史*与沈**、上海远**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人史*与被申请人沈**、一审被告、二审被上诉人上海远**有限公司（以下简称远**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2010）常民终字第1078号民事判决，向本院申请再审。本院以（2014）苏审二民申字第0857号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人史*及其委托代理人史*，被申请人沈**及其委托代理人周**，到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人远**司经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年4月9日，史*诉至江苏省溧阳市人民法院，以沈**不论是作为承包人还是基于其承诺，均应承担付款义务为由，请求判令：沈**支付工程欠款2072701.94元（包括提成164366.94元），远**司对其中的1908335元承担共同偿付责任。

沈**一审辩称：史*的诉讼请求缺乏事实及法律依据，并超出诉讼时效。史*主张的3%的提成没有任何依据。沈**在2003年4月22日出具的凭证是受史*强迫所签，且是复印件而不是原件。史*与远**司之间的工程款的账已经结清。沈**要求与史*对账，但多次找不到。远**司将工程款汇入远**司账号，由沈**分配，由五位实际施工人按比例分摊。请求法院驳回史*对沈**的诉讼请求。

一审被告辩称

远**司一审中未作答辩。

一审法院查明

一审审理查明：1997年初，史*从上海**有限公司下属上海砖桥贸易城（下称开发商）承接到商业用房施工业务，通过他人介绍，认识了沈**。当时沈**长期挂靠在远**司对外承揽工程。1997年2月17日，沈**以远**司名义与开发商签订了建筑工程合同，约定开发商将位于上**江沪松公路砖桥车站东侧的商业用房发包给远**司承建。合同签订后，史*承包其中四幢房屋的施工，其余8幢分别由沈**的弟弟沈**等四人每人二幢分别施工。施工过程中，开发商根据施工进度把工程款打到远**司，由沈**根据每个人的工程进度予以分配，并由沈**聘用的会计沈**做账。1997年12月，史*所做工程竣工；1998年9月，工程通过上海市松江建设工程质量监督站的质量评定。经核实，史*施工的工程总价款为3473001元。2003年4月22日，沈**叫会计沈**带账册到开发商处与史*对账，无果。2003年5月1日，沈**又叫会计沈**带账册到溧阳**公司与史*（在场的还有其他四位分包者）进行对账，无果。

一审另查明：沈*生于2003年4月22日向史*立下凭证一份，其内容是：“有关松江贸易城工程款一事，因上海远**工程公司撤销（不使用了），所以当年的工程款由我个人负责归还给史*。（包括史*的应收工程款，其他四人给史*的提成，对账核实后负责归还）。不得以任何理由不结账或拖延。五月一日以前如不能核实账目，则作为个人欠款180万元归还史*。”后双方对账无果，史*于2006年10月依据该凭证起诉至一审法院。因史*未能提供凭证原件，沈*生又否认凭证中的最后一句话，即“五月一日以前如不能核实账目，则作为个人欠款180万元归还史*”认为系史*事后添加，故一审法院未支持史*要求沈*生支付180万元工程欠款的诉讼请求。

一审又查明：上海市松江区人民法院于2003年5月22日执行史*时从远**司提取了史*在远**司的工程款60万元，执行依据是（2001）松民初字第118、119号民事判决。另外，史*应上交远**司工程管理费52095.02元、合同管理费6946元。

一审法院认为

一审审理后认为：远**司将工程分包给没有相应资质的史*施工，违反法律规定，其分包行为应属无效。但史*已完成了相关工程，并经验收合格，远**司理应向其支付相应的工程款项。本案中，史*所做的工程验收合格后一直与沈**就工程余款进行对账、核实，至今双方对史*的工程款余额未达成一致意见，故法院认为史*主张工程款余额的诉讼时效未超过法律规定。对于史*主张的提成，其未能向法庭提供相应的证据予以证明，沈**也有异议，故不予支持。对于史*主张的工程款余额，其认可已从沈**、开发商处领取或为其垫付其他款项1564666元，尚有1908335元工程款未领取，而沈**认为史*至今尚有工程款为1218.44元，但沈**未能提供账册原件并将史*出具的收款、支款等原始凭证提供给法庭对账、核实。根据证据规则，沈**应承担举证不利的法律后果。结合2003年4月22日沈**向史*出具的凭证，史*主张180万元工程款余额有利于沈**，故法院认为史*的工程款余额以180万元计算为妥。沈**立下凭证后，远**司为史*代偿债务60万元、史*应上交远**司工程管理费52095.02元、合同管理费6946元，合计659041.02元应依法从中扣除，故史*的工程款余额为1140959元。依据沈**向史*出具的凭证，应视为沈**对该债务的加入，故远**司、沈**应共同支付史*工程款1140959元。至于远**司、沈**提出的该工程的账册原件由远**司统一保管并随公司其他财务账册存放在其他公司遭遇火灾并被烧毁以及沈**提供的有关账册证据大多与原件一致等抗辩意见，因未能向法庭提供充分的证据予以证明，故不予采纳。一审法院于2010年6月30日作出（2009）溧民一初字第1664号民事判决：一、远**司、沈**于判决生效之日起30日内，支付史*工程款计人民币1140959元；二、驳回史*的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

沈**、史*均不服一审判决，上诉至江苏省**民法院。

沈**上诉称：沈**于2003年4月22日出具给史*的凭证是虚假的、无效的。沈**仅是该项目的协调人之一，该项目并不是由沈**承接后发给史*施工的，沈**不是本案适格被告。一审判决对沈**提供有关工程余额结算的证据不予理睬，也不要求双方对相关证据进行结算。史*的诉请已超过诉讼时效，丧失胜诉权。一审审理程序违法。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回史*的诉请。

史*上诉称：一审判决认定沈**仅以债务加入承担责任不全面。沈**挂靠在远**司从事建筑工程承包，与史*有个人结算关系，沈**有直接支付史*工程款的义务。沈**应以史*的诉讼请求作为给付依据。史*应给付管理费没有依据。史*的提成应得到支持。请求二审法院依法改判。

二审被上诉人辩称

远**司二审中未作答辩。

二审法院认为

二审法院审理后认为：一、对于2003年4月22日凭证的认定问题。从沈**向公安机关报案及接受公安机关询问时陈述的内容看，其均反映了受到史*胁迫后在凭证上签字的情况，并且否认尚欠史*180万元工程款。公安机关相关材料的形成时间在史*向法院提起诉讼之前。结合证人沈**反映的情况，凭证产生的时间也在双方会同开发商进行对账之前。因此，在尚未对账确定工程款的情况下，即由沈**作为担保人出具凭证，不符合常理。根据相关规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。史*提供的凭证仅为复印件，并无其他证据可以印证。故对该凭证不予采信。二、对于沈**作为本案被告主体是否适格及是否应承担付款责任的问题。本案中，建筑工程合同系由开发商与远**司签订，远**司将工程分包给5个实际施工人进行施工，史*是其中之一。沈**是挂靠在远**司承揽工程的个人，其本身并不具有承包人的资格，只是代表远**司对工程施工、工程款分配进行管理。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。现有证据仅能证明远**司对工程款负有支付义务，没有证据证明沈**需对讼争债务负责。从上海市松江区人民法院审理的由史*实际施工的涉案工程所引起的多个诉讼案件来看，都是以远**司为被告并由其承担民事责任的。基于凭证本身的瑕疵，沈**没有任何债务加入的理由，且事实上沈**也曾多次与史*进行过对账。因此，沈**作为本案被告的主体不适格，史*要求其支付工程款依据不足。一审对此认定不当，二审应予以纠正。三、对于史*起诉是否超过诉讼时效期间的问题。因史*与远**司之间对工程价款未能作出最终结算，且双方对支付工程价款的时间没有具体的约定，且双方也一直在对账、协商。因此，史*于2006年10月起诉沈**，2007年4月被法院驳回诉讼请求后，2009年4月再次提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。四、对于尚应支付史*工程价款金额的认定问题。双方当事人对史*已完工的4幢房屋工程总价款为3473001元，均无异议。但对史*已收取的、远**司为其垫付的款项以及其他款项，意见不一致。史*自认已收取1564666元，尚应支付其1908335元；沈**则认为，远**司尚欠史*1218.44元。一审中，沈**提供了加盖远**司印章的财务账册复印件以及未加盖远**司印章的记账凭证复印件，远**司法定代表人、股东以及上海衡**有限公司等出具的证明，证明涉案工程的账册等财务资料原件由远**司统一保管，储存在上海衡**有限公司，因发生火灾，现财务资料已被烧毁。而史*则对沈**提供的上述财务资料复印件均不予认可，要求提供原件予以核对。根据相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故远**司对史*已经收取的款项、代支代付款项等事实应提供证据予以证明，并不能以财务资料被烧毁为由免除其自身的举证义务。远**司不能提供证据原件，且提供的复印件无法进行核对，其理应承担举证不能的法律后果。一审法院结合本案实际情况，以史*提供的凭证中其自认的180万元作为余额确定工程价款，并无不当。五、对于工程价款中是否需扣除60万元的问题。上海市松江区人民法院在处理开发商申请执行史*案件时，于2003年5月22日向远**司发出协助执行通知书，明确要求提取史*在远**司的工程款60万元，由开发商出具收条；另外远**司作为申请人与开发商的执行案件余款双方核对确认后，由开发商付清。因此，远**司扣划史*工程款60万元，是根据法院要求履行协助执行义务，该款项应作为史*已提取的款项，在应支付的工程价款中予以扣除。六、对于上交的管理费及提成费用问题。史*在一审中自认每个实际施工人须按各自工程量交纳1.5%的管理费，也要公司交纳一定的税金。因此，一审予以确认并无不当。至于其他4个实际施工人（分包人）是否应向史*支付提成费用，可由史*根据约定向其他人主张，其要求远**司支付上述费用缺乏事实依据和法律依据。七、对于本案是否违反“一事不再理”原则问题。史*依据凭证于2006年10月向原审法院起诉沈**时，是作为欠款纠纷进行处理的。之后其提起本案诉讼是基于建设工程施工合同主张工程价款。两个案件起诉的对象不同，法律关系也不同，并不存在违反“一事不再理”原则的情况。八、对一审法院审判程序是否违法的问题。经查阅原审案卷，一审法院在审理过程中经审判委员会讨论后，又继续对本案进行开庭审理，双方对沈**提供的证据及证人证言进行了质证，并发表了质证意见和辩论意见，最终由合议庭评议后作出认定及判决，审判程序并不违反法律规定。综上，沈**提出的上诉意见中合理部分二审予以采纳；沈**、史*的其他上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。2012年12月18日，二审法院作出（2010）常民终字第1078号民事判决：一、撤销溧阳市人民法院（2009）溧民一初字第1664号民事判决；二、远**司于判决生效之日起30日内向史*支付工程价款1140959元；三、驳回史*的其他诉讼请求。

本院查明

本院再审查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、沈**应当承担给付史*工程款的责任。沈**长期挂靠远**司，以远**司名义承揽工程，沈**与远**司为挂靠关系。沈**在以远**司名义承接涉案工程后，系涉案工程的实际承包人。沈**承接涉案工程后又违法分包给史*等五名实际施工人施工，违反法律和行政法规的强制性规定，当属无效。史*与沈**均认可双方曾约定，史*在其承包范围内按应得工程款数额向沈**上缴管理费并承担税金等费用，沈**对五名实际施工人应得工程款进行分配。故根据沈**与远**司之间的挂靠关系，其与史*等分包人之间的违法分包关系，及沈**与史*之间的约定，史*有权要求沈**支付其应得工程款。远**司出借资质给沈**使用，作为被挂靠人，亦应对因该挂靠关系产生的债务承担连带给付责任。2003年4月22日沈**签字的凭证，沈**虽在此后向公安机关报案称，系受史*胁迫所签，但公安机关并未予以认定，沈**向公安机关所作陈述系其报案时的单方陈述，缺乏证据印证。但该凭证是否真实，并不影响沈**在本案中承担的责任。

二、关于史*应得工程价款金额的认定问题。双方当事人对史*已完工的4幢房屋工程总价款为3473001元，均无异议。但沈**认为，仅欠史*工程款1218.44元。沈**、远**司作为付款义务人，应当对主张的已支付款项承担提供证据的义务。沈**一、二审中虽提交加盖远**司印章的财务账册复印件以及未加盖远**司印章的记账凭证复印件，远**司法定代表人、股东以及上海衡**有限公司等出具的证明，证明涉案工程的账册等财务资料原件由远**司统一保管，储存在上海衡**有限公司，因发生火灾已被烧毁。但沈**、远**司作为负有举证义务的一方，其举证义务并不因其主张的财务资料被烧毁而免除。沈**主张的为史*所涉其他案件代付款项、工程分摊费用等金额亦未超出史*自认已收取的工程款数额，沈**亦未提交证据证明上述费用系在史*认可的已收取工程款数额之外另行支付。故沈**、远**司仍应承担举证不能的法律后果。

史*虽陈述其已收取工程款1564666元，尚应支付其1908335元，但该陈述明显与其本人在2003年4月22日凭证上所书写内容矛盾，故一、二审判决以史*在该凭证中自认的180万元为工程款余额为基础，扣除上海市松江区人民法院办理史*为被申请人的执行案件时提取的史*在远望公司的工程款60万元及史*自认的管理费、税金，进而认定史*应得工程款数额，并无不当。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2010）常民终字第1078号民事判决。

二、维持江苏省溧阳市人民法院（2009）溧民一初字第1664号民事判决。

一审案件受理费23382元、公告费400元，由史*负担10691元，远**司、沈**负担13091元；二审案件受理费23382元，由远**司、沈**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日