江苏兴**限公司与无锡**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏兴**限公司（以下简称兴**司）因与被上诉**设有限公司（以下简称億**司）、盾建**限公司（以下简称盾**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）锡民初字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人兴**司的委托代理人龚鹏程、耿*，被上诉人億**司的委托代理人奚**、周**，被上诉人盾**司的委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年9月30日，盾建公司与億**司签订《工程施工协议书》一份，约定由億**司承建盾建公司二号车间、研发楼、场地附路、围墙等工程，工程总价1.1亿元（含税固定价，已包含所有工程范围内的工程、2011年9月30日以前签证部分也已包含在内）。2012年8月7日，億**司（承包方）与兴港锦亿分公司（分包方）签订《钢结构制作安装工程分包合同》一份，约定由億**司将盾建公司二号车间的钢结构制作安装工程分包给江苏兴**限公司锦亿钢结构分公司（以下简称兴港锦亿分公司）施工，承包方式为包工包料，总工期为120天，开工日期2012年8月10日，完工日期2012年11月10日，最迟不超过2012年11月25日完成。关于结算方式，双方约定，本工程实行固定总价的结算方式，合同总价为2660万元，该价款为不含税价，兴港锦亿分公司不提供任何发票。关于付款方式，双方约定：1、合同签订一周内支付工程总额的20%即530万元；2、第四跨钢结构开始安装再支付工程总额的20%即530万元；3、第七跨钢结构开始安装再支付工程总额的20%即530万元；4、第八跨钢结构开始安装再支付工程总额的10%即260万元；5、第九跨钢结构开始安装再支付工程总额的10%即260万元；6、工程全部结束一周进行初验，由建设单位现场负责人、现场监理初验合格后，再支付工程总额的10%，即260万元；7、工程资料全部齐全，并交付总承包单位的一个月内再支付140万元；8、余款150万元作为保修金在一年内付清；9、预付款到账之日起计算工期。双方还对工程质量及各自的责任等事宜进行了约定。

上述分包合同签订后，兴港锦亿分公司进场开始施工。2012年12月16日，億**司向盾**司发出工作联系单一份，称u0026ldquo;由于盾**司近期资金紧张，严重影响了二号厂房工程的工程款支付，造成工程进度延误，本公司同意钢结构施工单位在2012年春节前将屋面彩板工程完工，行车梁及其部件的安装在2013年正常开工后再及时完成，由此引起的工程延误均由盾**司承担，并承诺按约定的支付方式支付款项。行车梁部位在2013年3月底完工。u0026rdquo;兴港锦亿分公司及盾**司均在该工作联系单上进行了签字，盾**司同时注明u0026ldquo;同意工期时间u0026rdquo;。在该工作联系单签订后，涉案钢结构工程便未再继续安装。该钢结构工程至今处于未完工状态。除钢结构部分外，億**司所承建的盾**司二号车间及配套用房、研发楼已分别在2013年4月25日和6月4日进行了竣工验收备案。億**司在2013年10月14日向本院提起诉讼，要求盾**司支付其工程款【案号为（2013）锡民初字第0098号）】。在该案审理中，億**司表示鉴于钢结构涉及到分包人问题，钢结构部分的工程款不在该案中予以主张。

一审法院认为

关于钢结构工程已施工及未施工的部分，原审经现场勘查，億**司和兴**司一致确认：整个工程共包含九跨，目前屋面工程（除通风器）、第一至五跨的上下行车梁、第六跨的下行车梁及所有的柱间支撑已完成安装；尚未安装的主要包括屋面通风器、第六跨的上行车梁、第七至九跨的上下行车梁、每跨的辅助支撑、第5、7、10、12轴的走道板、5个高跨的桁车检修梯。億**司另表示柱间支撑还未加固。对于未安装完成部分，兴**司表示有部分实际已制作完毕，只是目前堆放在其公司内未运过去安装，另外的部分也与第三方签订了购销合同，其公司同意继续履行后续的义务。億**司认为兴**司内堆放的材料无法确认与本工程有关，同时合同约定的是安装完毕付款，兴**司未履行安装义务部分不能向其主张工程款，既然兴**司现选择同意继续履行合同，其公司也同意继续履行。审理中，就已完工程量是否需进行审计问题，经原审法院释*，兴**司表示其在本案中只是按合同约定主张进度款，不申请审计。

原审另查明，关于已付工程进度款，億**司在2012年9月12日支付350万元、9月20日支付50万元、10月10日支付100万元、2013年2月7日支付250万元，共计支付750万元。另億**司主张除其支付的750万元，盾**司还于2012年10月31日从案外人李**借款800万元支付给了兴港锦亿分公司，億**司就该800万元也向盾**司出具了工程款收条，该款项应计算为本案已付工程款，以上总计已付款应为1550万元。盾**司在审理中对该800万元的支付情况也予以了确认。**公司则表示当时是收到了该800万元，億**司当时也为该笔借款提供了担保，借款到期后，因盾**司无力偿还该笔借款，李**索要无果，就逼迫其公司归还了该800万元，因此该800万元不应计算为已付工程款，并提供了2013年6月25日至2013年10月5日期间的还款凭证予以佐证。億**司认为兴**公司是否代替盾**司归还了李**的借款与本案无关，如确实归还，其可以直接向盾**司主张权利。盾**司认为该还款凭证与其无关，其公司并未委托任何人代还借款，且该还款行为与本案也无关。

关于利息的计算，兴**司表示根据合同约定的每一个进度款付款节点按照月利率2%的标准分段计算，利息计算只主张到2014年9月12日，同时提供送货单以证明每一跨开始安装的时间。億**司表示送货单仅是兴**司单方的，并不能证明开工的时间，需以双方一致确认的时间为准。

原审再查明，兴**司具备钢结构工程专业承包壹级资质。兴港锦亿分公司系兴**司依法设立的分支机构，负责人为王伟忠，凭总公司资质经营。

原审法院认为，本案一审争议焦点为：一、本案兴**司作为原告是否适格；二、億**司是否已按约付款，兴**司要求億**司支付拖欠工程款及利息的主张能否成立；三、盾建公司在本案中是否应与億**司承担连带付款责任。

关于争议焦**，原审法院认为，兴港锦亿分公司虽经工商登记领取了营业执照，但并不具备法人资格，并不能独立承担民事责任。其在外进行民事活动所发生的民事责任最终由设立其的法人承担，其名下的财产实际也系法人财产的组成部分。本案所涉的分包合同虽是由兴港锦亿分公司与億**司签订，根据法律规定，兴港锦亿分公司可以以自己的名义参与民事诉讼，但法律亦未排除依法设立该分公司的法人即**公司在此情形下的诉讼主体资格。因此，本案兴港公司以自己的名义起诉并不违反法律规定，其系适*的原告。

关于争议焦点二，原审法院认为，本案中，億**司与兴港锦亿分公司签订的《钢结构制作安装工程分包合同》系双方的真实意思表示，且施工方具有相应的施工资质，同时从发包人盾**司曾借款800万元直接支付给钢结构施工单位及2012年12月16日工作联系单所反映的内容等情况来看，盾**司对该分包情况应是知晓并认可的，另该部分施工内容与土建部分也是相对独立的，故该合同应当认定合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

关于付款义务的履行情况，目前就已付的750万元双方并无争议，原审法院予以确认。关于争议的800万元，因**公司也认可当时系盾**司向李阿中借款800万元以支付其工程款，其收到了该笔款项，故该笔款项应计算在已付工程款中。至于兴**司提出的其后因盾**司无力偿还借款帮盾**司归还了800万元，故该800万元不应作为已付款的意见，因盾**司不认可存在委托付款关系，且现也无证据证明存在委托付款的事实以及涉案三方对该800万元不再计入已付工程款达成了一致意见，故对兴**司的该意见，原审法院不予采信。就该800万元，如确系存在代为归还的情况，因与本案不属于同一法律关系，兴**司可另行主张自己的权利。综上，目前的已付款应为1550万元。

双方约定的付款进度为u0026ldquo;1、合同签订一周内支付工程总额的20%即530万元；2、第四跨钢结构开始安装再支付工程总额的20%即530万元；3、第七跨钢结构开始安装再支付工程总额的20%即530万元u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。对该条款的理解，億**司表示应指前一节点的施工内容全部完成后，才涉及下一节点进度款的支付；兴**司则表示是以每跨开始安装即作为付款节点，现每一跨均有工作量存在，故億**司应支付到总工程价款的80%。原审法院经审查认为，如按照兴**司所述的意见，则在实际施工中将会存在第2-5项的进度款同时达到付款条件或后一项的进度款先达到付款条件的情形，这将导致双方约定的第2-5项的进度款支付顺序实际已无意义，而从合同中约定的进度款支付条款来看，每一项进度款的支付明显是存在先后顺序的，故億**司所述的意见更符合条款的本意和交易习惯。考虑到实际施工中确实会存在一些辅助设施、零星工程等需要待主体完工后再统一完成，结合施工惯例，上述条款至少应理解为前一节点所涉的主体内容完工后才涉及下一节点进度款的支付。从目前已安装完成的实际情况来看，第六跨的主体部分即上行车梁尚未安装，第七至九跨的上下行车梁均未安装，而已付款已达到1550万元，故根据约定本案并不存在欠付工程进度款的情形。对兴**司要求支付工程款的主张，原审法院不予支持。对于兴**司关于逾期付款利息的主张，一方面其主张的利率计算标准缺乏依据；另一方面关于付款时间，除第1项比较明确外，其他几项何时具备付款条件尚不确定，仅凭兴**司提供的送货单尚无法具体反映出每一跨的开始安装时间和主体完成时间。考虑到目前已付进度款存在超付的情形，而億**司就第1项进度款的支付逾期时间也较短，因此从利益均衡角度出发，对兴**司的该主张，原审法院亦不予支持。

关于争议焦**，原审法院认为，如争议焦点二所述，因目前尚不存在拖欠工程进度款的情形，故兴港公司要求盾建公司承担连带责任缺乏依据，不应予以支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决驳回兴**司的诉讼请求。案件受理费141308元，保全费5000元，合计146308元，由兴**司负担。

上诉人诉称

宣判后，兴**司不服，向本院提起上诉。

兴**司上诉称：一、原审判决对合同约定的付款进度条款意思认定以及被上诉人是否足额付款的事实认定存在错误。1、依合同文*解释只要合同约定的某跨钢结构开始安装即应支付相应款额，不存在以另某一跨或几跨完工为必要条件。另外被上诉人作为总包方与作为建设方的第三人之间约定钢结构材料进场作为付款节点与作为分包人的上诉人与被上诉人之间约定的钢结构开始安装的付款节点是基本协调的。上诉人向被上诉人收款滞后于被上诉人向第三人收款，上诉人对九跨同时施工的收款额也低于被上诉人向第三人同节点收款额。2、涉案工程钢结构为9跨，如果前一跨施工全部完成后再施工下一跨，那么合同约定的工期是不够的。3、根据国家建设工程标准工艺规范、工程施工图纸、工艺说明及施工流程看，上诉人在施工过程中不可能一跨所有构件全部安装结束在做另一跨。4、从《工程联系单》等现有证据看，本工程实际施工情况也并非一跨一跨的分阶段完成，实际付款也并非按照一审判决认定的付款节点付款。5、上诉人已完成90%主体工程的工程量，工程款仅仅支付750万元，支付比例远远不足已完成的工程量。6、2012年12月16日形成的工程联系单反映第三人资金紧张，影响工程款支付，同意钢结构工期顺延及按约支付各项款项；第三人向李**借款是因为被上诉人不能向上诉人借款；被上诉人于第三人与2014年4月17日的会议纪要还确认需支付钢结构工程款100万元以及提出第三人可直接与上诉人协商，上诉人愿意延长付款期限的以上诉人意见为准。二、一审判决对被上诉人、第三人已向上诉人所支付的工程款数额认定有误，争议的800万元付款系李**直接向上诉人支付获得，嗣后上诉人已实际向李**退回了该部分款项，故该部分款项不应构成上诉人已收取工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人億**司答辩称，億**司与新**司之间的分包协议第五项内容，对于付款条件约定的内容清楚，不存在歧义。除去530万开工预付款外，其余部分各节点的付款条件为上一工序的完工。对于钢结构施工进度，原审法院已作出明确认定，新**司施工的1至9垮钢结构中没有一块是彻底完工的，其中从第6垮起至第9垮的钢结构主体工程基本没有动工。原审法院审理期间，询问了新**司对第5垮钢结构付款的问题，新**司与億**司的回答是一致的。因此，新**司以1至9垮部分动工为由，向億**司主张工程款不符合事实。关于付款数额问题，对已付工程款750万元双方没有争议，新**司认为原审法院对另外争议的800万元认定错误，混淆了法律关系，原审判决认定是正确的。综上，上诉人兴港公司承接盾建公司2号厂房钢结构分包项目至今未完工，新**司已按月向上诉人支付了工程进度款1550万元，现上诉人的上诉请求与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人盾建公司答辩称，其与兴港公司没有合同关系，没有向**公司付款的义务，请求二审法院维持一审判决。

二审中，新**司为证明其上诉主张提交下列证据：第一组：张家港**有限公司与新港锦亿分公司签订的建设工程施工合同、张家港**有限公司盖章的《说明》。证明新**司对合同付款条款的理解是正确且合理的。第二组：江苏新**限责任公司出具的《关于钢结构施工规范和相关事项的意见》、《钢结构子分部工程质量验收记录》。证明钢结构的吊装工序有其统筹、综合安排的要求，不能要求前一跨完工后再进行下一跨安装，新**司的主张符合客观实际和公平原则，另外即使按照一审法院的理解，行车梁也不构成各跨施工的主体内容，在7、8、9跨行车梁没有安装的情况下，2号车间也通过了验收，主体工程已经完工。第三组：億**司法定代表人高**与新港锦亿分公司负责人王**通话录音文字稿、抬头为新**司与億**司但没有盖章签字的《和解协议》打印稿。证明双方对争议的欠付款存在履行的合意。第四组：落款为新港锦亿分公司的《继续履行合同通知书》与相关邮寄回单、记录。证明新**司主动要求继续履行合同。第五组：《江苏**有限公司结算清单》复印件、《加工合同》复印件。证明新**司为涉案工程采购的钢结构材料还有130吨存放在威**司。

億**司质证认为：第一组证据真实性无法确认，且与本案无关。第二组证据，江苏新**限责任公司出具的说明真实性不予认可，且该说明反应的施工工序问题与本案合同约定的付款条件没有关联性。验收记录不包括钢结构、承重梁施工部分的竣工验收。第三组证据真实性无法确认，本案三方当事人为了恢复施工进行过多次电话沟通，新**司截取了部分通话录音记录，不能完整体现整个事情的前因后果，故不予认可。第四组证据：真实性无法确认，且億**司也认为合同没有解除故无须告知億**司。第五组证据：所涉材料没有用于涉案项目，对该证据不予认可。

二审中，新**司主张现场还未安装的工程量为843.4472万元，其中仓库存放227万元已加工材料，委托其他厂家加工的钢材130.171吨。億**司对新**司的主张不予认可。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：一、双方争议的800万元已付款如何认定；二、億**司的付款责任如何认定。

关于争议的800万元能否认定为已付工程款问题。本院认为，根据各方当事人的陈述，盾建公司向李**借款的目的是为解决其未足额向億**司支付工程款导致億**司无法向新**司付款的问题，新港锦亿分公司的负责人王**参与了协调，款项支付后，億**司就该笔款项向盾建公司出具了工程款收条，故该800万元虽然由李**直接支付给新**司，但在億**司与新**司之间应当认定为億**司向新**司履行了800万元的工程款付款义务。上诉人未能举证证明盾建公司与億**司要求新**司代盾建公司偿还800万元借款，各方也未就相应核减億**司已付工程款达成一致意见，因此，即使新**司后向李**支付了800万元，亦不能发生直接冲减億**司已付工程款的效力，原审法院将该800万元计入億**司已付工程款，并无不当。

关于億**司的付款责任问题。本院认为，从本案施工合同付款条款的通常理解看，工程进度款的给付系随工程进度从前一跨向后一跨的推进逐笔支付，存在履行的先后顺序。但实际施工并非按照前跨工程完工再安装下一跨的顺序进行，而是各跨工程先后陆续开始安装，目前都未安装完毕。在此情形下，如果按照新**司对合同的理解，则有可能出现整个工程仅在第四、七、八、九跨刚开始安装时，新**司就可获得2110万元工程款的情况，显然与双方合同约定进度款的本意不符。另一方面，目前工程每一跨都已开始安装且前六跨已完成大部分工程量，億**司主张只应支付第一笔530万进度款的主张亦与工程实际进度情况不符。鉴于此，原审法院根据工程实际进度认定億**司是否欠付进度款是适当的。对实际已完工程价款，双方存在分歧，作为主张支付工程款的一方新**司应对已完工程价款承担相应举证责任。新**司虽提交《钢结构子分部工程质量验收记录》证明主体工程已施工完毕，但与其自认还有843万余元工程量未安装相矛盾，亦与原审期间法院组织现场查勘双方确认的实际施工进度状况不符，故该记录不能证明主体工程已经完工。因工程款核算涉及建设工程造价审计专门性问题，原审法院向新**司释明应当通过申请鉴定的方式进行举证，新**司未申请鉴定，应承担对实际已完工程价款举证不足的不利后果。此外，双方合同约定工程总价款中最后三笔共计550万元系在整个工程全部安装完毕后再根据条件进行支付，而目前工程并未安装完毕，即使根据新**司二审主张未安装完毕部分共计843万余元，在合同总价为2660万元的情况下，億**司已经支付了1550万元，亦印证了原审法院关于億**司不欠付进度款的认定是正确的。综上，原审法院根据现场勘查确认的第六跨上行车梁、第七至九跨的主要工程上下行车梁、每跨的辅助支撑等工程量均未安装这一形象进度认定不存在欠付工程进度款的情况，并无不当。至于新**司提出的未安装工程中有部分部件已经加工制作的问题，可在工程最终结算时进行处理。

关于利息问题，在合同约定的付款时间除第一项比较明确外其他几项何时具备付款条件尚不确定，且目前已付进度款存在超付而億**司就第一项进度款的支付逾期时间也较短的情况下，原审法院从利益均衡角度出发，对兴**司对逾期付款利息的主张不予支持，亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。新港公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费113437元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日