江苏三**限公司与协丰（**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人协丰（徐州）**限公司（以下简称协**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称三**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）徐*初字第00061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人协**司的委托代理人程*，被上诉人三**司的委托代理人孟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年5月25日及7月3日，协**司与三**司签订建设工程施工协议二份，约定：协**司将坐落于徐州**开发区协丰森林湾住宅小区的1号楼、3号楼土建、安装工程发包给三**司施工，合同价款均约定约一千万元；协议的专用条款第23.2条第2款对合同价款与支付均约定执行《建设工程工程量清单计价规范》……及省市现行工程造价有关文件规定，材料价格按施工期间《徐州工程造价信息》中市场指导价格的算术平均值进行结算（分主体结构与装饰两个阶段），以此计算的造价整体3号楼下浮6%、1号楼下浮8%为最终结算价格，由发包人提供选用的品牌型号、生产厂家、产地的材料，应参与下浮，发包人认质认价的材料不参与下浮。此外，协议对于工程款的支付方式和时间也进行了约定，均为按工程进度支付工程款，竣工验收合格后15天内承包人提供决算书，发包人应于收到完整的竣工结算资料之日起30天内审计完毕，审计完毕后发包人应在10日内将工程款支付至工程结算价款的97%，留3%作为保修金。发包人违约责任：每欠一天按欠款的万分之五支付违约金，并赔偿承包人因此而产生的全部损失。承包人违约责任：每推迟一天罚承包人工程总造价的万分之五违约金，并赔偿发包人因此而产生的全部损失。合同签订后，三**司依约定组织人员进场施工。

2010年8月16日，刘**以三兴公司的名义将涉案工程结算书送审资料交给协**司。2008年9月1日，1号楼、3号楼实际开工，2009年5月1日3号楼竣工，2010年5月24日1号楼竣工，竣工验收日期均为2010年5月24日。2011年12月，江苏诚**有限公司出具工程造价咨询报告书两份，认定协丰森林湾3号楼工程土建及安装工程造价审定数为6013433.57元、协丰森林湾1号楼工程土建及安装工程造价审定数为10062399.89元。

三**司于2013年4月26日向江苏省**民法院提起诉讼，要求协**司支付工程款以及延迟付款违约金。在该案审理过程中，三**司撤回了要求支付延迟付款违约金的诉讼请求。该院作出（2013）徐*初字0056号民事判决：协**司向三**司支付工程款3042032.1元。该判决已发生法律效力。

另查明，涉案1、3号楼存在因甩项人防工程而对挖好基槽回填，甩项门窗、涂料未及时施工，阳台设计变更（将做好的阳台砸掉重新建设），外墙砖设计变更（原设计一层，变更后为十层），进度款给付不及时等行为，致使工期延长。2013年5月15日，协**司代三**司付*罡20万元。

2014年3月，三**司向原审法院提起本案诉讼，要求协**司支付延迟付款违约金2205981.13元，并承担本案诉讼费。协**司辩称其不存在延迟付款的情形，不应当承担违约金。协**司同时提起反诉称，三**司严重拖延工期，其中1号楼延期竣工395天，施工总价10062399.93元，按照合同约定每推迟一天按万分之五计算违约金为1987245元；3号楼约定竣工日期2009年1月26日，实际竣工日期2009年5月1日，违约金285570元，上述两项仅主张1747970.57元。此外因三**司逾期竣工，导致协**司向小业主交房迟延，赔偿了小业主延期交房违约金，1号楼886555元，3号楼13563元，总计923592元。故反诉要求三**司支付逾期竣工违约金1747970.75元、赔偿损失923592元，承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于三**司主张的违约金是否成立的问题。根据合同约定：“竣工验收合格后15天内承包人提供决算书，发包人应于收到完整的竣工结算资料之日起30天内审计完毕，审计完毕后发包人应在10日内将工程款支付至工程结算价款的97%，留3%作为保修金”和送审资料移交时间为2010年8月16日的事实，协**司应于2010年9月26日向三**司支付除保修金以外的工程款，而其至今未付，应承担迟延付款责任，原审法院予以支持。即（3242032.1元－16075833.5元×3%）×0.05%×730天（2010年9月26日-2012年9月25日2年保修期限）＋3242032.1元×0.05%×231天（2012年9月26日-2013年5月15日，协**司代垫20万）＋3042032.1元×0.05%×511天（2013年5月16日-2014年10月9日）u003d2159005.2元。

二、关于协**司主张的违约金及损失是否成立的问题。双方当事人在履约中，协**司存在承包给三**司工程中部分工程另行发包他人，甩项人防工程基槽回填，甩项门窗、涂料未及时施工，阳台设计变更，外墙砖设计变更，进度款给付不及时等行为，三**司存在施工能力不够、工程管理有缺陷的问题，此外，双方沟通、协调、配合等方面也存在缺陷。以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误，难以区分双方应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。从查明情况看，协**司存在多处违约行为，因此，协**司主张工期逾期违约金，不应得到支持。同时，协**司主张上房违约损失，因三**司仅施工协**司开发的部分工程，且房屋在交付业主前尚有其他诸多条件，协**司也不能证明此损失与三**司有必然联系，故就此主张亦不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、协**司于判决生效后十日内一次性向三**司支付逾期付款违约金2159005.2元；二、驳回协**司的反诉请求。案件受理费24448元、反诉案件受理费14086元，合计38534元，由三**司负担550元，协**司负担37984元。

上诉人诉称

协**司不服原审判决，向本院上诉称：1.协**司不应承担逾期支付工程款的违约责任。根据双方合同约定，如发生了发包人不按约定支付工程款的情况，承包人应当向发包人提出书面催款通知或者在之后停止施工，只有在此情况下，发包人才承担违约责任。2014年5月24日，本案工程才竣工验收完毕，合同约定15天内承包人应当报送竣工验收资料，但三**司直到2010年8月16日才由刘**代为送交了结算资料，协**司在当日即将材料送交到审计部门，但因三**司送交的材料不符合审计条件而无法审计，导致审计拖延。因此，协**司不应承担逾期付款的违约金，另外，一审法院计算的违约金数额及起算日期均有误。2.三**司工期延误是客观事实，即使存在基槽回填等点滴工作，也不是造成三**司工期延误300余天的理由，一审法院未查明施工中是否存在外包工程，以及外包工程是否确实影响工期，即认定三**司不承担逾期竣工违约责任是错误的。三**司还存在将工程违法分包的情形，也是其工期延误的主要原因。由于三**司工期延误给协**司造成巨大损失，导致协**司向业主支付了巨额逾期交房违约金，该部分系协**司的实际损失，三**司应当予以赔偿。综上，请求二审法院依法予以改判，驳回三**司一审诉讼请求，支持协**司一审反诉请求。

被上诉人辩称

三**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

二审中，协**司提供了如下证据材料：1.甩项部分工程的施工协议，具体有：基础基槽清理合同，铝合金门窗施工合同，外墙涂料施工协议，工业品买卖合同。协**司认为三**司不具备施工资质，为了赶进度，将原属于双方合同范围内的项目另行分包给其他人施工，减少了三**司的施工范围，非但不影响三**司的施工进度，反而促进其工程进度。2.本案1#楼工程消防部分的两份“建筑工程施工质量验收质量资料”，协**司认为三**司不具备消防施工资质，因此未及时通过验收，后又委托河南省**有限公司徐州分公司编制资料，拖延了三个月的时间。

三**司对于协**司提供的上述证据材料质证认为，对其真实性并无异议，甩项工程施工协议恰恰证明了本案工程确实存在协**司单独分包的工程，且该部分工程影响了施工进度。对于消防质量验收资料不能证明影响工期三个月。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.协丰公司应否承担逾期付款违约金；2.三**司是否应当承担逾期竣工违约责任。

一、关于协**司应否承担逾期付款违约金的问题。本院认为，双方当事人就本案协丰森林湾住宅小区的3号楼、1号楼土建、安装工程签订了两份工程施工协议，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三**司签订合同后，是否将工程转包，并不影响协**司与三**司之间的合同效力。因此，双方当事人应当按约履行，如违约应当依约承担违约责任。双方当事人在合同通用条款第26.4款条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”专用条款第35.1条约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，每欠一天按所欠款的万分之五支付违约金，并赔偿承包人因此而产生的全部损失”。协**司欠付三**司的工程款为3042032.1元，该事实已经法院生效判决所确认，因此对于协**司主张其未逾期支付工程款的上诉理由，本院不予采信。根据合同专用条款第26.1款约定“竣工验收合格后15天内承包人提供决算书，发包人应于收到完整的竣工结算资料之日起30天内审计完毕，审计完毕后发包人应在10日内将工程款支付至工程结算价款的97%，留3%作为保修金。”本案竣工验收合格之日为2010年5月24日，而三**司提交竣工结算资料的时间为2010年8月16日，因此协**司应当于2010年9月16日前审计完毕，于2010年9月26日前向三**司支付除保修金外的工程款，逾期支付工程款则应当按上述约定，承担逾期付款的违约责任。协**司虽然主张三**司报送的资料不完整，导致审计工作拖延，但就此仅提供了2010年4月5日向三**司发出的一份函件，在该函件中催促三**司报送工程竣工资料，但三**司已于2010年8月16日报送了结算资料，在此之后，协**司并无证据证明因三**司报送资料不全而影响审计。二审中，协**司提供的两份消防工程质量验收资料，显示的编制日期均为2009年8月，亦不能证明因三**司的原因而导致审计迟延。因此，协**司主张系三**司原因导致审计迟延的理由不能成立，本院不予采信。原审法院根据协**司逾期支付工程款的数额，结合逾期支付的天数，依据合同约定的每天0.05%为标准，计算协**司逾期支付工程款的违约金为2159005.2元并无不当。协**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于三**司应否承担逾期竣工违约责任的问题。本院认为，根据双方当事人提供的工程联系单，本案工程确实存在设计变更、工程量增加以及协**司单独分包工程的问题，而根据三**司提供的2009年4月1日工程联系单，三**司因门窗玻璃、防盗门安装的问题，就3#楼工程向协**司申请顺延工期；根据2009年4月20日的工程联系单，因1#楼图纸变更的原因，三**司申请增加40天的工期。根据两幢楼的竣工验收备案表来看，3#楼的开工日期为2008年9月1日，完工日期为2009年5月1日，合同约定工期为230天，该幢楼扣除顺延工期、设计变更等原因，可以认定竣工验收迟延的责任不在三**司，其对3#楼的竣工验收迟延不应承担违约责任。

而对于1#楼，根据竣工验收备案表，开工日期为2008年9月1日，完工日期与竣工验收日期均为2010年5月24日，合同工期为300天，其竣工日期比合同工期迟延了331天，虽然联系单中申请顺延工期40天，但仍然延期了291天。并且根据双方在施工过程中，协**司多次向三**司发出联系单，认为三**司进度缓慢，要求其积极组织施工的事实，可以认定三**司在施工过程中存在施工进度缓慢、逾期竣工的事实，即使考虑到设计变更、工程量增加、甩项工程的原因，也不能免除三**司应当对1#楼承的逾期竣工的违约责任。原审法院以责任无法分清为由，不予认定三**司逾期竣工违约责任不当，本院予以纠正。

虽然协**司要求三**司按合同约定的违约金计算方式承担逾期竣工违约金，但考虑工期延误的责任并不能完全归责于三**司，故本院酌情以协**司的实际损失为依据，认定三**司应当承担的逾期竣工违约责任。根据协**司提供的与小业主签订的购房合同、理赔清单、小业主的收条，以及协**司的记账凭证，能够证实协**司确实产生了900118元逾期交房违约金的损失。其中1#楼对应的违约金为886555元，3#楼为13563元。对此，本院考虑双方责任大小、协**司实际损失的数额，酌定三**司应当对1#楼逾期竣工承担50万元的违约金。违约金以损失弥补为原则，协**司一审中反诉要求支付违约金1747970.75元的同时要求赔偿损失923592元，于法无据，对于超出部分，本院不予支持。

综上，协**司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对于1#楼逾期竣工违约责任的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2014）徐*初字第00061号民事判决第一项，即：协丰（徐州）**限公司于本判决生效后十日内一次性向江苏三**限公司支付逾期付款违约金2159005.2元；

二、撤销江苏省**民法院（2014）徐*初字第00061号民事判决第二项，即：驳回协丰（徐州）**限公司的反诉请求；

三、江苏三**限公司于本判决生效之日起十日后十日内支付协丰（徐州）**限公司逾期竣工违约金50万元；

四、驳回江苏三**限公司其他诉讼请求；

五、驳回协丰（徐州）**限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24448元、反诉案件受理费14086元，合计38534元，由江苏三**限公司负担4950元，协丰（徐州）**限公司负担33584元；二审案件受理费14086元，由江苏三**限公司负担4400元，协丰（徐州）**限公司负担9686元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日