周*与海南七**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人海南七**限公司（以下简称海**公司）因与被上诉人周*建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院于2015年8月6日作出的（2014）徐*初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人海**公司的委托代理人张*、孙**，被上诉人周*的委托代理人翟呈群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年11月10日，沛县敬安镇人民政府将敬安镇污水处理厂工程发包给海**公司施工。2012年3月8日，沛县佳**限公司将杨屯镇新镇区污水处理厂工程发包给海**公司施工。

2012年8月22日，海**公司与周*签订《建设工程施工合同》两份，分别将敬安镇污水处理厂工程、杨屯镇新镇区污水处理厂工程的土建工程部分分包给周*施工。两份合同均约定竣工验收通过后按2004年《江苏省建筑与安装工程计价表》及2009年费用定额及相关文件执行下浮8%后为结算价，并约定中间验收部位为土方回填及其他结构混凝土、防水混凝土浇筑、卷材防水层细部结构处理、管网安装；在主体结构工程方面包括梁柱节电钢筋隐蔽过程、混凝土浇筑及发包人和监理工程师认为需要中间验收的其他部位。签订合同后，周*随即进行了工程施工。

2012年11月20日至27日，敬安镇污水处理工程AAO池、沉淀池、储泥池、污泥回流泵房陆续通过了验收，监理审查意见为可进行后续施工。2012年10月至11月期间，杨屯镇新镇区污水处理厂工程鼓风机房及变配电室、AAO池、消毒池、脱水机房、粗隔栅及进水泵房、污泥回流泵房、储泥池、周进周出二沉池、细格栅及曝气沉砂池、门卫、综合楼通过工程质量验收合格。周*在审理中称两个污水处理厂主体全部完工，附属工程有部分尚未完工。2013年1月26日前，敬安镇的污水处理厂已经投入使用。

关于已付工程款的数额，海**公司主张通过银行汇款支付了530万元，垫付工人工资2106471元。周*认可垫付工人工资数额，对于银行汇款530万元只认可450万元。双方分歧的80万元，为一笔从海**公司徐州分公司账户向周*支付的款项，周*主张该80万元为徐州分公司法定代表人薛**以”管网规划设计费”的名义向周*借款80万元，薛**后通过海**公司徐州分公司的帐户返还给周*，该80万元的借款与涉案工程款支付无关。审理过程中，周*申请薛**出庭作证，薛**对争议的80万元款项认可周*的说法，表示海**公司徐州分公司的银行账户由其控制，其与海**公司之间没有经济财务往来。

2014年10月1日，周*诉至原审法院，请求判令：海**公司支付工程款7441364.81元。

原审法院认为：一、关于双方当事人签订的《建设工程施工合同效力》如何认定的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。海**公司将其承包的杨屯**理厂工程、敬安**理厂工程中的土建部分，在未经发包人同意的情况下，分包给没有施工资质的个人即周*施工，属于违法分包，其与周*之间签订的关于两处污水处理厂土建部分的《建设工程施工合同》应属无效。根据该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故周*主张涉案两处工程的工程款能否予以支持，前提是其施工工程经竣工验收合格。周*提供的《工序质量报验单》、《主体结构分部工程质量验收记录》能够证明已经施工部分经过了海**公司对每道工序的质量验收，验收结论均为合格。并且根据2013年1月26日敬安镇人大代表对敬安**理厂年终视察的网络新闻报道，可以看出在该篇报道发布前敬安镇的污水处理厂已经进行了试运行，说明敬安**理厂已经投入使用。因此，海**公司提出的涉案两处污水处理厂工程未经竣工验收，不具备工程款支付条件的抗辩不能成立。

二、关于涉案工程款如何确定的问题。原审法院依法委托徐州神**有限公司对涉案的杨屯镇、敬安**理厂已完工的土建工程进行了造价鉴定，该鉴定公司作出徐*造鉴（2015）008号鉴定报告书，杨屯**理厂工程造价为4296773.97元，敬安**理厂工程造价4289922.58元，合计8586696.55元（合同下浮8%后工程造价为7899760.83元）。

对涉案工程的造价，海**公司没有异议。周*提出造价中的人工工资偏低，对此鉴定机构答复为造价的人工工资依据苏建价（2011）812号文件执行，该文件工人工资单价从2012年2月1日起执行，下一次工资单价调整为2013年3月1日，涉案工程施工时间为2012年2月至2013年3月1日期间，故执行该文件计算人工工资。原审法院认为，鉴定机构根据施工期间的建价信息文件计取人工工资，有相关的文件依据，应予采纳。造价中杨屯**理厂屋面防水工程所对应的工程款是否应予支持。周*认为屋面防水施工至屋面卷材，海**公司认为屋面防水未施工，鉴定公司将该争议部分单独列项。关于双方争议的屋面防水部分的工程造价，属于事实认定的问题，根据海**公司在庭审过程中作出的杨屯**理厂屋面防水只施工一遍的自认，原审法院要求鉴定机构对单独列项的杨屯**理厂屋面防水工程内容进行调整，只计算图纸中五层施工内容的第一层，鉴定机构认定该部分鉴定造价为11751.75元，最终杨屯**理厂工程造价为4239242.84元，敬安**理厂工程造价4289922.58元，合计8529165.42元，下浮8%后工程造价为7846832.19元。对此，周*主张双方之间《建设工程施工合同》无效，要求对工程造价不予下浮。原审法院认为，虽然双方当事人之间签订的《涉案建设工程施工合同》无效，但是施工合同约定的下浮8%的条款是属于结算条款，在计算本案建设工程造价时仍应适用。因此，涉案两处污水处理厂工程造价应当为7846832.19元。

三、关于已付工程款的问题。经双方核对无争议部分为450万元的银行汇款和海**公司垫付的2106471工人工资，双方争议的款项为一笔80万元的银行汇款，根据查明的事实，该笔汇款系从海**公司徐州分公司处汇给周*，虽然海**公司主张系自己对涉案工程款的支付，但是周*提供了海**公司徐州分公司法定代表人薛**的证人证言，薛**认可该笔80万元系偿还周*的借款，并且周*提供了汇给薛**部分款项的银行凭证予以作证。原审法院认为，证人证言真实可信，与周*提供的银行凭证相互印证，能够证明争议的80万元款项并非海**公司支付给周*的涉案工程款。因此，海**公司的已付工程款为6606471元，欠付工程款为1240361.19元（7846832.19-6606471）。

一审法院认为

综上，原审法院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条之规定，判决如下：海**公司于判决生效之日起十日内支付给周*工程款1240361.19元。案件受理费63890元，由周*负担53241元，由海**公司负担10649元。鉴定费74000元，由周*负担40208元，由海**公司负担33792元。

上诉人诉称

海**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：周*所承建的两处污水处理厂土建工程未施工完毕且未经竣工验收，不具备主张工程款的条件。原审判决依据网络新闻报道认定敬安**理厂已投入使用不当，当时仅是试运行，不能认定污水处理厂已投入使用。且原审判决也并未提及杨**新镇区污水处理是否竣工验收及投入使用的情况。原审中，杨**和敬安镇人民政府分别出具证明称，因土建工程未进行竣工验收，未能投入正常使用。周*所提供的工序质量报验单和主体结构分部工程质量验收记录，只能证明个别部分合格，并不代表整体土建工程验收合格。周*也自认仅土建主体部分完工，附属工程尚有部分未能完工。综上，周*所承建的涉案工程不具备主张工程款的条件，请求二审法院依法改判驳回周*的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人周*辩称：周*的承包范围仅限于两个污水处理厂的土建工程，而非整体承包建设，周*提交的相关证据已证明涉案工程的土建部分已经完工并且符合质量要求，两个污水处理厂整体是否竣工结算以及交付使用，是海**公司与发包方之间的事，与周*无关。沛县政府新闻网关于敬安**理厂试运行时人大代表视察的新闻报道源自官方网站，可信度高，试运行本身也意味着土建工程已完工。海**公司在原审庭审结束之后、判决之前提交了两份政府证明不属于新证据，不应采信。综上，涉案工程已具备工程款支付条件，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审查明事实均不持异议，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案工程款支付条件是否具备。

本院认为：海**公司将其承建的杨屯**理厂工程以及敬安镇污水处理厂工程的土建部分分包给无施工资质周*个人施工，违反法律禁止性规定，原审判决认定涉案两份《建设工程施工合同》无效正确。

从合同约定的承包范围来看，海**公司总包工程中除土建工程之外，还有污水处理设备的安装调试工程等，而周*所分包的仅为海**公司总包工程的土建工程。其就所施工的土建工程，提供了《主体结构分部工程质量验收记录》以及《工序质量报验单》，证明主体结构及相关工序报验均为合格，上述材料上有施工单位、监理单位、设计单位签字或盖章认可，可以证实土建主体工程已完工。对于未施工的部分附属工程，从海**公司所举证据看，其已另行承包给他人施工，而相关工程款数额已在本案工程造价鉴定中予以扣减。周*自2013年8月即结束施工，原审中周*的工人朱和平、吴*出庭作证称，其已将竣工资料交付给海**公司的陆**。海**公司虽不予认可，但其陈述两污水处理厂工程已进行设备安装调试，而按照施工规范要求，在设备安装前理应对土建工程进行验收。海**公司虽辩解周*所施工的土建工程存在质量问题，但海**公司未就质量问题在本案中提出反诉主张，现其以污水处理厂整体工程未经竣工验收合格为由，主张土建工程款支付条件不成就，不能成立。原审庭审结束后，海**公司提供两份镇政府出具的证明，以证明”因土建工程未进行竣工验收，未能投入正常使用，不能进行正常结算。”但该两份证明均无单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，证据形式要件欠缺。且从沛县政府新闻网2013年1月26日新闻报道来看，敬安**理厂在2013年已进行试运行，故本院对两份证明不予采信。二审中，海**公司为证明涉案工程质量存在问题，提供了沛县建筑工程质量监督站出具的工程质量整改通知书，但除两份有原件外，其余均为复印件，无法确认真实性，而两份原件亦无送达签收记录，故本院不予采信。综上，海**公司主张周*所分包的土建工程工程款支付条件未成就，原审法院未予支持，并无不当。

二审中，海**公司提供一份沛县公安局的立案告知单，称周*在施工过程中伪造项目部印章，涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查，并申请本案中止审理。但从该立案告知单载明的内容看，公安机关立案侦查的是海**公司第三项目部印章被伪造，犯罪嫌疑人并未具体指向周*。且涉案工程造价系经司法鉴定，双方亦无争议，海**公司所称的周*伪造项目部印章购买建筑材料，对外拖欠材料款一事，尚无结论。如造成其损失，海**公司可另案向周*行使追偿权，本案并无中止审理的必要。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海**公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15964元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月七日