李**与泰州市**程有限公司、连云港**限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人李**因与被申请人泰州市**程有限公司（以下简称泰园建筑）、连云港**限公司（以下简称华鑫置业）、江苏海**资有限公司（以下简称海**公司）、中城建**有限公司、陆**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**人民法院（2014）连民终字第0623号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。

再审申请人称/抗诉机关称

李**申请再审称：（一）一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.华鑫置业将涉案工程发包给泰园建筑，是本案当事人。（1）华鑫置业与海**公司于2007年6月16日和2007年8月6日两次签订协议，由华鑫置业建设涉案工程。（2）华鑫置业与泰园建筑于2008年8月5日签订的协议，明确华鑫置业为支付工程款义务人。（3）2008年12月22日李**与泰园建筑签订协议约定“泰园建筑收取管理费”，故泰园建筑不是以建设工程合同当事人身份收取工程款，华鑫置业才是涉案工程的转包方。（4）2009年2月28日泰园建筑与海**文教、海**文教的主管政府审计部门等多方签字确认的《连云港**育中心异地重建工程建设补充协议》载明“四、施工期间付款方式及结算依据等执行华**司与泰园建筑签订的协议。五、备案合同与本协议不一致的以本协议为准”，亦证明华鑫置业系涉案工程承包人。2.2011年1月5日的《永安造价咨询报告书》是李**与泰园建筑等当事人间合同的有机组成部分，是涉案工程结算的依据，应作为案件依据。（1）泰园建筑工程负责人封银红、宗**及泰州第**限公司（以下简称泰**公司）与李**共同向连云港**询有限公司出具《委托书》，委托工程造价鉴定。委托鉴定系泰园建筑的真实意思表示。永**司依据双方提供的图纸、双方约定的取费标准，查验现场后出具《永安造价咨询报告书》，鉴定程序和内容合法有效。（2）由于2007年泰园建筑与华鑫置业签订的协议及2009年2月18日泰园建筑、华鑫置业、海**公司等多方确认的《连云港**育中心异地重建工程建设补充协议》均载明“工程结算以2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和连云港适时的材料指导价为结算”，故永**司作出的《永安造价咨询报告书》依据2004年定额出具工程造价，公平合理。3.陆**不是泰园建筑的职工，是挂靠泰园建筑或借用泰园建筑资质承揽工程，其应当与泰园建筑等承担连带责任。（二）一审适用法律错误。泰园建筑与海**公司间的备案合同系伪造，泰园建筑实际是与华鑫置业间履行权利义务，不与海**公司发生关系。且本案也不涉及黑白合同问题。故一审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十一条错误。（三）一审程序违法。一审法院指定鉴定部门以所谓的招投标文件进行鉴定，对泰园建筑与海**公司间约定以2004年定额结算工程款的合同只字不提。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定申请再审本案。

再审被申请人辩称

被申请人泰园建筑提交意见认为：1.陆**是泰园建筑的员工，其与李**签订合同是履行职务行为，后果由泰园建筑承担。2.泰园建筑与海**公司间结算以备案的招投标合同为依据。3.一、二审适用法律正确。请求驳回李**的再审申请。

被申请人华鑫置业提交意见认为：本案工程前期没有进行招投标即进行施工，后来补办招投标手续，但中标并签订合同的不是华鑫置业，而是泰园建筑。

被申请**公司提交意见认为：1.本案工程系连云港市连云区人民政府投资的社会公益性工程，以海**公司名义进行开发，必须进行招投标。2.工程造价按照备案合同确定的固定单价为基础，部分价格的变动以工程联系单调整为准，故本案工程不存在结算价格过低的问题。

被申请人中城建第**限公司提交意见认为：其前身是泰**公司，不是本案当事人。

本院查明

本院审查查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。

本院审查中，李**提交下列证据：1.2010年8月19日关于大港中等专业学校异地筹建工程推进会议纪要，泰**筑、华鑫置业、海**公司及当地政府部门的领导等参加，证明：（1）涉案工程真正履行的合同是华鑫置业与海**公司签订的合同，工程结算应按此合同以工程定额和市场价为标准。（2）泰**筑及海**公司一、二审陈述违背客观事实，恶意串通。2.2009年3月20日华鑫置业与泰**筑的补充协议，证明本案工程由华鑫置业与泰**筑签订合同，确定以工程定额和市场价结算工程款。3.泰**筑2011年8月22日要求华鑫置业支付工程款的函，证明双方间存在建设工程合同关系。4.江苏鑫东**有限公司2012年1月10日要求华鑫置业代替泰**筑支付材料款的申请及结算单，证明华鑫置业与泰**筑间存在合同关系。5.江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0067号民事判决书，证明华鑫置业与泰**筑恶意串通。

华鑫置业对上述证据质证认为：1.会议纪要是真实的，各方一直按照2007年8月6日的协议在执行。2.补充协议是真实的，但最终工程款仍未结算。3.判决书是真实的，但判决书中载明的工程价款是双方议价，具体如何结算不清楚。4.函、申请及结算单是真实的。

海**公司对上述证据质证认为：1.因泰园建筑当时不肯交房，连云**区委常委召集几方协调的。2.备案合同约定按固定单价计价，应按备案合同进行工程结算。至于李**与泰园建筑如何约定工程款结算，与其无关。3.关于判决书，本案工程款经审计且经法院调解双方达成一致协议，同意按议定价进行计算。其对李**不承担任何责任。4.对于函及申请、结算单等情况不清楚。

本院另查明：海**公司的工程分四个标段，泰园建筑承包了其中的三个标段，泰**公司负责四个标段之外的田径场等建设。李**从泰园建筑转包的是第二标段。另，李**认为海**公司与泰园建筑签订中标合同外又私下签订了一份协议，双方约定如该中标合同与原来的协议不一致的按原来的合同内容执行。

本院认为

本院认为：涉案工程系海州**设学校，属于公益事业，必须经过招投标。海**公司就学校建设与华鑫置业签订了几份协议，约定涉案工程由华鑫置业进行建设，但未经招投标程序。后该项目经招投标程序，泰园建筑中标，与海**公司直接签订了协议。泰园建筑又将部分工程转包给李**，由李**进行施工。即使华鑫置业在该工程中向李**及泰园建筑等垫付了部分工程款，但因其不是工程中标人，亦不是涉案工程的承包人，故华鑫置业不是本案当事人。

陆**代表泰**筑与李**于2008年12月22日签订的建设工程分包合同，未约定双方间工程价款结算按照2004年建筑工程定额及市场价确定，而是约定工程结算按招标文件规定的固定单价方式计价。泰**筑中标后与海**公司签订的建设工程合同约定，合同采用固定单价方式确定。故李**与泰**筑结算时应参照双方的合同约定进行。李**要求按照2004江苏省建筑工程定额来确定工程款，无事实和法律依据。虽然李**曾与泰**公司、泰**筑的工程负责人等共同委托永**司对李**施工的工程价款进行审核，但永**司出具的工程造价审核报告依据的是2004年江苏省建筑工程定额，未按照泰**筑与李**间的合同约定计算工程造价，泰**筑对此不予认可，故永**司的报告不具有法律效力，一、二审未采纳永**司的造价报告并无不当。

关于陆**的身份。陆**代表泰园建筑与李**签订建筑工程合同，泰园建筑认可陆**系其职工，故陆**的行为系代表泰园建筑的职务行为，其后果由泰园建筑承担。李**认为陆**系挂靠或借用泰园建筑资质承揽涉案工程，未提供证据证实。李**要求陆**承担连带责任，无事实和法律依据。

李**认为泰园建筑实际是履行与华鑫置业间的权利义务，不与海**公司发生关系，泰园建筑与海**公司间的中标备案合同是伪造的，未能提供证据证实。华鑫置业虽与海**公司签订了几份协议，亦与泰园建筑签订了协议，但涉案工程的中标单位非华鑫置业，而是泰园建筑，且泰园建筑与海**公司直接签订了协议，故根据中标备案合同，海**公司将涉案工程发包给泰园建筑。由于泰园建筑将承包的工程分包给不具备施工资质的李**，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，泰园建筑与李**签订的合同无效。故一、二审适用法律并无不当。

尽管华鑫置业与海**公司曾协议约定按2004年江苏省建筑工程定额对工程款计价，2009年2月28日海**公司与泰园建筑签订的协议亦约定工程款结算按华鑫置业与海**公司签订的协议，但该工程款结算方式与海**公司发布的招标文件不一致，与泰园建筑中标后和海**公司签订的协议内容也不一致，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十一条规定，应以中标后备案合同作为确定工程款结算方式的依据。一、二审引用该规定，亦无不当。

由于涉案工程经过了招投标，对工程造价进行鉴定时应当以中标备案合同为准，故一审程序并不违法。

综上，李**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回李**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年四月十六日