南通**限公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称首**司）因与被上诉**有限公司（以下简称南通一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人首**司的法定代表人洪*，被上诉人南通一建的委托代理人于**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月30日，南通一建与首**司签订一份《建设工程施工合同》，约定首**司将其开发的位于江苏省泗洪县青阳镇水岸城邦小区42#-44#楼及会所的土建、安装工程发包给南通一建承建，合同价款为944.22万元。合同专用条款第六条第23.2款约定本合同价款采用以下方式确定：1、承包方根据发包方提供的工程量清单按照2004定额及现行有关规定和合同期内相关文件精神（包括指导性条文）进行取费计算出工程总价，在此基础上下浮8%（发包方认价工程、甲供或甲控材料不下浮）后作为工程决算总价（变更结算同上）；2、工程量结算按实际完成的内容计算，材料价格按照材料使用周期内的宿迁市”工程造价信息”中材料价格的算术平均价计算，如某材料的价格在”工程造价信息”中未列入，则需通过发包方认价并签署”工程材料认价单”，按发包方”工程材料认价单”上确认的价格计算；3、甲供和甲控材料检测费由发包方支付，乙供材料检测费由承包方支付。施工水电费由发包方代缴，水电费用（含水损、电损分摊）按照总表实际读数乘以发包方实际缴付单价在每期工程款支付时扣除。合同专用条款第六条第26款约定工程款（进度款）的支付方式和时间为：基础分部工程完成支付合同总价的10%；二层主体完成支付合同总价的25%；主体完成支付合同总价的25%；内外粉刷完成50%时付工程总价的10%，内外粉刷完成支付至合同总价的80%；工程竣工支付至合同总价的90%；余款在工程竣工验收合同后满一年时一次性付清（除保修金）。合同专用条款第八条对工程变更作出如下约定：（1）工程变更需经发包方驻工地代表签字或盖章或设计院出具设计图纸或书面变更通知书为依据。因变更发生的工作量的增加或减少，由承包方申报《签证审批单》报监理审核、发包方审批。（2）对于合同和变更以外增加工程量的签证，承包方必须经发包方或监理书面确认后才能实施。合同专用条款第九条对竣工验收与结算作出如下约定：承包方在工程竣工验收后28天内将结算资料送至发包方。发包方收到结算文件后委托专业社会审价机构在2个月内审核完毕并经三方确认。若发包方及审价机构未能按本合同约定期限审核完毕（非承包方原因），自收到决算文件之日起100天内，发包方应支付承包方工程款至付款基数的95%并承担相应的责任及费用。合同专用条款第十一条第47款第1.1项约定：甲供材料为外墙面砖、门窗及消防器材；第1.4项约定：本工程发包方分包工程范围为门窗工程（包括单元门、分户门、车库门、防火门、木门、铝合金门窗或塑钢门窗等）、阳台栏板栏杆、消防工程、智能化工程。按结算价的1.5%由发包方支付给承包方总包管理及配合费；发包方赋予承包方对分包方的协调管理权力和责任；第1.10项约定：发包方在办理工程招标备案时按照合同价另加3u0026permil;计取编制清单费用并按实支付不下浮。合同附件3工程质量保修书第四条对质量保修金的支付作出如下约定：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。合同附件3工程质量保修书第五条对质量保修金的返还作出如下约定：发包人在竣工满两年的一周内，将剩余保修金和利息返还承包人。

南通一建按照合同约定将上述工程施工完毕，并于2010年6月28日将上述工程交付首义公司使用。

2013年1月18日，南通一建与首**司签订《42～44#会所结算表》一份，载明：1．42-44#土建面积为11120㎡，洽商价648元／㎡，小计7205760元；2．42-44#安装面积为11120㎡，洽商价50元／㎡，小计556000元；3．会所土建面积为1600㎡，洽商价800元／㎡，小计1280000元；4．会所安装面积为1600㎡，洽商价31.25元／㎡，小计50000元；5．门窗小计903477元；6．合计9995237元；7．大写：玖佰玖拾玖万伍仟贰佰叁拾柒元。注：经双方协商，本期结算单价参照同期江**团27～29#单方造价计算。

双方当事人因结算工程款发生争议，南通一建向原审法院提起本案诉讼，要求首**司支付：1.工程款5526891.39元及利息损失；2.门窗部分配合费13552元；3.编制清单费29985.7元；4.承担本案诉讼费用。

经双方当事人确认，原审法院归纳一审争议焦点为：1．本案是否超过诉讼时效；2．涉案工程的造价如何确定；3．首**司已付工程款的数额如何确定，首**司尚欠南通一建工程款的数额及利息如何确定；4．南通一建主张首**司支付门窗配合费13552元及编制清单费29985.7元的理由能否成立。

一审法院认为

关于第1个争议焦点。原审认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是二年，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时计算。本案中，南通一建在涉案工程施工完毕并交付使用后，双方当事人对涉案工程总价款一直处于结算过程中，至2013年1月18日双方签订《42～44#会所结算表》时，涉案工程价款的数额才最终确定，因此本案诉讼时效期间应从2013年1月18日开始计算，南通一建于2013年9月22日提起本案诉讼，诉讼时效并没有超过二年。故对首义公司主张本案已超过诉讼时效期间的辩解意见不予采信。

关于第2个争议焦点。南通一建主张涉案工程造价由二部分组成：一是合同内工程造价（双方已结算）9995237元；二是合同外工程即化粪池及首义公司围墙工程（双方未结算）造价815254.39元，二项合计为10810491.39元。首义公司则主张9995237元仅为参考价，不能作为结算依据，应委托有资质的审价机构进行决算，另外也不存在合同外工程。

庭审中，因首义公司对南通一建主张的5座化粪池及围墙工程是否由南通一建施工以及工程价款均有异议，南通一建申请对5座化粪池及围墙工程的造价进行鉴定，原审法院依法委托江苏天**有限公司进行鉴定。鉴定中，该公司于2014年8月5日函告补充提供施工资料，并于2014年9月10日向原审法院出具函件，以委托事项缺少施工图纸且涉案围墙现场已经拆除无法实测为由，退回案卷资料，并终结鉴定程序。

原审法院认为，南通一建与首**司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，南通一建按照合同约定将约定工程施工完毕，并于2010年6月将上述工程交付首**司使用，现南通一建按约主张涉案工程价款有事实和法律依据，原审法院予以支持。

关于涉案工程价款的确定问题。南通一建主张涉案工程价款由合同内工程和合同外工程两部分组成。针对合同内工程价款的确定，鉴于双方当事人已于2013年1月18日签订《42～44#会所结算表》，即双方在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，现首**司在诉讼中要求重新委托审价机构决算，理由不能成立，不予支持。关于首**司要求扣除结算表中门窗价款的主张，首**司虽主张门窗属于甲供材，不应支付该部分款项，但该主张与结算表记载内容不符，且首**司未能提供证据加以反驳，故对该辩解不予采信。据此，合同内工程价款应以《42～44#会所结算表》所确认的数额9995237元为准。针对合同外工程价款的确定，因双方当事人对是否存在合同外工程有争议，南通一建对其主张的合同外工程量及工程价款均负有举证责任。庭审中，南通一建虽申请对争议工程价款进行鉴定，但因其未能提供鉴定必需的施工资料且争议围墙工程现场已不存在实测基础，致使对案件争议的工程造价无法通过鉴定结论予以认定，南通一建对该事实应承担举证不能的法律后果。故南通一建主张合同外工程价款为815254.39元依据不足，原审法院不予支持。

关于第3个争议焦点。南通一建确认已收取工程款5283600元，首义公司则主张在此之外，仍有九笔款项应计入已付款总额中，分别是：⑴2008年12月10日向孙**付款95200元；⑵2009年1月7日向孙**付款355860元；⑶2009年3月10日向孙**付款300000元；⑷2009年4月2日向吴江付款448000元；⑸2009年4月2日向吴江付款420000元；⑹2009年5月8日向杜**付款100049元；⑺2009年7月6日向戚**付款224000元；⑻2009年12月21日向徐**付款720000元；⑼2010年5月7日向李*全付款500000元；以上合计3163109元。

原审法院认为，首义公司作为讼争建设工程的发包方，其合同主要义务是支付工程价款，首义公司主张履行付款义务，对此负有举证责任。本案中，双方当事人关于已付款争议主要集中在九笔，关于该九笔争议付款项目如何认定分述如下：

针对第⑴笔95200元，首义公司虽提供请款审批单、发票及现金支票加以证明，但请款审批单载明付款事由为”外墙面砖款”，同时在证明人一栏左侧亦标明”南通一建甲供材料款”，双方一致确认现金支票存根签名人杜**是甲供材料供应商，结合双方当事人在建设施工合同补充条款中关于甲供材料范围（外墙面砖、门窗及消防器材）的约定，能够证明外墙面砖系甲供材料范围，故该95200元不应计入已付工程款总额中。

针对第⑵笔355860元，首义公司虽提供请款审批单、发票及孙**出具的收条加以证明，但鉴于发票联明确载明工程款属性为围墙工程款，而根据第2个争议焦点的审理，首义公司否认围墙工程系南通一建施工，且结合南通一建在第2个争议焦点审理时所提供的2009年1月6日首义公司工程款支付申请表，能够证明该围墙工程不在合同约定范围内，故该355860元不应计入已付工程款总额中。

针对第⑶笔300000元，首义公司提供请款审批单、发票及孙**出具的收条加以证明。关于孙**的身份问题，南通一建主张孙**系其公司项目部的安全员，工作职责范围包括建筑施工安全及编制安全资料。首义公司则主张南通一建认可的争议付款224000元所涉委托书是由孙**出具后加盖南通一建公章，故孙**有领取工程款的权限。原审法院认为，双方当事人对工程款的付款方式并无特别约定，首义公司虽不能举证证明孙**领取该笔付款是受南通一建的委托，但孙**作为南通一建的现场工地人员，在南通一建已认可的付款项目中多次以收款人、经办人的身份在请款审批单上签名，首义公司有理由相信孙**有收取工程款的权限，可以认定孙**的收款行为构成表见代理，即该300000元应计入已付款总额中。

针对第⑷笔、第⑸笔合计868000元，首义公司提供请款审批单、发票及现金支票加以证明。其中孙**以现金支票方式领取162500元，吴*以现金支票方式领取705500元。考虑孙**领款的审批单及现金支票存根相互印证，能够证明孙**已分两次共计领取162500元工程款（分别是80000元、82500元），结合孙**在讼争工程中的身份，可以认定孙**的收款行为构成表见代理，即该162500元应计入应付款总额中。关于吴*的身份，其是浙江**门窗厂负责人，因双方签订的《建设工程施工合同》约定门窗工程在首义公司分包工程范围内，故首义公司现主张将其向案外人吴*支付的款项705500元计入南通一建已付款总额中依据不足，原审法院不予支持。

针对第⑹笔100049元，首义公司虽提供请款审批单、发票及现金支票加以证明，但根据现金支票用途记载，所付工程款项性质为楼梯工程款，且收款人为杜胜弟，故该付款凭证系首义公司与其材料供应商结算的凭证，不能作为向南通一建支付工程款的依据，故该100049元不应计入已付款总额中。

针对第⑺笔224000元，南通一建对该笔付款予以认可，原审法院对此予以确认，即该224000元应计入已付款总额中。

针对第⑻笔720000元，首义公司虽提供民事调解书、请款审批单、转账支票存根、领款人清单加以证明，但首义公司并未能提供充分证据证明领款人与南通一建之间存在何种关系，亦未能提供证据证明首义公司向何**所付款项与本案工程存在关联性，故对此不予采信，即该720000元不应计入已付款总额中。

针对第⑼笔500000元，首义公司提供请款审批单、支票、发票、收款收据加以证明。鉴于2010年5月7日的500000元收据中已加盖南通一建财务专用章，即南通一建对首义公司的该笔付款行为已盖章确认，故该500000元应计入已付款总额中。

据此，原审法院认定首义公司的已付款总额为6470100元（5283600＋300000＋162500＋224000＋500000）。

涉案工程总造价为9995237元，首义公司已付款总额为6470100元，即首义公司尚欠南通一建工程款的数额为3525137元。

关于工程款利息的确定问题。原审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程竣工验收合格后满一年时扣除质量保修金应付至工程总价款的97%，故应付工程款利息的起算基数为3225279.89元【（9995237元u0026times;97%）－6470100元】，应付工程款利息的起止点为从2011年6月29日计算至实际履行之日止。因合同约定质量保修金的返还期限为竣工满两年的一周内，故返还质量保修金利息的起算基数为299857.11元（9995237元u0026times;3%），返还质量保修金利息的起止点为从2012年7月5日计算至实际履行之日止。南通一建主张上述利息的计算标准均为中国人民同期同类银行贷款基准利率，不违反法律规定，予以支持。

关于第4个争议焦点。针对门窗配合费及编制清单费的负担问题，南通一建主张根据合同专用条款第十一条第47款第1.4项及第1.10项的约定，首义公司应按结算价（即结算单第4项门窗结算价903477元）的1.5%支付门窗配合费，按合同价（即结算价9995237元）的3u0026permil;支付编制清单费。首义公司则认为，门窗配合费由徐**与吴*在铝合金安装工程承包合同中另行约定，配套费加税金给施工单位7%，首义公司作为第三方见证签订铝合金安装合同，南通一建要求首义公司承担属于重复主张；而编制清单费应是南通一建承担。原审法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十一条第47款第1.4项及第1.10项的约定，首义公司作为发包方负有向承包方（即南通一建）承担分包工程配合费及编制清单费的义务。关于门窗配合费的承担问题，现首义公司主张南通一建要求给付门窗配合费系重复主张权利，并未能提供充分证据加以证实，对此不予采信。首义公司仍应按门窗工程的结算价的1.5%向南通一建给付配合费13552元（903477元u0026times;1.5%）。关于编制清单费的承担问题，首义公司主张该项费用应由南通一建负担，与合同约定不符，原审法院亦不予采信。首义公司仍应按合同价的3u0026permil;向南通一建给付编制清单费29985.7元（9995237u0026times;3u0026permil;）。

综上，南通一建与首**司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于工程价款的确定，鉴于双方在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，现首**司在诉讼中要求重新委托审价机构决算，理由不能成立，原审法院不予支持，工程价款仍应按双方确认的数额为准。关于合同外工程造价，因南通一建对其该项主张未能尽到充分举证义务，原审法院对该项请求不予支持。根据查明的情况，涉案工程总造价为9995237元，首**司已付工程款总额为6470100元，尚欠工程款总额为3525137元，工程款利息、门窗配合费、编制清单费按合同约定计算。庭审中，首**司主张本案已超过诉讼时效理由不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、首**司于判决生效后十日内给付南通一建工程款3525137元及利息（利息分二段计算：1．以3225279.89元为基数从2011年6月29日计算至实际履行之日止；2．以299857.11元为基数从2012年7月5日计算至实际履行之日止；以上利率均按中**银行同期同类贷款基准利率计算）；二、首**司于判决生效后十日内给付南通一建门窗配合费13552元、编制清单费29985.7元；三、驳回南通一建的其他诉讼请求。案件受理费57725元，由南通一建负担22513元，由首**司负担35212元。

上诉人诉称

上诉人首义公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.双方当事人合同中约定，工程价款应当由有资质的第三方进行决算，南通一建始终未报送全部决算资料，导致工程款总额一直无法确定。2.原审法院对于首义公司的已付款认定错误，浙江**门窗厂负责人吴*领取的705500元应予认定，根据结算表第五项，门窗价款为903477元，该笔款项首义公司已经全部支付，故应当从总工程款中扣除。3.关于编制清单费计算错误，应当按合同价款944.22万元的3u0026permil;进行计算。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人南通一建答辩称：1.双方当事人于2013年1月18日达成了结算，系双方真实意思表示，首义公司要求重新结算不应支持。2.门窗费用系甲供材，不应当在工程款总额中予以扣除。3.合同中明确约定了清单编制费用，合同约定的价款944.22元仅是暂定价，最终应当按照结算价的3u0026permil;进行计算。综上，首义公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理确认一审查明的事实。

二审庭审中，南通一建认可首义公司于2009年4月3日向浙江**门窗厂吴*支付的705500元为已付工程款，同意从总工程价款中扣除。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.原审法院按照2013年1月18日的《42～44#会所结算表》认定南通一建的工程价款为9995237元是否正确；2.门窗价款903477元应否从工程总价款中扣除；3.编制清单费用认定是否正确。

本院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

（一）关于原审法院按照2013年1月18日的《42～44#会所结算表》认定南通一建工程价款为9995237元是否正确的问题。双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第九条竣工验收与结算中约定”发包方收到结算文件后委托专业社会审价机构在2个月内审核完毕并应经三方确认”，委托审计系发包方首义公司的合同义务，本案工程早已于2010年6月28日交付首义公司使用，但首义公司一直未能完成工程价款的审计，其上诉主张系南通一建未报送完整的决算资料导致，南通一建并不认可，首义公司并未提供证据证明缺少哪些结算资料而导致无法完成决算，因此首义公司应承担举证不能的责任。虽然未委托第三方审计，但双方当事人于2013年1月18日达成的《42～44#会所结算表》对于南通一建的工程价款进行了确认，该结算行为系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方当事人在签订该结算表时，工程早已竣工验收且交付使用，从结算表的内容来看，亦是针对南通一建全部施工内容的结算与确认，并非部分的或阶段性的结算，首义公司主张该结算表仅是阶段性的结算，未提供证据证明。原审法院依据该结算表认定南通一建的工程总价款为9995237元并无不当。

（二）关于门窗价款903477元应否从工程总价款中扣除的问题。根据《42～44#会所结算表》第5项，门窗价款为903477元。首义公司认为门窗工程系其单独分包，该部分费用全部由其向第三方支付，故门窗价款903477元应当全部扣除。本院认为，双方确认的结算表载明门窗价款为903477元，该部分价款应当认定为南通一建的工程价款，现首义公司主张该部分工程系其单独分包，且支付了相关费用，应当由首义公司举证证明。二审庭审中，南通一建认可首义公司于2009年4月3日向浙江**门窗厂吴*支付705500元，同意从总工程价款中予以扣除，本院予以准许，应认定该部分费用为首义公司代南通一建支付。除此之外，首义公司并未举证证明其它门窗工程费用系其支付且应当予以扣除，故本院不予支持。综上，对于门窗工程，本院认定首义公司已支付705500元，该部分费用从南通一建总工程价款中扣除。

（三）原审法院对编制清单费用认定是否正确的问题。《建设工程施工合同》第47款补充条款第1.10项约定”发包方在办理工程招标备案时按照合同价另加3u0026permil;计取编制清单费用并按实支付不下浮。”该条约定了编制清单费用的计取标准为合同价，对于合同价的认定不能仅从字面含义上理解为合同价款944.22万元，而应当根据合同履行以及当事人结算的情况来综合认定，况且双方当事人在签订合同时，该价款仅是暂定价，而双方当事人最终对工程价款达成了一致意见，确认南通一建的总工程价款为9995237元，该价款实质上是南通一建履行本案《建设工程施工合同》，双方最终确认的合同价款。原审法院按该价款计算编制清单费用并无不当。

综上，首义公司关于705500元应作为已付款扣除的上诉理由成立，扣除该款项后，首义公司尚欠南通一建的工程价款数额为2819637元（3525137-705500）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0130号民事判决第二、第三项；

二、变更江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0130号民事判决第一项为：江苏**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付南通**限公司工程款2819637元及利息（利息分二段计算：1.以2519779.89元为基数从2011年6月29日计算至实际履行之日止；2.以299857.11元为基数从2012年7月5日计算至实际履行之日止；以上利率均按中**银行同期同类贷款基准利率计算）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费57725元；二审案件受理费57725元，合计115450元，由上诉人**有限公司负担68550元，被上诉**有限公司负担46900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月九日