沭阳县**有限公司与宿迁华**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人沭**有限公司（以下简称建**司）因与被上诉人宿迁华**有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院2013年12月12日作出的（2013）宿中民初字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。建**司的委托代理人咸明军、胡剑桥，华**司的委托代理人陆**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年6月5日，华**司与建**司签订建设工程施工合同，约定由建**司承建华**司开发的沭阳**小区土建、水电安装工程（框架结构十六层），合同价款约5500万元；监理单位委派工程师为总监张*，发包人委托的职权是：质量、进度控制，工程款支付签单、安全监督、合同管理，需要取得发包人批准才能行使的职权：工程款支付签单；发包人派驻的工程师为耿*，职务为工程代表，职权：质量进度控制、工程款支付、安全监督管理；项目经理为咸明军；承包人延误工期应承担违约责任：每延迟一天，发包人扣承包人每栋工程5000元；合同还约定了合同价款调整方法、工程进度款的支付方式和时间等内容。

2008年6月6日，华**司与建**司签订《沭阳康盛花园小区项目工程承包补充合同》，约定建**司承建沭阳**园小区1、2、3、3A（商业会所）、5、6栋楼；工期要求及开工时间：小区高层每栋工期为350日历天，开工时间计划为2008年6月底，具体每栋开工时间以华**司开工书面通知为准；承包价格：按2004年定额取费，下浮6%后为工程结算造价；工程款支付及其他：工程款均以康盛花园小区住宅房抵充，从1号楼第一单元三层开始抵，按顺序从东向西，从底层到高层抵充。抵充价格按物价局核定均价下浮4%结算，结算时建**司要出具相同数额的建安发票，双方的售房单价不得低于抵充工程款房价每平方米20元。1.每栋一层主体完工，返还每栋工程全部保证金；2.全部工程三层主体完工，以住房抵工程总价的12%；3.全部工程六层主体完工，以住房再抵工程总价的12%；4.全部工程九层主体完工，以住房再抵工程总价的12%；5.全部工程十二层主体完工，以住房再抵工程总价的12%；6.全部工程主体封顶，以住房再抵工程总价的12%；7.全部工程内外粉刷完工，以住房再抵工程总价的5%；8.全部工程内外装饰完工、安装工程完工，再抵工程总价的5%；9.工程竣工验收合格后，施工单位办理完所有工程资料合格手续，并将资料交付给华**司后，抵工程总价的25%；10.余下的工程总造价的5%工程款按国家有关保修规定，期满后再拨付给建**司，是以商品房抵款还是付现金，由华**司决定；11.住宅抵充工程款时，暂定工程造价为1000元/㎡，实际工程造价按实结算。

2008年9月5日，华**司取得上述工程施工许可证。

2008年9月6日，华**司与建**司签订《沭阳康盛花园小区项目工程承包补充协议》，约定建**司承建沭阳**园小区1、2、3、3A、5、6栋楼总工期为350日历天，开工时间1号楼为2008年7月31日，其他栋号开工时间以华**司书面通知为准；如因建**司原因，工程不能按时竣工，由建**司负责承担华**司相关损失，并处以每栋每天5000元的违约金。

合同签订后，建**司于2008年8月1日进场施工，工程于2011年9月20日通过竣工验收。

2008年12月2日，沭阳县物价局对康盛花园小区1-3号、5-6号商品房（小高层）核定准销售价格为2180元/㎡，并确定华**司可在上浮5%幅度内确定具体价格水平。

2008年12月10日，华**司取得康盛花园小区1、2、3、6号楼商品房预售许可证；2009年9月27日，华**司取得康盛花园小区5号楼商品房预售许可证。

2008年12月31日、2009年4月3日，咸明军以建**司康盛花园项目部名义与江苏通**限公司及华**司签订两份补充协议，约定华**司将原先抵给江苏通**限公司及建**司的房屋由该两公司进行置换，两公司各以置换后的房源与华**司结算，置换后建**司的房源包括5号楼0801、1001、1101、1302、1402、1601、1602，该7套房源含在建**司主张的27套房屋之内。

2009年9月29日，华**司向建**司及南京**公司（销售公司）发出通知：“经研究决定，康盛花园小区自行车库的价格如下：1、2号楼车库价格1600元/㎡，3、5、6号楼车库价格为1900元/㎡，开发公司与贵单位结账，将按此价格结算。”

2010年11月17日，华**司与建**司签订《康盛花园小区地下车库项目工程承包补充合同》，约定建**司承建康盛花园小区地下车库，工期为70日历天，开工时间计划为2010年11月15日，如建**司施工进度出现问题，建**司按每天1000元向华**司支付违约金。合同还约定了工程价款结算方法、工程款支付方式等内容。

2012年12月26日、27日，双方经结算确定涉案1、2、3、3A、5、6栋楼及地下车库工程造价为59542773.45元（其中地下车库造价3637411.49元，根据合同约定该款不在抵房范围）。华**司已交付建**司用于抵充工程款房屋188套，面积为22856.19㎡。该房由建**司委托南京**公司（销售公司）以华**司名义销售，并根据建**司确定的销售单价签订商品房买卖合同，以华**司名义办理售房手续，买受人支付的房款及银行按揭贷款进入华**司账户，华**司再将购房款及贷款返还给建**司。188套房屋售价共计46661578元（均价2041元/㎡）。自2009年4月17日至2012年10月27日，华**司共计向建**司付款50844532元，并由建**司出具收款收据，其中收据载明收到购房款42567718元、工程款8276814元。

另查明：合同签订后，建**司向华**司支付保证金50万元。涉案工程一层主体完工时间为2009年10月1日。华**司返还保证金的时间、金额分别是：2009年6月29日5万元、2009年7月3日5万元、2009年9月30日15万元、2010年5月24日25万元，合计50万元。

一审法院认为

2013年1月22日，建**司诉至原审法院，请求判决：一、华**司交付2665.13㎡商品房给建**司，如不能交付，则按4000元/㎡折价给建**司，具体计算如下：1.应抵房面积：59542773.45元（工程总造价）-3637411.49元（停车场工程款）-509254.4（自行车库应抵工程款）u003d55396107.56元，55396107.56元÷1928元/㎡u003d28732.42㎡；2.已交付188套房屋面积22877.83㎡；3.应抵房而未备案的27套房屋面积3317.41㎡；4.自行车库应抵工程款：已领自行车库款1012987元，但实际应抵工程款金额为：1、2号楼已抵充自行车库面积126.41㎡×1600元/㎡u003d202256元，1号楼33-40号自行车库面积95.544㎡×1600元/㎡u003d152870.4元,3号楼已抵充自行车库面积81.12㎡×1900元/㎡u003d154128元，合计509254.4元。5.2号楼0306室房屋原抵给建**司，后被华**司实际售出，面积为127.95㎡。据此，华**司尚欠建**司抵充工程款的房屋面积为：28732.42㎡-22877.83㎡-3317.41㎡+127.95㎡u003d2665.13㎡。二、华**司退还建**司已抵充商品房代售房款1032697元：1.已备案房源188套实际售价50747214元；2.账面反映建**司已支付49718517元，其中（1）已领抵房款45415190元，（2）建**司借款金额2203327元，（3）轿车位抵充工程款210万元；3.华**司借款4000元；合计：50747214元-49718517元+4000元u003d1032697元。三、华**司应承担迟延退还建**司保证金50万元的利息69187元，并退还按揭保证金1466940元。

本案中，华**司提起反诉，主张建**司应向华**司承担六栋楼房和地下车库的违约金2409万元。同时，建**司延误工期给华**司造成巨大经济损失和名誉损失：1.建**司延期二年完工，造成华**司出售房屋延期二年，按照银行月息一分计算资金利息约2940万元；2.华**司延期交房应向购房人承担的违约金损失约2000万元；3.因建**司违约两年完工造成华**司资金周转迟延两年，预计可得利益损失为3000万元；4.建**司的违约行为造成华**司在招投标中心、建筑业内及市场信誉严重受损。因此，华**司暂请求建**司先行支付违约金1200万元（余款保留诉权）。

一、关于抵房单价的确定问题。原审法院认为：建**司与华**司签订的建设工程施工合同、补充合同、补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据2008年6月6日签订的补充合同约定，华**司支付建**司工程款的方式是以康盛花园小区住宅房抵充，抵充单价按照物价局核定均价下浮4%结算。2008年12月2日，沭阳县物价局对康盛花园小区1-3号、5-6号商品房（小高层）核定准销售价格为2180元/㎡，那么，根据补充合同约定，华**司抵给建**司的房屋单价应当为2092元/㎡。现建**司主张2009年春节后双方经协商，就抵房单价确定为1928元/㎡。

华**司对建**司主张的变更抵房单价不予认可，且主张在2011年之前抵房单价应按照物价局核定价2180元/㎡确定，之后应按照一房一价（均价2808元/㎡）确定。

因2009年1月30日“监理通知书”虽由监理刘**签字，但该通知的内容并未得到华**司的认可，其中载明“获悉抵房价格变更为1928元/㎡”并没有华**司出具的相关书面手续确认，仅是刘**的一面之词，显然不能证明抵房单价已发生变更的事实。

2009年1月31日“复工通知”系建**司发给各班组的通知，其内容只能视作建**司的单方陈述，未得到华**司的认可，亦不能证明抵房价格变更的事实。

29份调查笔录内容与所涉的被调查人的出庭证言大致相同，出庭证人在出庭前已经与建**司进行过密切接触，其证言的可靠性显然很低；再者，证人刘**三次陈述的关键内容不尽一致：其先陈述通过召开监理协调会的形式确定抵房价格为1928元/㎡，后又陈述与会人员虽对1928元/㎡予以接受，但耿*称自己不能决定价格，需回去汇报后决定，其后刘**又称在春节前后几次偶尔听到双方有关人员谈论1928元价格问题。如果刘**确系价格变更事实的重要知情者，那么他对如此重要的事实应当了然于胸，现作出如此多变的陈述，表明其对作证内容信心不足，其证言的可靠性不足采信。即便刘**证言属实，耿*对事关施工合同最重要的价款变更条款无权作出决定，耿*还需汇报给华**司的法定代表人才能确定是否按照1928元/㎡价格执行，而华**司至今未认可该价格，显然仅凭证人证言不能证明抵房单价变更的事实。证人吴某并没有证明华**司同意按照1928元/㎡抵房给建**司，仅是证明按照建**司指定的1928元/㎡对外售房，其证言与本案没有关联性，不予采信。其他证人均与建**司存在一致的利益关系，与本案的处理结果存在利害关系，其证言也不足以证明抵房价格发生变更的事实。

至于建**司取得抵充房源后委托销售公司对外销售而形成的签订房屋合同确认通知、部分商品房买卖合同及收款收据，仅能证明建**司实际处分所抵房屋的事实，并不能以房屋实际销售价格接近1928元/㎡反推华**司认可1928元/㎡抵房价格的事实。通常情况下，在双方当事人已经对合同最重要的价格条款作出约定的情况下，任何一方变更价格都需谨慎地通过规范的书面方式取得另一方的同意，以避免产生争议。况且，本案双方当事人均是理性的市场经济主体，既然合同对抵房价格已经作出约定，那么当事人接受该条款即意味着其已经对今后一段时期的房价市场行情有足够的预测（包括房屋滞销、房价下滑等），且预测的情形均在其可接受的范围之内，所以，建**司实际售房价格多数接近1928元/㎡并不意味着按照2092元/㎡抵充必然要发生亏损，这只是遵循了当时的市场价格规律而已，或者说售房得款可能低于其预期的利润也是其应当预见的市场风险。

2009年9月29日“建设单位通知”的真实性得到华**司的认可，原审法院予以确认，可以证明双方约定自行车库按照一定的价格抵充工程款。建**司虽主张，所谓的三张自行车库款合计1012987元收据（2011年12月21日98000元、2011年12月13日628355元、2012年6月18日286632元）实际交付的是自行车库，而非现金。但从该三张条据内容看：2011年12月21日咸明军领到康盛花园1号楼6号、7号车库款抵充工程款98000元，2011年12月13日咸明军领到康盛花园工程款628355元，2012年6月18日咸明军领到康盛花园工程款286632元，并未反映咸明军领取自行车库。因此，不论咸明军领取的是自行车库还是现金，咸明军向华**司出具条据的内容表明，双方均同意按照条据结算，该三笔合计1012987元应当从总工程款中扣除。

关于华**司提供的三份证据，原审法院认为，物价局的“康盛花园销售价格批复”载明该小区住宅房核定价为2180元/㎡，符合双方的合同约定，应当作为抵充工程款的房屋单价结算依据。沭阳县发改局的价格备案表仅是华**司单方上报住宅均价2808元向该局备案所用，并非双方约定的物价局核定价，不予采信，双方应当以2180元/㎡下浮4%后的2092元/㎡作为抵充房屋工程价款的结算依据。耿*和熊**的证言，如上分析，证人是否参与过抵房价格变更的讨论会，因该价格并未得到华**司的认可，故证言与本案没有关联性，不予采信。

综上，华**司以建**司承建住宅房屋抵充工程款的价格应当确定为2092元/㎡。

二、关于华**司尚欠建**司应抵工程款的房屋面积确定问题。原审法院认为：华**司已经交付188套住宅房面积为22856.19㎡，同意置换抵充给建**司的5号楼0801、1001、1101、1302、1402、1601、1602室面积为879.9㎡，以及诉讼中华**司自愿抵充的3号楼0101室面积为134.96㎡，合计23871.05㎡，折抵工程款为23871.05㎡×2092元/㎡u003d49938236.6元，再扣除华**司支付的现金工程款8276814元后，结算结果是：总造价59542773.45元×95%（扣除5%质保金）-8276814元-49938236.6元u003d-1649415元。按此计算，建**司超额领取工程款1649415元，故华**司无需再向建**司交付其他房屋用以抵充工程款。质保金2977138.67元待质保期满后（2016年9月20日），建**司可另行主张，按照施工合同约定，该款是否以房屋抵充由华**司决定，届时双方可协商解决。

三、关于华**司是否应当协助建**司办理27套房屋备案登记手续并交付房屋问题。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，虽然双方当事人在合同中并未约定如何履行抵充房屋的程序，但从以往188套房屋的抵充习惯看，华**司均以自己名义作为出售人为房屋实际买受人办理了销售合同登记备案手续，且华**司还需抵充工程款的上述8套房屋尚未在沭阳县房地产管理处办理网上销售合同备案手续，故依据合同法的上述规定，华**司应当继续协助建**司办理27套房屋中的5号楼0801、1001、1101、1302、1402、1601、1602室以及3号楼0101室商品房销售合同备案登记手续，并实际交付房屋，办理时华**司必须按照沭阳县房地产管理处的要求提供房屋出卖人应当提供的手续。

四、关于华**司返还已抵充给建**司188套房屋的代售房款数额确定问题。原审法院认为：双方在诉讼中经对账一致确认，188套房屋的代售房款为46661578元，扣除建**司已领房款42567718元，尚欠4093860元应予返还，该款应扣减建**司超额领取工程款1649415元后，华**司还应返还建**司售房款2444445元。

五、关于华**司是否应当退还建**司按揭贷款保证金1466940元问题。原审法院认为：按揭贷款保证金是本案188套房屋买受人从银行办理按揭贷款时，银行从应拨贷款中预留的款项，以确保将来实现贷款债权。争议焦点四确定的华**司向建**司支付的代售总房款中已包含贷款保证金，故建**司要求华**司返还按揭贷款保证金1466940元的诉讼请求不应重复支持。

六、关于华**司是否承担50万元工程保证金的利息问题。原审法院认为：补充合同约定，每栋一层主体完工，返还每栋工程全部保证金。诉讼中，双方一致确认：涉案工程一层主体完工时间为2009年10月1日，华**司于2009年6月29日返还保证金5万元、2009年7月3日返还5万元、2009年9月30日返还15万元、2010年5月24日25万元，合计50万元全部还清。根据双方一致确认的上述事实，华**司于2010年5月24日返还保证金25万元超过合同约定期限，应当自2009年10月2日至2010年5月24日承担逾期返还该25万元保证金的同期银行贷款利息。

七、关于建**司是否承担延误工期的违约责任问题。原审法院认为：建**司的停工报告均是单方出具的，并未得到华**司的认可，不能证明停工的责任在于华**司。商品房预售款使用申请表并不能证明华**司迟延支付工程款导致建**司工期延误，因为双方约定工程款的支付方式是以建**司所建房屋抵充，而具体抵充房源及对外销售均是根据施工速度由建**司决定的，建**司能否及时获取房款最终是由建**司能否及时售出房屋决定的，不存在华**司迟延支付工程款的问题；再者，抵充房屋所售房款也是按照建**司的意愿交付至华**司监管账户上的，所以华**司根据建**司申请再向监管银行及房产处申请拨款后能否及时拨付至华**司账户并非由华**司决定的。气象局的证明仅能证明施工期间的天气状况，且施工中的雨雪天气均是正常发生的，不能证明该天气属于不可抗力而造成建**司无法施工，不予采信。相反，华**司于2011年3月13日发给建**司的“建设单位通知单”以及建**司的承诺书可以证明，建**司认可自身存在延误工期的事实，且至少到2011年3月13日，建**司还没有完成全部施工任务。

因此，涉案主体工程自2008年8月1日开工至2011年9月20日竣工（合同约定工期350日历天），建**司延误工期795天构成违约，应当承担相应的违约责任。地下车库工程自2010年11月15日开工至2011年3月13日竣工（合同约定工期70日），建**司延误工期50天构成违约，应当承担相应的违约责任。

关于违约金承担标准。华**司主张，根据合同约定，主体工程按照每栋每天5000元，六栋楼合计每天30000元计算违约金，地下车库按照每天1000元计算违约金，建**司主张此违约金标准明显过高。对此，原审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以调整的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，合同约定的工程款支付方式比较特殊，建**司以在建的房屋抵充工程款，实际履行情况是：建**司取得抵充房源后还需自行委托销售公司销售，买房人支付房款给华**司后，华**司再将房款返还给建**司。此履行过程必然耗费相当的时间，建**司实际领款显然不能按照合同约定工程进度时间兑现。虽然这是建**司自愿接受的履行方式，但该种履行方式客观上导致建**司不能及时获得工程进度款，也就必然影响建**司的施工进度。另外，华**司开发的小区工程大部分房屋是抵作工程款给建**司的，工程延期交付对华**司向业主交付房屋的影响范围较小，且华**司并未提供证据证明工程延期完工对其造成的实际损失。因此，综合上述因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，原审法院参照地下车库逾期竣工的违约金标准1000元/天，确定建**司按照此标准向华**司承担逾期竣工违约金：（795天+50天）×1000元/天u003d845000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条、第四百零四条，《最**法院关于适用u003c中华人民共和国合同法u003e若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、华**司于判决生效后十日内返还建**司售房款2444445元。二、华**司于判决生效后三十日内向建**司交付康盛花园小区5号楼0801、1001、1101、1302、1402、1601、1602室以及3号楼0101室，并根据建**司提供的购房人信息材料办理商品房买卖合同备案登记手续。三、华**司于判决生效后十日内向建**司支付逾期返还保证金的利息（以25万元为基数，自2009年10月2日至2010年5月24日按照中**银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算）。四、建**司于判决生效后十日内支付华**司逾期竣工违约金845000元。五、驳回建**司的其他诉讼请求。六、驳回华**司其他反诉请求。本诉案件受理费93800元、保全费5000元，合计98800元，由建**司负担79168元，华**司负担19632元；反诉案件受理费46900元，由建**司负担3303元，华**司负担43597元。

上诉人诉称

宣判后，建**司不服，向本院提起上诉称：

一、原审程序不合法。建**司在一审过程中于2013年4月24日向原审法院提交诉讼请求明细表，后经双方多次证据交换，建**司发现该明细表有遗漏，遂将增加后的诉讼请求递交原审法院，但原审法院以超过法庭规定的时间而不予接受，建**司遂于2013年7月13日将更正后的诉讼请求明细表邮寄给原审法院。建**司在案件受理后，法庭辩论终结前是可以增加诉讼请求的，原审法院拒收违反法定程序，导致建**司停车场工程款644911.49元被剥离。

二、原审法院认定抵房价款为2092元/㎡不符合事实。

1、抵房价格1928元/㎡的形成过程为：双方先在合同中约定以房冲抵工程款，并暂时约定了一个浮动抵房价格，后在兑现工程款过程中，因遇金融危机，所定售房价格过高致使房屋全面滞销。华**司为降低因拖欠工程款而给双方造成的损失，同时华**司也为尽快回笼资金，由中间介绍人仲*、仲*及徐*从中协调，双方达成协议确定抵房均价为1928元/㎡，只是因特殊原因双方当时未形成书面意见。

2、建**司提供的监理通知书、对外销售房屋的相关书面资料以及若干证人证言能够形成完整的证据锁链，证明当时双方的抵房价格。建**司所提供的证人工程监理刘**、工程介绍人仲*、销售公司负责人吴*与本案无利害关系，其证言可信。尤其是证人仲*与华**司的法定代表人系亲戚关系，其证言更能证明本案1928元/㎡抵房价格的事实。原审法院认为建**司以1928元/㎡销售房屋，是遵循市场规律，产生亏损是市场风险的结果，是其主观推理，不能成立。建**司不可能在双方没有达成统一价格的情况下，以损失每平方数百元自行降低价格出售所抵房屋，而华**司也不可能任由建**司随便定价销售房屋扰乱其整个小区销售计划。因此，建**司提供的销售合同及销售房屋价款表能够证明双方抵房价格已变更为1928元/㎡。

三、原审法院对车库款折算严重违背常理和事实。建**司与华**司已达成协议约定，1、2号楼自行车库价格按1600元/㎡,3、5、6号楼自行车库按1900元/㎡结算。依据该约定，若车款价款低于上述约定由建**司及实际施工人承担，而高于约定价格的收益也应该由建**司及实际施工人享受。而原审法院却把建**司承担风险所获得的收益当作工程款，未在核算工程款时将收益503732.6元扣除是错误的。

四、若对27套已实际销售但未备案的房屋处理不当，将引发群体性事件。华**司在无资金的情况下将工程发包给建**司施工，而建**司与具体的项目施工人也是以1928元/㎡抵充商品房的形式给付工程款，许多购房者从具体施工人手中购买房屋，现已装修入住，由于建**司已被其他债权人申请破产，此外建**司还有工程保证金300万元在华**司处，如果不确定以商品房抵充保证金，将可能造成剩余的19户业主无法取得产权。

五、建**司不应承担工期延误违约金，工期延误应由华**司承担全部责任。理由是：1、华**司未按约定日期支付工程款。涉案工程为建**司全垫资施工，工程款的按时获取对建**司而言尤为重要。在建过程中，因华**司定价太高，房屋无法售出，而房价确定权则是在华**司。由于华**司持续违约，迟延支付工程款，价值材料价格猛涨，造成建**司无法支付民工工资及材料款。华**司违约延付工程款，至少造成建**司停工一年多。2、施工期间，华**司未提供相应的施工条件，如其发包的防火门、单元门、进户门等工程施工偏后，造成建**司无法继续进行施工，导致工期延误数月。3、施工过程中出现大雨、大风、大雪封冻等300余天，属不可抗力，可以顺延工期。原审法院未对应当顺延的工期予以认定扣除不符合事实。

综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持建**司的诉讼请求，同时驳回华**司的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人华**司辩称：一、建**司主张原审程序不合法不能成立。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。原审法院依据建**司起诉时的诉讼请求，组织了6次证据交换，并经释*由双方协商一致确定建**司的举证期限截止至2013年4月24日。建**司明确表示诉讼请求在此期限届满前确定，其于2013年7月再行变更、增加诉讼请求，原审法院对此未予接受是正确的。二、原审法院认定抵房价款为2092元/㎡符合双方合同约定。建**司所提供的证人证言均是间接证据，不能证明建**司与华**司就书面合同约定的抵房价款进行变更的具体事实，譬如是由双方何人、何时、何地形成一致变更的意见。此外，监理刘**与其他证人的陈述相矛盾，且刘**明确证明耿*、熊**不能代表华**司作出决定，需报请公司总经理确定。吴*是销售公司的负责人，不能代表华**司，且其证言并未证明建**司与华**司之间就抵房价款变更形成过口头约定。其他材料商、分包项目的包工头与建**司自愿达成以房抵款的约定，所确定的结算价格与华**司无关。三、原审法院就车库折算款的认定符合客观事实。四、27套房屋并非经合法程序销售，房屋使用人均系非法侵占，建**司不应以所谓可能引发群体性事件胁迫法律作出牺牲。300万元工程保证金已不足支付维修金及违约金。建**司是否破产也与本案无关。五、原审判决建**司承担工期延误违约金符合客观事实及法律规定。双方合同约定工期以日历天计时，即包含全部雨雪天。建**司工期延误的真实原因是其资金不足，而房价下跌，其故意停工。双方约定的工程款支付方式是以房抵款，所以不可能存在华**司迟延支付工程款的情况。建**司主张华**司存在的其他违约行为也无证据证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审查明事实均不表异议，本院予以确认。

二审另查明：2013年10月30日，江苏**民法院作出（2013）沭商破字第0010号民事裁定，受理刘*对建**司的破产清算申请。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、原审法院在规定时间之后拒收建**司提交的变更诉讼请求申请，程序上是否违法。二、以房抵款的房屋单价是2092元/㎡还是1928元/㎡。三、建**司主张所抵工程款中应扣除自行车库收益款503732.6元能否成立。四、建**司主张已由其销售但尚未备案的19套房屋也应当冲抵工程款能否成立。五、建**司是否应当承担工期延误违约金。

关于争议焦**，本院认为：建**司提起本案一审诉讼后，原审法院组织双方进行5次听证，经征询双方意见后，明确告知建**司，要求其在2013年4月24日前以书面方式明确其诉讼请求，建**司亦表示认可，未提出异议，并于2013年4月24日提交诉讼请求明细表。但建**司又于2013年7月再次提出更正诉讼请求申请。因原审法院已按照双方合同约定对停车场工程款进行了认定处理，建**司所称原审法院拒收其更正诉讼请求的申请，造成停车场工程款644911.49元未予计算，与事实不符，建**司以此为由主张原审程序违法，亦不能成立。

关于争议焦点二，本院认为：原审法院认定双方签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，并无不当。合同约定工程款的支付方式是以建**司承建的房屋销售款进行冲抵，冲抵价格明确约定按物价局核定均价下浮4%结算。而按照沭阳县物价局核准的康盛花园小区商品房销售价2180元/㎡下浮后，冲抵价格应为2092元/㎡。建**司主张2009年春节前后，经双方协商，抵房价格变更为1928元/㎡，为此提供监理通知书、建**司发给各班组的复工通知、证人证言、房屋合同确认通知及收款收据等证据予以证实。但《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定当事人协商一致的，方可变更合同。第七十八条规定当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，抵房价款的确定直接关系到涉案工程款的结算，对双方而言均系利益攸关之事。而从建**司所举的上述证据来看，并无直接证据证明建**司与华**司之间已达成变更抵房价款的约定。监理通知书中也仅是载明“获悉抵房价格变更为1928元/㎡”,并无华**司的确认手续。监理刘**的三次陈述之间也存在不一致之处。且即使如其所言，召开过监理协调会就抵房价款进行商定，但参会的华**司的耿*也称其不能决定价格，需回去汇报后决定。而建**司并不能提供华**司确认抵房价款变更的证据。其他证人也多与本案的处理存在利害关系，其证言的证明效力较低。建**司作为商事经营活动主体，应对市场风险有客观认知，建**司现以其对外抵房价格多低于均价2092元/㎡以及接近1928/㎡的事实，反推建**司与华**司之间达成变更抵房价款的约定，依据不足。综上，由于建**司并无充分证据证明其与华**司之间就抵房价格约定变更为1928/㎡，原审法院依据原合同约定认定双方抵房价格为2092元/㎡，并无不当。

关于争议焦**，本院认为：即使建**司主张2011年12月21日领款98000元、2011年12月13日领款628355元、2012年6月18日领款286632元的三张领条中的款项系自行车位销售款，但从建**司项目经理咸明军所出具的上述三份领条载明的内容看，其已明确收到上述金额的工程款，即是同意将该三笔合计1012987元款项从工程款中扣减。若双方执行华**司2009年9月29日“建设单位通知”中载明的1、2号楼自行车库价格1600元/㎡、3、5、6号楼自行车库价格1900元/㎡，则咸明军出具领款条时应按该价格计算后注明相应款项从工程款中扣除，同时标注溢价款项为建**司所得，无须在工程款中扣减。而上述三份领条中并无上述内容，可以看出双方在就自行车库价款结算时，已明确按上述1012987元直接从工程款中扣减。故对建**司所作的自行车库溢价款不应从工程款中扣除的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点四，本院认为：华**司已交付188套房屋，另同意置换抵房8套，若按照双方合同约定的2092元/㎡价格冲抵工程款，并扣除工程总造价5%的质保金，再结合建**司已领取工程款现金的金额，经计算华**司无需再交付其他房屋冲抵工程款。由于双方补充合同约定，质保期届满后质保金由华**司拨付给建**司，是以商品房抵款还是给付现金，由华**司决定。由于涉案工程质保期尚未届满，建**司主张在本案中以质保金**已被建**司销售但尚未备案的19套房屋，并无依据，本院不予支持。

关于争议焦点五，本院认为：涉案工程建**司于2008年8月1日进场施工，2011年9月20日通过竣工验收，而合同约定工期为350日历天，建**司延期竣工795天，原审认定建**司存在工期延误的事实，并无不当。建**司对于工期延误辩称，延误原因是华**司抵房价款定价过高，造成房屋滞销，不能及时收回销售款支付工程款；华**司发包的工程防火门、单元门、进户门等配套工程工期延误造成建**司无法继续施工；另存在雨、雪、大风天气等不可抗力。因双方以房抵款的工程款支付方式及抵房价款的确定方法在签订合同时即已明确，建**司能否及时获取工程款，取决于涉案工程能否及时完工且建**司能否及时将所抵房屋对外出售，而建**司既已同意以房抵款的支付工程款方式，其对房价下跌、房屋销售不景气的市场风险应有所预见，其以华**司所抵房屋定价过高为由停工停建，造成工期延误，应由建**司承担违约责任。由于工程可交叉施工，建**司也并无证据证明因华**司发包的配套工程施工延误造成建**司可以顺延工期。建**司提供的气象局证明也不能证明该天气状况足以致使无法施工，且合同约定的工期为日历天，也已包含相应不良天气，而建**司签订合同时也应对合同约定工期内将会出现雨雪等天气状况有所预见。综上，建**司所作的不应承担工期延误责任的辩解理由，不能成立，原审法院认定建**司工期延误构成违约，并结合合同履行情况，对合同约定的工期延误违约金进行调整，确定建**司承担逾期竣工违约金845000元，并无不当。

综上，建**司的上诉理由及请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费93800元，由上诉人沭**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十一日