、关于合同的签订、履行及解除

1、2008年2月29日，发**苑公司与承包人浦**司签订《施工合同》一份，约定主要内容为：工程名称，鑫苑u0026middot;国际城市花园（原鑫苑名家）南区工程二标段；承包范围，包括但不限于发包图纸中的土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括职能化系统预埋管、盒、箱壳部分）；开工日期，自监理工程师签发开工令规定日期为准；竣工日期，开工后第460个日历天；合同价款，12450万元；合同文件组成及解释顺序，按照通用条款2.1条处理，《补充协议》处于最优先地位，加入招标文件。合同履行中签订的补充或修改法律文件并入合同协议书；总监理工程师为宋*；项目经理为马**；合同价款及调整，采用固定价格，合同价款中包括的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价款调整方法、双方约定合同价款的其他调整因素均按照《补充协议》执行；本合同无工程预付款；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按照《补充协议》执行，取消通用条款26条。本条约定并不免除承包人通用条款25.3款约定责任；竣工验收与结算，执行《补充协议》，取消通用条款33款约定；担保，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为交纳履约保证金（不再单独签订保证金合同）。担保合同作为本合同附件；其他未明确事项按照《补充协议》执行，双方同意将《补充协议》报建设行政主管部门备案执行；合同还对其他相关内容作出了约定。

2、嗣后，鑫**司与浦**司另签《补充协议》一份（浦**司签署时间为2008年2月29日，鑫**司签署时间为2008年3月7日），约定主要内容为：鑫苑u0026middot;国际城市花园（原鑫苑名家）南区工程二标段包括5#～9#楼及2#地下车库、会所；合同承包总价为124500000元；建筑面积约103434.31平方米；合同优惠率为20.5%；合同价内包含的安全文明措施费（安全文明施工费）为2720800元，安全文明施工若达到苏州市验收标准，发包人全额支付，否则结算将扣除50％；承包人须向发包人交纳合同价的3%的履约保证金共计373.5万元，于满足浦**司兑现工程工期、连续施工、质量、安全文明等全部承诺和合同责任，主体验收合格且施工中无质量、安全通报事故，按约移交了竣工工程，配合鑫**司办理了竣工结算手续，未发生保证金扣罚或虽扣罚但尚有余额的，未发生违法分包、转包的，未发生劳务分包单位或民工聚众滋事的情形下，保证金余额一周内无息退还；承包方式，承包人经过对承包范围内工程的充分核实，在保证工期和工程质量成优的前提下，采取新技术和科学管理，降低成本、提高效益。承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死，工程合同总价12450万元。合同总价中已考虑材料风险费用（主体钢筋部分除外）。若有工程变更（包括增加与减少），可按实结算，计算办法见3.1；本合同协议书约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对；本工程结算时执行主体部分的钢材价格调差及发包人指定价的材料调差，具体办法如下，主体部分钢筋按照苏州市各期《工程造价信息》与2008年第1期《工程造价信息》中信息价的价差按实调整，非主体部分钢筋及铁件等不予调整。发生非发包人原因的工期拖延时，如果钢筋价格上涨，按原价格执行，如果价格下降，按下降后的价格执行。钢筋调差不执行合同优惠率。除主体部分钢筋及发包人指定价的材料外的任何材料均为一次包死，不随市场波动和政策变化而调整。结算时材料价差的调整只计取税金，不再计取其他费用。甲方指定价材料价差不优惠；因发包人原因设计变更、工程量增加或者减少时，结算按实调整。变更签证不再计取措施费用，变更造价执行合同优惠率（20.5％）；付款方式和结算，以标段为单位，按形象进度付款。原则上，各节点完成、经监理公司及发包人确认后，7日内完成付款。付款节点及比例为主体部分的u0026plusmn;0.00浇筑完成、主体每五层完成、主体结顶为付款节点同时付款比例为完成工程量的80%，装饰阶段的砌体完成至给排水主管安装完成、外架拆除完成至二层以上弱电配管完成、施工洞口封堵完成至通风管道安装为付款节点同时付款比例为完成工程量的80%，交付后7日付至合同价的85%，结算及备案手续完成付至结算价的95%，余5%质保金按合同执行；安全文明施工，安全文明施工措施费50%随工程进度付款节点支付，另50%根据考评结果计入工程结算，考评达标全额计入结算总造价，考评不达标，结算时扣除安全文明施工措施费的50%；工期，本工程总工期460日历天，工期自监理工程师通知确认的开工日期为准。取消通用条款11.1、11.2款约定，发包人不承担计划开工日期与实际开工日期之间延期开工的任何费用和损失，也不给予承包人顺延工期；7.1.3暂停施工，取消通用条款12款约定，监理工程师认为必要，可以暂停任何部位施工而无须向承包人说明理由，此种停工如果是由于发包人或者监理工程师的原因造成的，工期给予顺延，但发包人不承担损失。如果停工是由于承包人的原因造成的，工期不顺延，承包人承担损失和费用；双方同意将该补充协议提交建设行政主管部门备案。如果限于建设行政管理部门合同审查问题，无法满足备案的要求，双方声明该补充协议仍然是备案的《建设工程施工合同》不可分割的补充和完善，与建设工程施工合同具有同等的合同效力；该协议还对其他相关内容作出了约定。

3、2008年3月20日，发包人鑫**司与承包人浦**司签订《建设工程施工合同》（GF－1999－0201）一份，约定主要内容为：工程名称，鑫苑u0026middot;国际城市花园（原鑫苑名家）南区工程二标段；工程内容，5#～9#楼、2#地下车库、会所土建、安装（包括桩*）；承包范围，土建（含桩*）安装工程；开工日期，2008年4月1日（以甲方书面开工报告为准）；竣工日期，2009年7月9日；合同工期总日历天数460天；合同价款，12450万元；合同文件组成及解释顺序，按通用条款；总监理工程师为杨**；项目经理为许进化；合同价款及调整，采用固定价格，合同价款中包括的风险费用的计算方法为施工期间钢材价格按施工期间钢材信息价调整，风险范围以外合同价款调整方法为水电费单价按乙方实际支付单价在竣工结算时按实调整；工程预付款，合同签定三日内付合同总价的25％作为预付款；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按节点付款，基础底板、基础完成、主体每五层为一节点、装饰分二次按已完工程量的80％支付，工程竣工验收一周内付到总价的95％，剩余5％作为保修金，支付不清见保修书。保修金两年内付清；合同还对其他相关内容作出了约定。

嗣后，双方就上述合同办理了相关备案手续。鑫**司签署时间为2008年3月7日的《补充协议》未行备案。

4、2008年5月12日，苏州高新区建设工程招标投标办公室向鑫**司发出《苏州市房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》，同意将5#-9#楼、2#地下车库、会所工程采用直接发包方式，该通知书载明施工范围包括土建、水电、桩*，承办人拟派项目经理为许进化。同日，苏州高新区建设工程招标投标办公室向鑫**司发出《江苏省工程建设项目招标投标合同备案表》，确认鑫**司提交的5#-9#楼、2#地下车库、会所的合同备案材料收讫，鑫**司可持该表到施工许可证管理部门办理施工许可证手续，该表载明中标工程招标内容为土建、水电、桩*，中标项目经理为许进化。同日，鑫**司领得案涉二标段工程的建设工程规划许可证。2008年5月20日，鑫**司领得案涉二标段工程的建筑工程施工许可证，该证载明工程合同价为12450万元，施工单位为浦**司，合同开工日期为2008年5月20日，合同竣工日期为2009年8月29日。

双方确认开工日期为开工令所示时间，即2008年5月21日。

双方确认案涉工程施工过程中的项目经理为许进化。

双方确认浦**司未施工桩基工程。

双方确认鑫**司无预付款的支付。

5、浦**司按招标邀请书要求向鑫**司交纳了工程履约保证金80万元（含投标保证金55万元），并由鑫**司于2008年7月25日首次支付工程款（进度款）时扣款293.5万元转作工程履约保证金的应补足余额。浦**司共计交纳373.5万元履约保证金。

上述首次付款的形象进度为5#-9#楼u0026plusmn;0.00砼浇筑完成。

2008年9月24日，总监理工程师杨**确认截至该日二标段五至十层全部施工完成（不含地下车库），按合同约定该第三次付款节点应付款7168372元。同年10月6日，鑫**司支付工程款7168372元。

2008年10月24日，总监理工程师杨**确认截至该日二标段十一至十五层全部施工完成（不含地下车库），按合同约定该第四次付款节点应付款7168372元。

2008年11月13日，鑫**司内部行文申请支付工人生活费。申请金额为79.38万元；申请事由为鑫苑u0026middot;国际城市花园项目目前已进入后期的主体施工阶段，由于十月份各标段的工程节点款尚未支付（总额1920.982万元，其中一标段264.467万元，二标段716.837万元，三标段939.678万元），目前各标段施工工人10月份的生活费告罄，工人情绪出现波动，已多次聚众到公司及政府部门反映；申请支付标准为每人发放600元，现场施工人员总数1323人，共计79.38万元，其中，二标段457人计27.42万元。同年11月14日，鑫**司支付浦**司工程款27.42万元。

6、案涉二标段工程施工过程中，鑫**司于2009年1月13日向浦**司发出《关于工程缓建的通知》，内容为：贵司负责承建的鑫苑u0026middot;国际城市花园二标段工程自2008年5月开工以来工程进展一直比较顺利，贵司的各级管理人员付出了巨大的辛苦和努力，在此我司表示真诚的感谢。经我司研究，决定自本通知下发之日起暂时缓建贵司承建的鑫苑国际城市花园二标段工程，复工时间我司将提前60天正式通知。目前已完成的工程形象进度如下：1、5#、6#、7#、8#、9#楼主体封顶；2、会所土方及基础垫层施工完成；3、2#地下车库（1-1-1-31）＊（1-A-1-K）轴线间土方及基础垫层施工完成50％。贵司在收到此通知后，除留设必要的现场值守人员外，将现场机械设备、周转材料及剩余建筑材料及施工人员在15天内全部撤出现场。其他未尽事宜，双方本着友好协商的原则共同确定。

鑫**司主张浦**司于2009年1月13日收到上述通知后正式停工。

浦**司主张鑫**司于2008年10月6日支付716万元后就未按约足额支付工程进度款，鑫**司于同年10月7日指令暂停2#车库和会所工程的施工，于同年10月17日指令暂停8、9号楼砌体工程的施工，于同年10月24日指令暂停全部砌体工程的施工，于同年10月30日要求复工，但一直未足额支付工程进度款，案涉工程就此进入基本停工状态。

2008年10月7日，监理公司发出《工程暂停令》，因业主通知设计变更和其他原因故要求二标段的2#车库和会所工程暂停施工。同年10月17日，监理公司发出《监理工程师联系单》，为保证8#、9#楼安全故通知暂停二标段的8#、9#楼砌体工程施工，优先安排其他楼号砌体工程的施工。同年10月24日，鑫**司发出《工程联系通知单》，通知二标段、三标段所涉的5#-15#楼砌体工程暂停施工。同年10月30日，监理公司发出《监理工程师联系单》，要求即日起5#-7#楼砌体工程恢复施工，为保证8#、9#楼安全，待边坡安全加固后方可进行8#、9#楼砌体工程施工。

7、2009年1月16日，浦**司向鑫**司发出《回复》，主要内容为：同意贵司的停工指令，我司将尽快逐步落实；已经完成的主体封顶、会所土方及基础垫层、2#车库完成工作量在扣除我司组织团购房产首付款后，贵司立即支付剩余工程款1172万元；我司支付的履约保证金数额巨大，贵司复工日期无法确定，请贵司在近日退还我司履约保证金373.5万元，减少我司因停工遭受的损失和压力；贵司提出我司在15天内将现场机械设备、周转材料及剩余建筑材料全部撤场的要求，限于客观情况限制，我司无法立即遵照执行，我司将组织各部门对此进行会商后另提出解决方案。

8、2009年3月6日，浦**司向鑫**司发出《关于鑫苑名家南区二标段工程停工缓建期间损失报告书》，主要内容为：在2009年1月13日接到贵司《关于工程缓建的通知》后，我司专门召开了有关会议进行专题会办，并能理解贵司当时的困难和处境。与此同时，我们和各合作单位及公司的生产班组立即进行磋商，中止班组合同，遣散用工人员；与材料供应商协商暂时中止或终止供货合同，采取一切措施，减少成本和损失，针对贵公司不切实际的15天退场指令与贵公司积极磋商，等待贵公司的进一步无限停工或复工指令。期间，在我公司采取了最大努力的情况下，因停工造成的直接损失仍与日俱增。截止2月28日，我公司因贵司指令停工造成的损失包括但不限于附件所列。希望贵公司在收到此报告后积极响应对我公司做出迅速、充分的赔偿。我公司同时保留请求贵公司就我方造成的其他损失做出赔偿的权利。此外，请求贵公司对因停工延误造成的工期做出相应顺延。上述报告书另附《关于鑫苑名家二标段工程缓建期间损失构成清单》。该清单所列损失构成为7项，分别为：1、人工费（包括施工期间停工的农民工工资补偿、缓建停工农民工工资补偿、农民工清退场补贴、缓建停工劳务工资损失、缓建停工管理人员工资、缓建停工门卫值班人员工资）；2、机械费（包括缓建停工塔吊租赁费、施工期间塔吊降效使用费、缓建停工机械租赁费、地库及会所挖掘机退场费）；3、材料费（包括竹笆片费、安全网费、缓建停工架子租赁费、方木费、复合木模板费）；4、工程款付款不及时工程窝工降效费用（包括人工费、塔吊租赁费、架子租赁费）；5、财务成本（包括实际工程量财务费用、现场备料、履约保证金财务费用、工程款付款不及时所产生的财务费用）；6、其他费用（包括缓建停工临时设施超时使用费、缓建停工电超时使用费、缓建停工水超时使用费、缓建停工保险、人货电梯的订货违约损失）；7、管理和税金费用。上述损失时间暂计算至2009年2月28日，总计9695762.78元。

2009年4月2日，浦**司向鑫**司发出《关于鑫苑名家南区二标段工程三月份停工缓建期间损失报告书》，主要内容为：停工缓建期间自3月1日至3月31日，因贵司指令停工造成的损失包括但不限于附件所列。上述报告书另附《关于鑫苑名家二标段工程缓建期间损失构成清单》。该清单所列损失构成为6项，分别为：1、人工费（包括管理人员工资、门卫值班人员工资）；2、机械费（包括塔吊租赁费、机械租赁费）；3、材料费（包括架子租赁费、方木费、复合木模板费）；4、财务成本（包括实际工程量财务费用、现场备料、履约保证金财务费用）；5、其他费用（包括临时设施超时使用费、电超时使用费、水超时使用费、保险）；6、管理和税金费用。上述损失总计1371049.98元。

2009年5月4日，浦**司向鑫**司发出《关于鑫苑名家南区二标段工程四月份停工缓建期间损失索赔通知》，主要内容为：我公司因停工造成的损失还在持续发生，自2009年4月1日至2009年4月30日所造成的停工损失及自停工以来的利润损失和违约赔偿金为1044.01万元，自2009年1月13日全面停工以来至2009年4月30日累计损失为2150.69万元，贵公司在收到此通知后尽快予以答复并作出补偿。同时，我公司保留对附件未列部分的其他损失主张赔偿的权利。上述报告书另附《关于鑫苑名家二标段工程缓建期间损失构成清单》。该清单所列损失构成为7项，分别为：1、人工费（包括管理人员工资、门卫值班人员工资）；2、机械费（包括塔吊租赁费、机械租赁费）；3、材料费（包括架子租赁费、方木费、复合木模板费、竹笆片费）；4、财务成本（包括实际工程量财务费用、现场备料、履约保证金财务费用）；5、利润索赔；6、其他费用（包括临时设施超时使用费、电超时使用费、水超时使用费、保险、拖欠材料款及班组的违约赔偿金）；7、管理和税金费用。上述损失总计10440134.43元。

9、2009年3月27日，鑫**司向浦**司发出《关于国际城市花园南区二标段工程暂停施工问题的复函》，主要内容为：对于暂停施工的后续问题我司意见如下：一、因本工程暂停施工，我司建议双方签订补充协议，约定暂停施工期为一年。二、我司同意补偿以下内容：1、贵司交纳的履约保证金，我司同意在签订补充协议后无息退还。2、已施工完成尚未达到付款节点的工程量，未经双方核对确认，建议贵司尽快安排与我司核对，达成一致；我司同意此完成工程量在合同约定付款比例的基础上适当提高付款比例后支付给贵司，具体比例双方协商。3、根据我司2009年1月12日下达的《关于工程缓建的通知》，同意补偿机械撤场费、脚手架拆除费及撤场期15天的机械、周转材料租赁费，共计68.4879万元。二次机械进场费、脚手架搭设费待进场时另计，并随复工后工程款支付。4、暂停施工期间，贵司应保留人员守护现场，看场人数及工资补偿双方协商。三、我司同意按照合同约定办理工期顺延。四、贵司提出的除第二条之外的停工损失，我司按照合同约定执行。五、如果暂定施工期间超过一年，我司会在该停工期间结束前1个月通知贵司，双方将另行协商有关延期停工的事宜。

10、2009年4月3日，浦**司向鑫**司发出《回函》，主要内容为：对于贵司提出暂停施工期一年的要求，我司不能同意。贵司1月13日发出《关于工程缓建的通知》时，我司原以为只是暂时缓建，一两个月即可恢复，没有想到u0026ldquo;暂停施工u0026rdquo;从一两个月到一年，甚至还会遥遥无期。我司经和项目班组及供应商等协商，大家均不能接受长期停建的事实，他们表明，如长期停建，他们的资金压力和收款风险均增加，所以他们已强烈要求我司必须立即支付所有的货款和人工工资。我司为此非常困扰！请贵司体谅！故郑重回复贵司：一、不同意暂停施工一年，要求一周内支付前期全部停工损失并立即复工。二、如贵司执意变更合同要求长期停工，必须在接受我司如下三个条件的前提下我司方能考虑：1、贵司必须在28天内与我司完成中间结算（包括但不限于对已完成工程量及进场材料的价款核对等），并将中间结算的已完工程全部价款在一周内支付给我司；2、履约保证金应予一周内退还我司，如逾期应加付利息；3、一周内核实并支付我司因停工所造成的全部损失，贵司先前承诺的68万余元仅能弥补一小部分损失，请贵司务必对我司全部损失予以补偿。我司作为一个施工企业，利润原本微薄，无论利润和资金均远远不能与贵房产公司相提并论，所以我们确实无法承受贵司停工一年给我司垫资款的回收所造成的巨大资金压力，并且无力应对因分包商和工人可能就停工向我司提出的诸多诉讼。请贵司体谅！

11、2009年4月16日，鑫**司向浦**司发出《关于鑫苑u0026middot;国际城市花园南区工程二标段复工的通知》，内容为：根据目前房地产市场转暖的实际，为减少贵我双方的损失，我司经研究决定，对贵司所承建的苏州鑫苑u0026middot;国际城市花园南区工程二标段进行复工。请贵司接到本通知后立即进行复工准备，并于2009年4月30日前实现该标段项目的全面复工。如贵司在复工准备中存在障碍，请及时派人与我方协商。

12、2009年4月22日，浦**司向鑫**司发出《回复》，主要内容为：1、贵司必须本着诚实原则，就我司提出的已完成工作量（包括签证新增项目）及工程款的确认。2、双方本着诚实原则，就因停工对我司造成的停工损失赔偿作出确认。3、在前述两项得到确认后，双方立即就复工进行谈判并按照补充协议约定复工。补充协议内容必须包括：1）贵司在补充协议签订后三日内即全额退还保证金；2）在贵司全额支付已完成工作量工程款和停工损失总额的95％后合理时间内复工；3）贵司应就复工后的合同履行提供相应的保证金或银行保函作为履约保证；4）就双方《建设工程施工合同补充协议书》中的霸王条款进行全面修改。包括：工期的重新约定及工程款的优惠等。我公司提出上述要求的理由在于：其一、贵司先前对合同的履行已经无法让我司信赖贵司具有实际履行合同的能力及诚实履行合同的主观意愿；其二、由于贵司原因引起的停工时间太长，我司已经无法按照合同订立之初可预见的合同条件实际履行合同，基于情势变更，双方应本着客观实际，为保证工程完成，订立新的合同条件。

13、2009年4月28日，鑫**司向浦**司发出《回函》，主要内容为：一、关于工程款结算：已完成工作量工程款结算按原合同执行。二、关于停工损失：请贵司按照合同文件约定提供所有索赔项目的原始支持依据原件或计算标准后，双方另行协商。否则，我司对无任何依据的索赔一概不予承认。我司已经向贵司下达了复工通知，自复工通知确定的开工日期起，所有因停工造成的损失将由贵司承担。三、关于复工补充协议：双方就复工问题进行谈判，最终达成一致意见后，可签订不违背原合同的补充协议书。但贵司在《回复》中提出的如下内容：①在补充协议签订后三日内全额退还保证金；②全额支付已完成工作量工程款和停工损失总额的95％；③就复工后的合同履行提供相应的保证金或银行保函作为履约保证；④对《建设工程施工合同补充协议书》中的霸王条款进行全面修改。我司认为上述就补充协议的四项要求是对贵我双方签订并已实际履行的原合同的重大变更。对已经签订生效的合同所提出的任何变更，非经双方协商书面确认，任何单方提出的变更都不能成立。以此为条件，拒绝施工，是对双方合同的严重违背，也是法律所不允许的。希望贵公司慎重对待，不要寄希望于不切实际的想法。

14、2009年6月16日，鑫**司向浦**司发出《通知》，内容为：就贵司承建的鑫苑u0026middot;国际城市花园南区二标段工程，我司已于2009年4月16日向贵司发出《关于鑫苑u0026middot;国际城市花园南区工程二标段复工的通知》，要求贵司接到通知后立即进行复工准备，并于2009年4月30日前实现工程全面复工。但贵司接到复工通知后，并没有对工程进行复工，且距离贵司收到复工通知已满60日。鉴于贵司的上述行为，根据合同法的相关规定和贵我双方签署的施工合同的约定，我司依法享有合同解除权。为此，依据施工合同第44.5条的约定，我司正式函告贵司：我司将于本通知发出7天后，向贵司发出正式的解除施工合同的通知。

鑫**司就邮寄上述通知的内容及过程申请苏州市吴中公证处办理了保全证据公证。

15、2009年6月23日，鑫**司向浦**司发出《关于解除施工合同并限期离场的通知》，主要内容为：就我司开发的苏州市高新区鑫苑u0026middot;国际城市花园南区二标段工程，贵我双方经过招投标程序于2008年2月29日签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》。2008年3月20日，贵我双方就工程再次签订了《建设工程施工合同》，并办理了合同备案手续。受到全球金融危机的影响，中国房地产市场出现了整体行情下滑的情况，我司为等待市场转机也决定暂缓工程施工，并于2009年1月13日向贵司发出了《关于工程缓建的通知》，决定自该通知下发之日起暂缓工程施工，复工时间将提前60天正式通知。非常遗憾，停工后贵司提出了多项不符合施工合同约定的付款要求，并多次提出高额停工索赔。鉴于国内房地产市场行情回转，我司于2009年4月16日向贵司发出了《关于鑫苑u0026middot;国际城市花园南区工程二标段复工的通知》，要求贵司接到通知后立即进行复工准备，并于2009年4月30日前实现工程全面复工。但是，贵司接到复工通知至今都没有复工，只是反复来函提出各种要求（包括要求修改施工合同条款、退还履约保证金等）。尽管如此，我司仍多次主动与贵司协商，提出包括同意在复工后合理的时间内与贵司协商、解决停工损失，同意给予一定的复工启动资金等建议，同时明确告知贵司拒绝复工已给我司造成了巨额经济损失，继续拖延只会使贵我双方的损失继续扩大，但贵司仍未接受我司的建议。考虑到贵司在长达60天的复工准备时间里都没有表达出愿意复工的诚意，为让工程尽快复工挽回损失，我司于2009年6月16日向贵司发出《通知》，告知贵司我司依法享有合同解除权，并将于7日后发出正式的解除合同通知。时至今日，贵司仍未复工，并占用我司的工程现场及掌管与工程有关的建筑文件。有鉴于此，我司特决定并正式通知贵司如下：1、我司决定与贵司解除施工合同。本通知书即为解除合同的正式通知，施工合同将于贵司收到本通知之日（即2009年6月23日）起正式解除。2、自2009年6月23日起，贵司应立即迁离工程现场及向我司移交掌管的一切与工程有关的建筑文件。为此，我司正式函告贵司，要求贵司自本函发出之日起十日内，必须：（1）无条件撤离工程现场，包括但不限于：将属于贵司所有的机器设备拆除并搬离工程现场，及将贵司所有工作人员实际撤离工程现场等，并最终清理工程现场后撤场。（2）在贵司实际离场时，应向我司提交已建工程和设备等现状移交清单，并向我司全面移交贵司掌管的一切与工程有关的建筑文件正本。（3）在本函发出的第十一日的当日上午10点钟，我司将组织监理公司、设计公司、贵司以及工程造价咨询机构等单位召开工程现场移交会，由工程造价咨询机构对已建工程、设备等现状进行客观记录，并由我司全面接收贵司掌管的一切与工程有关的建筑文件；贵司应派代表参加该现场移交会。

鑫**司就邮寄上述通知的内容及过程申请苏州市吴中公证处办理了保全证据公证。

浦**司于2009年6月24日收到上述通知。

16、2009年6月24日，浦**司向鑫**司发出《回函》，内容为：贵司于2009年6月16日发出的解除合同的通知收悉。对于贵司提出解除合同的理由，我司不予认可。鉴于贵司对于合同履行的一再违反，在停工复工上的多次反复与决定的草率，以及贵司拒不对我司因停工造成的巨额损失做出赔偿，导致我司无法恢复施工，我司同样认为合同履行已无必要，故此，我司郑重通告如

下：1、自即日起，我司与贵司之间的合同关系终止。2、贵司应为合同终止给我司造成的全部损失承担赔偿责任。3、贵司必须尽快就贵司单方停工对我司造成的损失做出完全赔偿。4、请贵司尽快派遣授权代表就合同终止后的退场及损失赔偿与我司开展磋商。

17、2009年6月26日，浦**司向鑫**司发出《关于合同终止后相关事项的通知》，主要内容为：一、双方应尽快就合同终止后事项处理形成补充协议，补充协议内容应包括：1、已完成工作量确认；2、已完成工作量之未付工程款的支付；3、停工期赔偿总额或确定赔偿原则基础上的部分先行赔付；4、撤场开始的日期、完成日期、费用的先行支付；5、履约保证金的全额退还；6、未决事项的争议解决方式。二、请贵司派出不超过10人的专业团队于2009年7月2日上午9点到施工现场，会同我方专业人员，在政府职能部门监督下，共同就已完工程量、现场状况进行确认。三、在完成工程量及现场确认后，我方将根据达成的撤场协议，组织安排人员、材料和机械设备撤场，办理移交手续。

18、2009年8月31日，鑫**司、浦**司、案外人河南海**理公司（工程监理）、案外人苏州市中**所有限公司（中介机构）共同签署了《已完工工程量最终确认书》，内容为：四方经过现场清点核实，并经细致讨论，对鑫苑u0026middot;国际城市花园南区二标段截至2009年8月31日的现场工程量进行了最终确认，各方特签署本确认书作为法律依据。现场工程量的签署仅证明各方对于工程量的意见，对于工程造价及工程款具体金额不做确认。本确认书另有附件，包括现场测量工程量汇总及现场清点等内容。

2009年8月12日，鑫**司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认双方签订的编号为SZXY-GJCSHY-2008003《建设工程施工合同》及其《建设工程施工合同补充协议》以及编号为0071627《建设工程施工合同》已解除。2、判令浦**司立即撤离u0026ldquo;**苑u0026middot;国际城市花园u0026rdquo;南区二标段的项目施工场地内临建生活区内所有公私物品，撤出工程现场的留守人员。3、判令浦**司向鑫**司移交与u0026ldquo;**苑u0026middot;国际城市花园u0026rdquo;南区二标段有关的所有工程建筑文件正本。4、判令浦**司对其施工工程（主体结构工程）承担质量验收责任和质量保证责任。5、判令浦**司向鑫**司支付因其违约给鑫**司造成的各项损失费用，暂计至2009年9月16日的金额为5，841.96万元（包括二标段工程重新招标成本44.2万元；二标段工程再次发包造成的临时设施、人工、材料涨价损失1867.5万元；国际花园一标段已经销售部分的逾期违约金2449.94万元；二标段管理费264.6万元及财务费用1215.72万元）。6、判令浦**司承担本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。一审诉讼中，鑫**司于2009年9月30日撤回第4项诉讼请求，于2009年12月15日撤回第1项和第2项诉讼请求。

一审诉讼中浦**司提起反诉请求：1、判令鑫**司立即退还履约保证金373.5万元并承担自2009年6月16日起的银行同期贷款利息损失。2、判令鑫**司支付全部工程款余款3000万元（最终金额依据司法鉴定结论调整）并承担自2009年6月16日起的银行同期贷款利息损失。3、判令鑫**司承担全部诉讼费用。

本案一审审理中，在一审法院多次组织协调磋商后，鑫**司与浦**司于2009年10月28日就撤场事项达成《部分和解协议》，内容为：1、双方经法庭主持调解协商一致同意解除关于苏州鑫苑名家二标段5#-9#楼的全部建筑工程施工合同文件，包括：2008年3月20日签署的编号为0071627《建设工程施工合同》及2008年2月29日签署的编号为SZXY-GJCSHY-2008003《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。2、解除合同的责任和实际解除合同的日期由法院根据事实和证据予以确认。3、浦壹同意自2009年10月29日起进行撤场工作，包括：（a）7日内撤离留守人员及其所有私人物品；（b）7日内撤出现场库房内的建材和周转材料等（如有）；（c）3日内双方对现场已经清理需进一步确认留存的材料和物品进行清点和移交；（d）对遗留在在建工程高层的建筑材料和工具待该标段复工后由鑫**司通知浦**司后7日内撤出。上述（a）-（c）项撤场完成后由鑫**司验收后双方确认。4、从2009年10月29日起，鑫**司至浦**司唯亭办公室就工程文件资料进行清点，凡审核清点无误的双方在工程文件资料清单上签字后交由鑫**司。缺少的文件资料，浦**司承诺及时补齐。5、鑫**司确认浦**司施工的主体工程验收合格，关于已经发现的质量通病和质量瑕疵由鑫**司负责整改并自行承担费用。6、鑫**司同意授权苏**院在确认前述第3条撤场工作完成后从1000万元的保证金中支付300万元工程预付款给浦**司。7、浦**司如申请在700万元范围内进一步付款，有关付款的审查和担保由法院决定。如果法院最终判决浦**司承担该700万元范围内的退赔责任，则鑫**司应向浦**司和担保公司主张权利。8、该工地现场留存的脚手架及其扣件等无需拆除和撤场，脚手架出租方同意自浦**司撤场之日起脚手架租金由鑫**司负责结算，此前的租金由出租方与浦**司结算。9、本和解协议签署后由审理法院监督执行。本协议签署后一式三份，双方及法院各持一份。

2009年10月29日，双方签署了《撤场交接单》，内容为：双方经过仔细清点和核查，就鑫苑u0026middot;国际城市花园南区二标段的施工现场完成交接，内容包括：（1）浦**司所有人员全部撤离，其随身物品已经全部取走；（2）浦**司留存在库房内的杂物集中进行封存，日后向鑫**司提出申请后取出；（3）交接当日浦**司留存现场的办公设施及相关设备、原材料等参见8月31日签署的《已完工工程量确认书》的内容，但2台塔吊已由浦**司拆除，现场已无塔吊。如何作价双方另行协商；（4）20多层上的班组工具及材料（包括上次现场核实已清点部分）待新的施工队进场安装工程电梯后，由浦**司提出申请撤出。10月28日双方签署的《部分和解协议》的第3条已经完成，第6条支付的前提条件已经成就，双方对撤场无其他争议。

二、关于已付款金额

1、双方确认截至一审诉讼前工程款已付款共计52800016元（包括团购首付款抵作工程尾款部分、水电费扣款、工程罚款、工程履约保证金转扣款等）。双方争议部分为鑫**司主张的水电扣款，鑫**司未能提供相关争议部分的扣款依据。

2、一审诉讼中，鑫**司两次支付浦**司工程款，分别为2009年10月300万元、2011年12月200万元，共计500万元。

3、一审诉讼中，浦**司向一审法院申请先予执行2000万元并就该申请金额中的700万元提供担保。一审法院裁定准予先予执行700万元，并于2009年10月将鑫**司交纳至一审法院的700万元划转浦**司。

双方确认已付款共计64800016元。

三、关于已完工程的造价鉴定

一审诉讼中，双方均申请就已完工程进行工程造价司法鉴定，经一审法院委托，苏州市姑**限责任公司（以下简称姑苏所）出具了苏造价鉴（2010）第10-29号工程造价咨询报告和苏造价鉴（2010）第10-29号补工程造价咨询报告（系修改稿，一审法院注）。后者确定除争议部分造价外，案涉工程（按标单或计价表计价不下浮）造价为81443575.18元，执行合同下浮率后为65532982.94元。从总价中扣除单列的争议部分为：1、场区回填土分部分项工程量清单合价1074581.27元；2、文明施工现场考评费项目清单合价499926.08元；3、签证及设计变更中**公司不认可的工程量的造价1104743.45元；4、二三区之间彩钢板围墙造价60000元；5、安装工程中的套管争议103462.99元，奖励费争议7500元，预留洞争议106608.64元。浦壹公司就本次司法鉴定预交鉴定费44万元。

根据浦**司原主张的鉴定方法，姑苏所就案涉中途退场的半拉子工程按实结算另出具了鉴2013-07-06号工程造价咨询报告。该报告将工程造价分为两个部分，工程造价一为83159408.06元，工程造价二（即争议造价）为3797114.69元，工程造价一中不包括工程造价二的内容。工程造价二的内容为：1、场区回填土工程1062520.18元；2、现场安全文明施工措施费考评费土建部分651878.8元，安装部分14205.41元；3、现场安全文明施工措施费奖励费土建部分414831.97元，安装部分14205.41元；4、变更及签证鑫**司不认可的部分1460236.1元；5、二三区之间彩钢板围墙造价60000元；6、安装工程中的预留洞争议119236.82元。浦**司就本次司法鉴定预交鉴定费45万元。

对于场区回填土，浦**司于一审诉讼中确认未施工并放弃相关主张。

一审诉讼中，双方另一致确认合同外零星工程的欠付工程款金额为42060元。

四、关于已完工程的质量问题

鑫**司一审起诉时的诉讼请求第4项为要求浦**司对其施工工程（主体结构工程）承担质量验收责任和质量保证责任，后于一审诉讼中（2009年9月30日）撤回该项诉讼请求。针对鑫**司的撤回第4项诉讼请求的行为，浦**司主张需要对其已完工程质量进行检测后才能把工程移交。鑫**司主张彼时无必要检测。

2010年5月24日，苏州高新区建设工程质量监督站向鑫**司发出建设工程质量监督抽检通知单，载明因鑫苑名家南区二标5#-9#楼涉及结构安全或重要使用功能的实体质量有严重缺陷或监督检测结果不符合要求，责成鑫**司于同年5月26日前到法定检测机构办理质量检测手续，检测项目为主体结构中的模板厚度、钢筋保护层、钢筋间距。

2010年6月2日，苏州高新区建设工程质量监督站制作了现场抽测原始记录表，对5#-9#楼的砂浆强度、混凝土强度、钢筋保护层厚度、钢筋间距、楼板厚度、层高、开间、进深、构件几何尺寸、板面负弯矩钢筋保护层厚度等项目进行了抽测。

2010年7月10日，苏州市建**心有限公司就案涉5#-9#楼出具检测报告，载明：检测项目为板厚、板面钢筋保护层厚度、钢筋间距、砼抗压强度；取样方法为抽样；抽样日期同年6月15日；前三项检测结论为部分板厚超出规范规定的允许偏差、板面钢筋保护层厚度绝大多数超出规范规定的允许偏差、部分板底钢筋间距超出规范规定的允许偏差，后一项即砼抗压强度的检测结论栏空白。

浦**司对该检测报告有异议，提出要求复检。

嗣后，浦**司主张已经联系过质检部门，后者同意进行复检，但鑫**司不愿配合。鑫**司主张委托专业整固公司已经进场施工。

经浦**司申请，一审法院委托苏**房屋安全司法鉴定所（以下简称天正所）进行司法鉴定，委托鉴定事项为5#-9#楼的楼板工程质量（楼板厚度、板面钢筋保护层厚度、楼板钢筋间距）是否符合设计要求、楼板工程质量（楼板厚度、板面钢筋保护层厚度、楼板钢筋间距）是否对楼板安全产生影响、是否必须对楼板采取专业加固补救措施。天正所出具了天正司鉴（2011）鉴B字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定对象混凝土楼板部分楼板工程质量（楼板厚度、板面钢筋保护层厚度、楼板钢筋间距）不符合设计及相关规范要求；上述楼板存在的质量问题对楼板安全没有影响；该工程加固的依据不充分，应采用现场静载试验来验证是否必须对该部分楼板采取专业加固补救措施。在司法鉴定过程中，因鑫**司不予配合，未能进行相关的现场静载试验。浦**司就本次司法鉴定预交鉴定费74万元。

案涉半拉子工程经**公司重新发包并进行后续施工，现已完成验收、备案、交付。

另，一审诉讼中原江**有限公司于2012年10月24日经工商行政管理部门核准变更名称为浦**司。

本院认为

一审法院归纳该案的争议焦点为：如何确定合同解除的责任方和案涉半拉子工程的工程造价。

一、合同解除的责任方

一审法院认为：结合合同履行事实，鑫**司于2009年1月13日向浦**司发出《关于工程缓建的通知》，通知缓建二标段工程，复工时间未知，并要求浦**司将现场机械设备、周转材料、剩余建筑材料及施工人员全部撤场，可认定发生了合同约定事项以外的状况。工程缓建应有别于暂停施工，故《补充协议》7.1.3暂停施工的约定不适用；工程缓建所致的停工需现场机械设备、周转材料、剩余建筑材料及施工人员全部撤场，故亦应有别于春节假期所致的停工。

2009年3月27日，鑫**司向浦**司发出《关于国际城市花园南区二标段工程暂停施工问题的复函》中述及，建议双方签订补充协议，约定暂停施工期为一年。浦**司未同意。2009年6月23日，鑫**司向浦**司发出《关于解除施工合同并限期离场的通知》中述及，受到全球金融危机的影响，中国房地产市场出现了整体行情下滑的情况，鑫**司为等待市场转机也决定暂缓工程施工；鉴于国内房地产市场行情回转，鑫**司于2009年4月16日通知二标段工程于2009年4月30日前实现全面复工。因此可认定，鑫**司于2009年上半年对国内房地产市场的走势研判出现了从悲观到乐观的心理逆转，并折射到案涉合同的履行中，反映为2009年3月27日才建议停工一年到同年4月16日又通知全面复工。

2009年4月28日，鑫**司向浦**司发出《回函》中述及，关于停工损失按照合同文件约定提供所有索赔项目的原始支持依据原件或计算标准后，双方另行协商；鑫**司已经向浦**司下达了复工通知，自复工通知确定的开工日期起，所有因停工造成的损失将由浦**司承担。鑫**司通知缓建后，浦**司必然因此发生合同签订时不可预见的窝工损失（包括人员和设备等），鑫**司由此负有正视问题并尝试和平协商解决之责，但鑫**司通知全面复工时，要求无条件复工并搁置浦**司窝工损失问题另行协商，此处理方式并非优选。鑫**司应于发出缓建通知后积极应对善后安排，以解决问题的务实态度寻求面对面磋商解决的路径，弥除分歧，增进共识，而非一味函来函往。因此，鑫**司于案涉合同履行中，在未经双方就缓建及复工事项协商一致情形下即单方中止合同的履行，造成恢复履行时的僵局，并最终导致合同解除，鑫**司应承担相应的违约责任。双方虽对合同解除意思表示一致，但其并不影响应有的违约责任之承担。

系因鑫**司违约致合同解除，则其本诉诉请中要求判令浦**司赔偿鑫**司各项损失费用（包括二标段工程重新招标成本44.2万元；二标段工程再次发包造成的临时设施、人工、材料涨价损失1867.5万元；国际花园一标段已经销售部分的逾期违约金2449.94万元；二标段管理费264.6万元及财务费用1215.72万元）自无法律依据，故无论该诉请之事实依据得否证明，应不予支持。

二、案涉半拉子工程的工程造价

一审法院认为，结合两份合同文本与履行实际的对照状况，实际履行的合同内容系两份合同的复合体，完全依据同一份合同履行的状况案涉工程中并不存在。此从桩基工程施工与否、预付款支付与否、总监理工程师和项目经理等方面可得印证。另因两份就进度款支付节点和支付比例大体一致，且未能进入竣工验收阶段即解除合同，故通过差异点的多寡来识别判断实际履行的为哪一份合同文本并无意义。

若工程竣工验收后，以固定总价1.245亿元加之约定的变更工程、签证工程等计价方式结算总造价自无异议，固定总价1.245亿元系否执行了合同优惠率20.5%后所得金额无关轻重。现在的问题为，案涉半拉子工程就已完工程量应否执行下浮率20.5%。一审法院认为采按实结算方式较为公允，理由如下：1、案涉解除合同所面对的结算问题系合同约定事项外情形，《补充协议》中确定固定总价1.245亿元系执行了合同优惠率20.5%后所得金额，同意下浮系对施工方的不利益，浦**司签订合同时对全部工程施工完毕可接受的下浮率为20.5%，并不能据此推断彼时浦**司就日后任一阶段解除合同留下的半拉子工程均认可20.5%的下浮率；2、施工不同阶段投入与产出的收益率并不相同，将通盘考虑全部工程的可接受的下浮率普适于任一阶段解除合同时，有悖客观事实；3、20.5%的下浮率可谓不低，固定总价1.245亿元可能低于成本价，将案涉半拉子工程执行20.5%的下浮率将上述可能性进一步加强；4、鑫**司违约导致合同解除，造成案涉半拉子工程的结算问题，依据违约方不得从其违约行为中获利之原理，应按实结算；5、按实结算系根据已完工程量以建设行政管理部门发布的定额取费来核定工程造价，本案中采此方式仅为不再考虑全部工程上20.5%的下浮率对半拉子工程结算的或有影响，而对社会及公共利益并无所涉。

依据按实结算的方式，案涉工程的工程造价应采姑苏所鉴2013-07-06号工程造价咨询报告之鉴定意见。该报告中工程造价一83159408.06元为无争议部分，直接计入总价；工程造价二为争议部分，其中：场区回填土工程因浦壹公司自认未施工故不再主张，自然剔除；现场安全文明施工措施费合计1095121.59元，因该费用的性质为不可竞争费，故结合已完工程量的占比与《补充协议》中全部该项费用为272.08万元的约定，可予计入总价；变更及签证工程部分计1460236.1元及二三区之间彩钢板围墙部分计60000元，因鑫**司不认可且浦壹公司未有效证明，故不予计入；安装工程中的预留洞争议119236.82元，物本自证，应予计入。综上，案涉半拉子工程的工程造价为83159408.06元＋1095121.59元＋119236.82元u003d84373766.47元。

上述工程造价扣除鑫**司已付款64800016元，另加鑫**司合同外零星工程的欠付工程款金额42060元，鑫**司尚欠工程款19615810.47元。

一审法院认为，关于鑫**司所主张的第3项本诉诉请，因案涉半拉子工程已经后续施工完成并完成备案，且诉请所及移交工程建筑文件正本事项无可诉性，故不予支持。

一审法院认为，关于浦**司主张的履约保证金之反诉诉请，因双方未约定合同履行半途中解除时返还事项，故双方于2009年6月24日解除合同后，鑫**司继续占有履约保证金无合同或法律依据，应立即予以返还，并在未即予返还时自2009年6月25日起按银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息损失。同理，浦**司主张的尚欠工程款可得支持的按银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息损失之起算点亦为2009年6月25日。

综上，一审法院认为双方间签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应诚信履约。因鑫**司违约致合同解除，案涉半拉子工程并经后续施工完成验收备案交付，故鑫**司应给付浦**司已完工程的尚欠工程款余额，同时返还浦**司交付的履约保证金。鑫**司所主张的两项诉请，无事实和法律依据，不予支持。一审法院遂判决如下：一、反诉被告苏州鑫**限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告江苏浦**限公司履约保证金373.5万元并支付自2009年6月25日起至本判决确定的履行日止以373.5万元为计算基数按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息。二、反诉被告苏州鑫**限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江苏浦**限公司工程款19615810.47元并支付自2009年6月25日起至本判决确定的履行日止以19615810.47元为计算基数按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息。三、驳回本诉原告苏州鑫**限公司的诉讼请求。

二审裁判结果

一审案件受理费334298元，由鑫**司负担；反诉案件受理费减半收取114240元，由浦**司承担26152.5元，由鑫**司承担88087.5元（该款浦**司已预交，鑫**司应负担部分于判决生效之日起十日内直接向浦**司支付）。司法鉴定费163万元，由鑫**司负担118.5万元（该款浦**司已预交，鑫**司应负担部分于判决生效之日起十日内直接向浦**司支付），由浦**司负担44.5万元。

宣判后，鑫**司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项、第二项，并在依法确定的已完工程造价和合同优惠率基础上改判鑫**司向浦**司支付工程款；二、判令浦**司向鑫**司支付因其违约给鑫**司造成的各项损失费用；三、本案一、二审诉讼费用均由浦**司承担。其上诉理由为：1.鑫**司暂停施工和复工要求均符合施工合同约定，因浦**司拒绝复工导致施工合同解除，应由浦**司承担全部违约责任并支付因违约给鑫**司造成的各项损失费用；2.一审判决认定工程造价严重错误，且未执行合同优惠率20.5%，违反双方当事人的合同约定，一审判决理由均为主观推断，缺乏合同及法律依据，损害了鑫**司的合法权益；3.一审法院判令鑫**司自2009年6月25日起支付浦**司逾期工程款利息缺乏依据；4.一审法院判令鑫**司返还履行保证金及支付利息缺乏依据，该履约保证金不符合合同约定的返还条件，依据合同约定应当由上诉人鑫**司没收；5.施工合同及补充协议解除的违约责任在于浦**司，鑫**司因此重新发包涨价等损失应由浦**司承担。

被上诉人浦**司未提交答辩状，庭审中口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、案涉合同解除的违约责任应如何认定；二、涉案工程的造价应如何认定（1.鑫**司主张按照补充协议执行合同优惠率20.5%是否有事实和法律依据；2.逾期付款利息是否应当支付以及起算时间如何认定）；三、履约保证金是否应当返还并支付逾期利息；四、鑫**司主张合同解除损失应由浦**司承担是否有事实和法律依据。

一、案涉合同的效力认定

本院认为：案涉鑫苑u0026middot;国际城市花园工程为普通商品房开发项目，不属于必须招投标项目。根据一审法院查明事实，2008年5月12日，苏州高新区建设工程招标投标办公室向鑫**司发出《苏州市房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》，同意将案涉项目采用直接发包方式。同日，鑫**司提交了合同备案材料。该事实可以印证本案中双方当事人虽然之前有邀请招标的行为，但案涉工程最终系采用了直接发包方式确定施工方。因此，双方当事人2008年2月29日签订的《建设合同》（以下简称《非备案合同》）及《补充协议》和2008年3月20日签订的《建设合同》（以下简称《备案合同》）均不违法法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效。

庭审中双方当事人对于实际履行的是哪一份合同陈述不一。鑫**司主张实际履行的是《非备案合同》及《补充协议》，浦**司则主张履行的《备案合同》。探求双方当事人实际履行的真实意思，应当结合合同的实际履行情况予以认定：（一）《补充协议》与《备案合同》在合同价款上的差异在于《补充协议》中约定了20.5%的合同优惠率。双方当事人在《补充协议》中明确约定即使《补充协议》无法备案，仍是《备案合同》不可分割的补充和完善，与备案合同具有同等的合同效力；（二）《补充协议》中明确了合同总价的详细组成及形象进度付款节点及比例，合同履行过程中的实际付款均是按此约定支付；（三）浦**司按照《补充协议》约定缴纳了373.5万元履约保证金，而鑫**司并没有按照备案合同的约定在合同签订三日内支付总价25%预付款；（四）合同履行过程中，2009年4月22日，浦**司在给鑫**司回函中要求对《补充协议》中的霸王条款进行全面修改，包括工期和合同优惠等。综上分析，可以认定合同履行过程中双方实际履行的是《补充协议》而非《备案合同》。

二、案涉合同解除的违约责任应如何认定

本院认为，关于合同解除的责任认定，应当结合双方当事人在合同履行过程中的具体行为、过错大小予以综合认定。本案案涉合同解除的违约责任中，鑫**司应承担主要责任，浦**司亦应承担次要责任，理由如下：

（一）《补充协议》中虽然约定发包人有权暂停施工，工期给予顺延，发包人不承担损失。但是本案中鑫**司单方通知停工缓建一年，根据建设工程的性质，已经超出合理期限的范围。后鑫**司又要求在短期内全面复工，条件过于苛刻，鑫**司存在违约行为在先。

（二）在施工过程中，鑫**司存在未按照《补充协议》约定支付工程进度款的行为。根据一审法院查明事实，2008年10月24日，总监理工程师确认按合同约定二标段10-15层施工完成，应付工程价款7168372元，但鑫**司未按约付款。因鑫**司存在未按约支付工程价款的行为，浦**司在与鑫**司就同意停工、复工事宜的协商过程中，提出鑫**司应支付剩余工程款作为同意停工、复工条件之一，具有一定的合理性。

（三）鑫**司虽在缓建通知中承诺未尽事宜双方协商解决，但对于浦壹公司随后主张的停工索赔一直未予正面回应和积极解决，也没有提出自己认为合理的停工缓建损失数额，缺乏协商解决的诚意。

（四）浦**司在停工协商往来函件中多次索要巨额停工损失高达2150多万元，致使双方停工协商陷入僵局。同时，浦**司在复工回函中提出一系列条件，如签订补充协议、全额退还保证金、全额支付已完工程量工程款和停工损失总额的95%后合理时间内复工、鑫**司提供保证金、并就双方之前《补充协议》中的相关条款进行全面修改，包括工期和合同优惠，客观上导致双方协商不成，最终导致合同解除。浦**司对于案涉合同的解除亦负有次要责任。

综上分析，鑫**司存在诸多违约行为，产生复工问题的起因是鑫**司单方停工，后又要求浦**司无条件复工，故鑫**司对于案涉合同的解除，应承担80%的主要责任；浦**司坚持苛刻的复工要求，最终未能与鑫**司达成合意，故对合同解除的后果亦存在一定的过错，应承担20%的次要责任。一审法院关于合同解除责任的认定有误，本院依法予以纠正。

三、涉案工程的造价应如何认定

本院认为，一审法院依按实结算确定本案已完工程的工程价款存在不合理之处，理由如下：首先，《补充协议》是双方的真实意思表示，在认定《补充协议》合法有效的前提下，双方当事人均应接受该协议的约束，执行合同优惠率20.5%的约定；其次，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，浦**司主张案涉已完工程按实结算没有法律依据；再次，从双方当事人的实际履行情况看，2009年4月22日，浦**司在给鑫**司《回函》中要求对《补充协议》中的相关条款进行全面修改，包括工期和合同优惠。可以看出双方之前实际履行合同过程中执行了合同优惠率。此外，浦**司在2009年6月16日《回函》中自认u0026ldquo;根据停工之前的已完工程量，我司已完工程款应为6512.09万元，按合同应付5209.67万元，实际仅支付4073.5万元u0026rdquo;。从浦**司自身履约行为看，亦认可双方一直履行着20.5%的合同优惠率。综上，鑫**司主张按照《补充协议》约定执行合同优惠率20.5%的上诉理由有事实和法律依据，依法应当予以采信。

因此，本案已完工程价款应采用姑苏所鉴定出具的苏造价鉴（2010）第10-29号工程造价咨询报告和苏造价鉴（2010）第10-29号补工程造价咨询报告（系修改稿，一审法院注）之鉴定意见。该报告中执行合同下浮率后的65532982.94元直接计入总价。鉴定意见中从总价中扣除单列的争议部分：1、场区回填土分部分项工程量清单合价1074581.27元，因浦**司自认未施工故应予剔除；2、文明施工现场考评费项目清单合价499926.08元，因该费用的性质为不可竞争费，可予计入总价；3、签证及设计变更中**公司不认可的工程量的造价1104743.45元及二三区之间彩钢板围墙造价60000元，因浦**司未能举证予以证明，故不予计入；4、安装工程中的套管争议103462.99元；奖励费争议7500元；预留洞争议106608.64元，其中除奖励费争议因工程属于半拉子工程并未取得文明工地故不应计取外，其余两项系由浦**司施工完成，应予计入。

综上，案涉已完工程的造价为65532982.94元＋499926.08元＋103462.99元＋106608.64元u003d66242980.65元。减去鑫**司已付款64800016元，另加鑫**司欠付零星工程款项42060元，鑫**司尚欠工程款项为1485024.65元。

关于逾期付款利息是否应当支付以及起算时间如何认定的问题。本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。本案中鑫**司于2009年6月23日向浦**司发出解除合同的通知，浦**司于2009年6月24日回函确认合同关系终止。因此，案涉已完工程尚欠工程价款应自2009年6月25日起按银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。

四、履约保证金是否应当返还并支付逾期利息

本院认为，案涉合同解除后，合同的权利义务终止，履约保证金应当退还，逾期返还的利息损失应当自合同解除次日即2009年6月25日起按银行同期同类贷款基准利率计算。**公司主张履约保证金不符合合同约定的返还条件，依据合同约定应当由鑫**司没收的上诉理由不能成立，本院不予支持。

五、鑫**司主张合同解除损失应由浦**司承担是否有事实和法律依据

本院认为：案涉工程停工缓建进而陷入合同履行僵局并最终致合同解除，前因系鑫**司之前单方的停工缓建行为所致。鑫**司单方通知停工缓建，且在停工后未正视浦**司的停工索赔要求，并积极履行磋商义务，最终导致合同解除，其对于合同解除的后果应当承担主要责任。由于合同解除给鑫**司造成的损失是其自身违约行为所导致，并且，其在通知浦**司停工缓建时对工程停工后造成的相关损失及风险理应有所预见，故其主张浦**司承担其损失缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，一审法院部分事实认定不清，法律适用错误，应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省**民法院（2009）苏**一初字第0028号民事判决第一项、第三项。

二、变更江苏省**民法院（2009）苏**一初字第0028号第二项为：苏州鑫**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏浦**限公司支付工程款1485024.65元并支付自2009年6月25日起至本判决确定的履行日止以1485024.65元为计算基数按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费334298元，由苏州鑫**限公司负担；反诉案件受理费减半收取114240元，由江苏浦**限公司承担96075元，由苏州鑫**限公司承担18165元。司法鉴定费163万元，由苏州鑫**限公司负担118.5万元，由江苏浦**限公司负担44.5万元。二审案件受理费421985.5元，由苏州鑫**限公司负担352463元，由江苏浦**限公司负担69522.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月六日