葛**与江苏南**限公司、江苏南**限公司德州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏南**限公司（以下简称南**建）、上诉人江苏南**建集团德州分公司（以下简称南**建德州分公司）因与被上诉人葛**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁*初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日、5月25日公开开庭审理了本案。上诉人南**建及南**建德州分公司的委托代理人朱**、董**，被上诉人葛**及委托代理人吴*、尤*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2010年5月11日，山东宁**限公司（以下简称宁**司）与南通二建签订《建筑工程施工合同》，约定由南通二建承包山东省宁阳县长寿路秀水佳苑12#、19#楼的土建、安装以及装饰装修工程，工程价款暂估5800万元，工程价款严格按照以下方式进行，即：（已经完成工程量-甲供材料设备-应交纳其他款项）u0026times;应付比例u003d应付款。甲方供应钢材、商品砼、电梯、门窗。协议对双方的权利和义务分别作了具体约定。2010年10月15日，宁**司与南通二建签订《建筑工程施工合同》，约定由南通二建承包山东省宁阳县长寿路秀水佳苑11#、15#高层住宅的土建、安装以及装饰装修工程，工程价款暂定为4100万元。工程价款严格按照以下方式进行，即：（已经完成工程量-甲供材料设备-应交纳其他款项）u0026times;应付比例u003d应付款。甲方供应钢材、商品砼、电梯、门窗。协议对双方的权利和义务分别作了具体约定。

2010年8月31日，南通**分公司与江西省建**京分公司（以下简称江西建设南京分公司）签订《协议书》，约定由江西建设南京分公司承包山东省宁阳县长寿路秀水佳苑11#、12#、15#、19#楼高层住宅的土建、安装、一般装饰工程以及设计变更内容，合同价款暂定1亿元。协议特别约定，本协议属于承包人内部项目代建分包施工，由分包人完全履行承包人与发包人之间的合同条款内容；本项目履约保证金50万元分包人和承包人签订合同后2日内向承包人缴齐，待工程结束后无息返还。分包人进场后另先交50万元资金。双方财务针对现场为本工程发生的实际费用一周内交接完毕，多退少补，同步进行。葛**作为江西建设南京分公司的代表在该协议书上签字。协议书上约定项目经理为彭*。协议对双方的权利义务亦作了明确约定。原审庭审中，南**建对于南通**分公司与江西建设南京分公司签订《协议书》的行为明确表示认可。

2010年8月26日，江西建设南京分公司与葛**签订《工程内部承包合同》，江西建设南京分公司将其承包的山东省宁阳县长寿路秀水佳苑11#、12#、15#、19#楼高层住宅的土建、水电安装转包给葛**承包施工。双方约定合同价款暂定1亿元。葛**需交纳管理费10万元。合同对双方权利义务作了约定。

2010年9月8日，葛**与南通二建宁阳秀水佳苑项目部签订《江苏南**限公司宁阳秀水佳苑项目部移交汇总》，载明：自2010年9月8日以后起，所有材料及设备的购入全部由江西**公司自负。移交相关材料、设备、临时设施所涉金额为730000元。2010年9月8日，葛**签字确认6月25日至9月5日期间宁阳秀水佳苑项目部瓦工班组、水电班组、特殊工种班组人工工资总计136628元。

2010年9月15日，南通二建宁阳秀水佳苑项目部与葛**签订《移交结账明细》，载明：南通二建宁阳秀水佳园19#、12#、11#、15#分包给葛**总承包，现对2010年9月15日前公司所用的各项费用经双方协商由分包单位承担以下费用：1、2010年9月8日所盘存的材料费73万元（详见结算明细）；2、2010年9月8日现场所做的工资136628元。（详见结算明细）；3、二标段招投标费441468元；4、2010年9月15日前的有关招待费、过路费等13万元，四项共计1438096元。从2010年9月15日以后项目部所发生的一切费用全部由葛**承担。同时，葛**出具《欠条》一张，载明：今欠南通二建宁阳秀水佳园项目移交材料、工资等费用共计1438096元，于2010年8月31日上交50万元，9月5日上交15万元，尚欠788096元。年底前付清。

合同签订后，葛**带人进场施工。后因发包方资金断裂，发包人与南通二建承包合同项下的工程、南通**分公司与江西建设南京分公司承包合同项下的工程、江西建设南京分公司与葛**承包合同项下的工程均未施工完毕。葛**仅施工了11#、15#、19#楼的部分工程。

一审法院认为

葛**诉至原审法院，请求判令：1、江西建设南京分公司给付工程款共计11716399.9元并支付利息。2、江西**京分公司赔偿其确认的停工损失2533500元。3、江西建设南京分公司赔偿至2010年12月14日起按合同约定的标准8586元／天，计算至撤场之日止的停工损失。4、江西省**有限公司（名称变更前为江苏**有限公司）承担连带赔偿责任。5、南**建以及南**建德州分公司作为违法转包人承担连带赔偿责任。6、宁**司在未付工程款范围内承担连带赔偿责任。7、南**建返还保证金50万元。8、南**建返还移交账目费1571291元。7、本案的诉讼费用由各被告承担。在原审庭审过程中，葛**先后撤回对宁**司、江西省**有限公司、江西建设南京分公司的起诉，原审法院依法予以准许。葛**认为南**建作为总包单位、南**建德州分公司作为违法转包单位理应对欠付工程款承担给付责任，理应赔偿其停工损失。其后葛**变更诉讼请求为，请求判令南**建及南**建德州分公司：1、给付工程款6541324.41元并支付相应的利息。2、赔偿确认的停工损失2533500元。3、赔偿自2010年12月14日起按合同约定的标准8586元／天，计算至撤场之日止的停工损失。4、返还保证金500000元。5、本案案件受理费及鉴定费由南**建承担。

原审另查明：2011年1月31日，葛**代表南**建与案外人南**有限公司签订停工证明（协议）一份，协议载明：u0026ldquo;因业主原因造成秀水佳苑项目从2011年1月31日开始停工u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;（此部分事实摘自（2012）下民初字第679号民事判决书之中）。但原审庭审中，葛**坚持其至今未收到南**建撤场的通知，涉案工地现在其一直有人在留守，故葛**要求南**建赔偿已经由南**建确认的停工损失2533500元，赔偿自2010年12月14日起按合同约定的标准即u0026ldquo;8586元／天u0026rdquo;计算至撤场之日止的停工损失。为了证明其主张成立，葛**提供了南**建以及监理单位签章确认的2010年12月27日和2010年11月23日两份工作联系单。南**建对该两份联系单的真实性予以认可，但认为该联系单上所记载的损失系其向宁**委县政府、业主单位申报的损失，并不是葛**的损失，葛**不能据此主张损失。葛**认为其于2010年9月15日已与南**建办理现场交接手续，南**建于9月15日支付的钱，双方之间已经作了结算，故南**建申报的损失就是葛**的损失。

截止到原审庭审终结，发包人与南**建、南**建与江西建设南京分公司、江西建设南京分公司与葛启兵之间均未结算。

因双方对葛**施工的工程范围所对应的工程总造价有争议，应葛**申请，原审法院委托南京南**限公司对葛**施工的宁阳秀水佳苑11#、15#、19#已完工部分进行工程造价鉴定。南京南**限公司于2014年11月13日出具《工程造价咨询报告书》（以下简称鉴定报告）。经鉴定，由葛**完成的宁阳秀水佳苑11#、15#、19#工程扣除甲供材及让利两部分费用外，工程造价为6541324.41元。其中扣除甲供材材料费9804268.48元，扣除合同让利6%费用411272.57元。原审院组织葛**、南**建、南**建德州分公司对鉴定报告进行了质证，南京南**限公司相关鉴定工作人员到庭接受质询。葛**认为：1、鉴定报告已经扣除了甲供材，南**建主张的应扣款项中又包含了材料款，二者只能择一而选，不能重复扣除。2、土方回填应按人力回填计价。3、人工挖土的深度已经超过2米，鉴定报告按照2米以内的标准计价存在错误。除上述异议外，葛**对鉴定报告其他内容没有异议。南**建、南**建德州分公司认为：1、葛**系个人，没有施工资质，鉴定报告采用的取费标准应有别于有资质的施工单位。2、葛**施工的工程质量尚未确定，不能按合格工程进行计价。3、塔吊系租赁单位提供，塔吊基础费用已经包含在租赁费用之中，不应重复计算。南**建、南**建德州分公司对于鉴定报告的其他内容没有异议。对于葛**与南**建、南**建德州分公司均没有异议的相关内容，原审法院依法予以确认。

原审庭审中，南**建、南**建德州分公司认为应扣除5970509.66元，具体包括：1、葛**代表江西建设南京分公司向南**建借款4417630元，涉及借据45张。2、葛**代表江西建设南京分公司占用南**建固定资产59449元、低值易耗品38805.75元和周转材料137459.35元。3、（2012）下民初字第679号民事判决和（2012）宁民终字第2748号民事判决书中所涉给付金额1317168.56元。对于上述扣款凭证，葛**认为：1、2010年1月26日由葛**本人签字的借款单（所涉金额为120万元）、2011年3月1日由葛**本人签字的借款单（所涉金额15万元）、2011年5月27日由葛**本人签字的借款单（所涉金额67395.5万元）、2011年12月25日由葛**本人签字的借款单（所涉金额20万元），以上共计1617395.5元，葛**同意从欠付工程款中扣除。2、对于葛**2010年9月15日签字的金额为788096元的欠条，葛**认可其真实性，但认为南**建就该欠条在本案中主张权利，诉讼时效已过。且该欠条数额已包括了葛**于2010年9月8日签字确认的临时工工资136628元。3、对于除上述扣款凭证以外的相关凭证，葛**认为因相关凭证上非葛**本人签字，且葛**未授权任何人借款或领款，故对于该些凭证均不予认可，对该些凭证所涉金额均不能抵扣。4、对于南**建提供的付款凭证中涉及到甲供材的材料款，葛**认为在鉴定报告中已经扣除了900多万元的材料款，不能再重复扣除。5、生效判决确认是南**建与脚手架公司之间存在的法律关系，与葛**无关，且生效判决确认的支付款项包括两笔，一笔是工程款，一笔是钢管、扣件、顶丝租金，即便是要扣除，也应按葛**所主张的每天6330元来扣除，而不是按生效判决数额来扣除。6、从南**建提供的扣款凭证中印证了葛**已交纳50万元保证金的事实，故南**建应退还葛**保证金50万元。

南京市下关区人民法院作出（2012）下民初字第679号民事判决：南通二建向南京凯**有限公司支付工程款317520元；同时支付2011年1月31日起至2012年4月15日止的钢管、扣件、顶丝租金共计954095.56元，以上两笔款项共计1271615.56元。江苏省**民法院于2012年11月27日作出（2012）宁民终字第2748号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决书确认，在有关南通二建19#、12#、11#、15#楼管理人员的纸质名单中葛**、王**同作为项目经理的身份出现，以及茅*作为总施工员的身份、徐**作为材料员的身份出现。

南京市**政管理局于2013年1月24日作出《关于撤销u0026ldquo;江西省建**京分公司u0026rdquo;设立登记的决定》，撤销u0026ldquo;江西省建**京分公司u0026rdquo;2009年9月25的设立登记。

原审法院认为，江西建设南京分公司与葛**签订的《工程内部承包合同》因违反法律、行政法规禁止性规定而当属无效。合同虽然无效，但葛**作为实际施工人请求参照合同所约定的结算条款主张工程款，符合法律规定，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。本案中，南通**分公司将南**建总承包的涉案工程违法转包给江西建设南京分公司，其行为得到了南**建的认可，故葛**要求南**建和南通**分公司承担支付工程欠款和赔偿损失责任的主张，具有事实与法律依据，应予支持，但南通**分公司仅在其财产能力范围内承担相应给付责任。

（一）关于葛**应得工程总价款

对于葛**要求所有土方都需按人力回填计价的问题，葛**未提供证据证明其所施工的工程全部是人力回填土方，故其该项主张不能成立。关于葛**主张的人工挖土超过2米的问题，葛**对此也未提供证据予以证明，故该项主张亦不能成立。关于南**建认为塔吊租赁费已经包含塔吊基础费用，故不应再计算塔吊基础费用的问题，因塔吊有别于塔吊基础，南**建未提供证据证明塔吊基础系出租单位实施，故南**建有关不应再计算塔吊基础费用的主张，不予支持。关于南**建认为葛**系无施工资质的个人，不应采用有资质施工单位的取费标准，以及施工质量尚不确定，故不应按合格工程计价的问题，因南**建的前述主张没有法律依据，亦不予采信。综上，葛**就其承包施工的工程应得工程总价款为16756865.46元，其中包含了鉴定报告中甲供材材料费9804268.48元，合同让利6%费用411272.57元。

（二）关于葛**主张的损失赔偿问题

因南**建、南**建德州分公司对葛**提供的2010年12月27日和2010年11月23日两份工作联系单的真实性不持异议，该两份联系单不仅分别就2010年11月23日之前和2010年12月26日之前的损失有明确的记载，且其上均有发包单位、监理单位以及南**建宁阳秀水佳苑项目部签章，同时有各单位相关负责人的签字确认，故原审法院对该两份工作联系单所确认的损失数额依法予以确认。因葛**于2010年9月15日与南**建宁阳秀水佳苑项目部签订《移交结账明细》，双方约定自9月15日之后所产生的一切费用由葛**承担，并对9月15日之前南**建宁阳秀水佳苑项目部产生的费用如何分担作了明确约定；两份工作联系单所记载的损失起算点系在9月15日之后，且系南**建申请损失的工作联系单，因造成该期间停工的原因双方一致确认并不是葛**所致，故南**建、南**建德州分公司有关该两份工作联系单不能作为葛**主张损失依据的主张，缺乏事实与法律依据。葛**依据该两份工作联系单要求南**建、南**建德州分公司赔偿停工损失2533500元的主张，应予以支持。

关于葛**主张的2011年1月31日之后的停工损失问题，从葛**与案外人南**有限公司签订的停工协议来看，葛**明知因业主资金断裂其所承包的工程于2011年1月31日开始停工，作为实际施工人葛**有义务采取措施降低或防止损失的发生，在葛**未提供证据证明在2011年1月31日之后其已发生必要合理的损失的前提下，对于葛**要求南**建、南**建德州分公司赔偿2011年1月31日之后的停工损失的主张，原审法院不予支持。

关于葛**主张的2010年12月27日至2011年1月31日期间的停工损失问题，因南**建、南**建德州分公司未提供其要求葛**撤场的证据，原审法院认定该期间葛**存在停工损失。因葛**未提供损失数额发生的相关证据，原审法院综合两份损失确认工作联系单所确认的每天损失额以及葛**的主张，酌定该期间葛**每天产生的损失额为8586元，共计36天，该期间损失总额为309096元。

综上，南**建、南**建德州分公司应赔偿葛启兵停工损失总额为2842596元。

（三）关于葛**主张的50万元保证金返还问题

虽然葛**提供了2010年8月31日南通二建开具的50万元收据一张，但该收据上明确载明系材料预收款，且该笔付款发生在葛**与南通二建宁阳秀水佳苑项目部办理移交手续之前，结合葛**与南通二建宁阳秀水佳苑项目部签订《江苏南**限公司宁阳秀水佳苑项目部移交汇总》、《移交结账明细》和《欠条》内容来看，双方对该50万元已经作了处理。故葛**有关该50万元系其交纳的保证金并要求返还的主张，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

（四）关于应扣款项问题

原审法院认为，葛**对于扣除鉴定报告中甲供材材料费9804268.48元和合同让利6%费用411272.57元无异议，该应扣款项应予确认。

因葛**认可2010年1月26日借款单（所涉金额为120万元）、2011年3月1日借款单（所涉金额15万元）、2011年5月27日借款单（所涉金额67395.5万元）、2011年12月25日借款单（所涉金额20万元），以上共计1617395.5元，且同意从欠付工程款中扣除，故对于该笔应扣款项，应予以确认。

对于南**建、南**建德州分公司提供的2010年11月29日吴**领款凭证（所涉金额4500元）、2010年12月13日徐**的借款单（所涉金额20万元）、2012年1月20日朱**的两张借条（所涉金额分别为20000元和67375元）、2012年12月28日u0026ldquo;葛**u0026rdquo;（不是葛**本人签字）的借款单（所涉金额505300元）、2012年6月23日徐**领款凭证（所涉金额5000元）、2012年5月29日刘**借款单（所涉金额30000元）、2012年6月22日刘**借款单（所涉金额65000元）、2012年6月23日何*领款凭证25000元、2012年5月29日丁**领款凭证（所涉金额40000元）、2012年5月29日借款单30000元、2013年2月7日朱**借钮裕春80000元的借条，因南**建、南**建德州分公司不能提供证据证明上述出借人或领款人借款或领款系有葛**授权或确认同意，事后亦未得到葛**追认，故对于南**建、南**建德州分公司有关上述借款或领款凭证所涉金额应从葛**应得工程款中扣除的主张，不予支持。

关于是否应当扣除788096元和人工工资136628元的问题，因葛**于2010年9月15日出具的欠条明确载明了还款期限，即2010年12月底前付清，南**建、南**建德州分公司在本案中就该欠条主张权利，超过了诉讼时效，故对于其要求在应得工程款中扣除欠条所涉788096元的主张，原审法院不予支持。从南**建提交的《移交结账明细》、葛**2010年9月8日签字的人工工资确认单、《江苏南**建集团有限公司宁阳秀水佳苑项目部移交汇总》、2010年9月15日欠条综合来看，2010年9月15日葛**出具的欠条中已经包含了人工工资136628元，故南**建有关要求另行扣除该费用的主张，亦不予支持。

对于南**建提交的商品砼和钢筋的供、收货单及相关付款凭证，因涉案合同均约定商品砼和钢材属于甲供材，且鉴定报告中已经扣除了980余万元的甲供材料费用，南**建提交的商品砼和钢筋相关证据所涉材料款远低于鉴定报告记载的甲供材费用，故对于南**建、南**建德州分公司所主张的应另外再扣除相关材料费的主张，缺乏法律依据，应不予支持。

关于是否应扣除284300元塔吊租赁费的问题，虽然南**建提供了江苏南通二**水佳苑项目部与泰安市**赁有限公司签订的《塔吊租赁合同》和泰安市**赁有限公司开具的284300元租赁费的发票，但因合同签订时间在2010年9月15日之前即双方办理交接手续之前，且该笔费用由葛**承担未得到葛**确认，在南**建提交的《移交结账明细》中也未记载该笔费用，故对于南**建、南**建德州分公司有关工程款中应扣除该笔费用的主张，原审法院不予支持。

关于是否应扣除支付给田*新80万元木材款的问题，庭审中南**建提交了田*新80万元借款单、2010年10月26日宁阳晟杨**租赁站与江苏南通二**水佳苑项目部签订的《木材供应合同》、2011年4月13日德**行80万元的电汇凭证以及木方送货单数份等证据，基于以下理由，原审法院认为该80万元不应从葛**应得工程款中予以扣除：1、《木材供应合同》签订一方为宁阳晟杨**租赁站，而80万元的接收主体系南京市下关区晟扬钢管租赁服务中心，主体不一致；2、木材供货单上记载的金额共计74万余元，与80万元不一致，且收货单其本质并不是结算单；3、南**建、南**建德州分公司未提供葛**确认的木材结算单和委托付款的指示。

关于是否应扣除（2012）下民初字第679号民事判决书所认定的款项问题，（2012）下民初字第679号民事判决书所认定的1271615.56元中317520元系南京凯**有限公司应得的工程款，而本案葛**应得工程款并不包含南京凯**有限公司应得的工程款，故南**建有关该费用应从葛**应得工程总款额扣除的主张，缺乏法律依据。余款954095.56系2011年1月31日起到2012年4月15日止南京凯**有限公司实际发生的钢管、扣件、顶丝租金损失，因该损失并非葛**所致，且葛**应得损失赔偿额并不包含该期间的损失，故南**建、南**建德州分公司有关该损失应由葛**承担，应从葛**应得工程总款额中扣除的主张，缺乏法律依据，原审法院亦不予支持。

综上，原审法院认定应扣总款额为11832936.55元。南**建、南**建德州分公司尚应支付葛**工程款为16756865.46元（应得工程总造价）-11832936.55元（应扣总款额）u003d4923928.91元。南**建应承担的停工损失赔偿额为2842596元。

（五）关于利息问题

原审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。因涉案工程仅施工了局部，涉案合同对葛**已完工程的付款期间没有明确约定，涉案工程也未竣工，双方之间就工程价款尚未结算，故本案利息起算时间应确认为起诉之日即2013年12月30日，利息计付标准按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上，原审法院依照《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、南**建、南**建德州分公司于判决生效之日起六十日内向葛**支付欠付工程款4923928.91元以及相应利息（以4923928.91元为基数，以2013年12月30日为起点，以判决确定给付之日为终点，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、南**建、南**建德州分公司于判决生效之日起六十日内赔偿葛**停工损失2842596元。三、驳回葛**对南**建、南**建德州分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费119727元，鉴定费80000元，共计199727元，由葛**负担99727元，由南**建、南**建集团德州分公司负担100000元。

南**建、南**建德州分公司不服原审判决，提起上诉称：1、葛**以江西建设南京分公司的名义承揽本案工程，并与该公司签订《工程内部承包合同》，故葛**的行为是职务行为，而不是本案的实际施工人，其不具备原告主体诉讼资格。2、葛**未提供本案工程已经验收合格的证据，也未经司法鉴定确认质量合格，故葛**主张南**建支付工程款没有法律依据。3、2010年12月27日、11月23日的两份工程联系单与葛**无关，不能作为葛**主张赔偿的依据，葛**亦没有提供证据证明存在实际损失，且葛**自认2011年1月31日停工，之前一直施工，其主张该日之前的停工损失有违诚信原则。4、南**建投入本案工程的73万余元商品混凝土款，应从工程款中扣除。5、南**建投入本案工程的28.43万塔吊租赁费、80万元木材款，应从工程款中扣除。5、（2012）下民初字第679号判决认定葛**代表江西建设南京分公司施工时，以南**建的名义对外欠付工程款，由此构成表见代理的法律后果由南**建承担，判决生效后南**建实际承担了该工程款，该款项应由葛**承担。7、葛**以江西建设南京分公司的名义借款107万余元，欠款788098元，原审法院不予认可的理由不能成立。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回葛**的诉讼请求。

被上诉人辩称

葛**辩称：1、葛**的身份就是本案实际施工人。2、如果南**建、南**建德州分公司对工程质量有异议，应由其承担举证责任，葛**没有提供质量合格证据的责任。3、两份关于停工损失的联系单上南**建及发包方、监理方的签字盖章，足以证明实际发生的损失数额。4、商品砼系合同约定的甲供材，鉴定报告中已扣除了980万元的甲供材料费，商品砼款不应再扣除。5、仅凭合同、发票不能证据塔吊租赁费用实际发生，且塔吊租赁合同签订于2010年9月15日双方办理移交手续前，该笔费用是否应由葛**承担未得到葛**的确认。6、关于80万元木材款及（2012）下民初*第679号判决所涉款项，原审法院认定完全正确。7、关于107万余元借款，南**建没有证据证明吴**、刘**、何*、丁**等人的身份，即便徐**系材料员、朱*新系施工班组长，该二人的借款并没有得到葛**的授权和事后确认，不能认定为系葛**的借款。8、欠条所涉的788098元已超过诉讼时效，南**建不能主张扣除。综上，请求驳回南**建、南**建德州分公司的上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明一致。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、葛**是否具备本案原告主体资格。2、南**建、南**建德州分公司以工程质量为由主张工程款支付条件未成就能否成立。3、原审法院认定南**建、南**建德州分公司应赔偿葛**停工损失2842598元是否正确。4、南**建、南**建德州分公司主张其投入本案工程的73余万元商品混凝土款、28.43万元塔吊租赁费、80万元木材款应从工程款中扣除，有无事实及法律依据。5、（2012）下民初字第679号民事判决所认定的款项应否从葛**的工程总款中扣除。6、原审法院对未有葛**签字的107万余元借款未作认定是否正确。7、葛**2010年9月15日出具欠条所涉及788096元欠款应否扣除。

关于争议焦**，南通二**阳公司签订两份《建设工程施工合同》后，将工程交由南通**分公司转包给江西建设南京分公司，双方在签订协议书时，江西建设南京分公司方落款处由葛**签字，后该工程由葛**实际施工。故从转包协议的签订及工程的实际施工情况来看，系葛**借用江西建设南京分公司的名义与资质承揽本案工程，并作为合同的一方直接参与转包合同的签订与履行。转包合同的两方当事人中，转包方为南通**分公司，承包方系江西建设南京分公司和实际施工人葛**。转包合同因南通二建违法转包及葛**不具备施工资质，应认定为无效。但葛**在实际施工后，可以参照转包合同的约定，要求转包人南通二建和南通**分公司支付工程价款。

至于南**建、南**建德州分公司辩称转包合同的相对方仅为江西建设南京分公司，葛**的行为系代表该公司的职务行为，但南**建、南**建德州分公司并未举证证明葛**与江西建设南京分公司存在劳动关系。且从南**建自己编制的垫付材料及人工工资汇总来看，其对葛**则称u0026ldquo;葛**承包班u0026rdquo;，双方《移交结算明细》中亦载明u0026ldquo;宁阳秀水佳园19#、12#、11#、15#分包给葛**总承包u0026rdquo;。故南**建、南**建德州分公司主张葛**不具备本案原告主体资格，不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，南**建、南**建德州分公司上诉认为葛**没有举证证明工程质量经竣工验收合格，故不能以实际施工人的身份主张工程款。本院认为，葛**借用江西建设南京分公司资质承揽本案工程，进场施工后又非因自身原因被近迫停工，其就已完工程部分，可以主张支付相应的工程款。南**建及其德州分公司以工程质量存在问题为由抗辩工程款支付条件未成就，应由其对抗辩事由成立承担举证责任，而非是葛**承担工程质量合格的证明责任。故南**建、南**建德州分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦**，南**建、南**建德州分公司上诉认为2010年11月23日和12月27日关于停工赔偿的两份工作联系单系其为给政府施加压力，而与监理及开发商签订，联系单上的损失数额是虚设的，不能作为葛**主张停工损失的依据，葛**应举证证明其存在损失及损失的实际数额；实际上葛**在2011年1月31日前并未停工，因为南**建一直为葛**垫付材料款及提供借款共计340余万元，故葛**并未停工且无停工损失。本院认为，葛**认可2011年1月31日后工程停工，但并不意味着之前就不存在断续的停工或部分的停工，完全停工或断续的停工也不意味着施工人停止支付已购材料款或不再购买施工材料，故南**建以其存在为葛**垫付材料款的情况为由主张葛**并未停工，不能成立。关于上述两份联系单的真实性，南**建、南**建德州分公司不持异议，联系单上有发包单位、监理单位及南**建宁阳秀水佳苑项目部签章，同时有各单位相关负责人的签字确认，从其形式上足以认定三方已对存在停工损失达成了一致意见并进行了确认。南**建现称该联系单仅是用于向政府部门施加压力，不能作为葛**主张损失的依据，该辩解理由不能成立。

但从该两份联系单的内容来看，监理和建设方仅对2010年11月23日联系单所涉损失的具体数额确认为u0026ldquo;各种费用总计69万元u0026rdquo;，而未对2010年12月27日联系单所涉损失的具体数额予以确认。在2010年12月27日联系单上，监理方注明u0026ldquo;同意甲方审核u0026rdquo;，而建设方仅注明u0026ldquo;自11月23日至今u0026rdquo;，并未确认具体的损失数额。故上述两份联系单虽可以作为葛**主张停工损失的依据，但原审法院对2010年12月27日联系单所涉停工期间的损失直接按照申报的数额予以确认，并不妥当。比较该两份联系单，前一份联系单系南**建秀水佳苑项目部申报2010年10月10日停工至11月22日的损失，为42天，每天96675元，监理和建设方经审核后确认为69万元；后一份联系单申报2010年11月23日停工至12月13日的损失，仅为20天，每天亦为96675元，监理和建设方未审核具体数额。从前述南**建所举证据来看，葛**并非完全停工，不应按完全停工计算损失。再从联系单中所申报的钢管、租金、顶丝租金损失数额来看，每天合计6330元，而（2012）下民初字第679号民事判决及（2012）宁民终字第2749号民事判决认定，南**建应向南京凯**有限公司支付2011年1月31日至2012年4月15日止的钢管、扣件、顶丝租金共计954095.56元，平均每日仅为2173元。再加之，葛**自行制作的工作联系单中主张2010年12月14日至2011年10月31日每日停工损失仅8598元，前后差距甚大。故综合考虑上述因素，从衡平当事人利益角度出发，参照监理和建设方对2010年11月23日联系单审核确认的损失数额，本院认为2010年12月27日联系单所涉停工期间损失的数额不应超出前一份联系单审核的数额，酌情认定为50万元。

关于2010年12月27日至2011年1月31日期间停工损失的问题，葛**在与南京凯**有限公司签订的停工协议中确认工程自2011年1月31日停工，故在此之前具体的停工日期及损失数额，均应由葛**承担举证责任。葛**仅提供自行制作的工程联系单，主张该期间每天的损失为8586元。而原审法院根据葛**单方申报的金额，认定该期间停工36天，损失总额为8586u0026times;36u003d309096元，依据不足。南**建、南**建德州分公司关于该期间其不应承担停工损失赔偿的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，南**建、南**建德州分公司应赔偿葛启兵停工损失119万元。

关于争议焦点四，首先，关于商品砼款应否从葛**工程款中扣除的问题。南**建、南**建德州分公司主张2010年11月26日混凝土买卖合同所涉及的550664元混凝土款，及2012年4月16日混凝土买卖合同所涉的181300元混凝土款，均系其为葛**垫付的款项，与甲供材无关，应从工程款中扣除。本院认为，南**建德州分公司与葛**签订的协议书中约定u0026ldquo;组成分包合同的文件包括总包合同（工程价款除外）u0026rdquo;，而宁**司与南**建签订的总包合同中明确约定u0026ldquo;甲方供应钢材、商品砼、电梯、门窗u0026rdquo;，故分包合同的履行过程中，若宁**司未及时供应甲供材，分包合同的发包人即南**建应及时负责甲供，为此支付的商品砼费用应计入甲供材料费。而且鉴定报告中已经扣除了980余万元的甲供材料费，即鉴定计算的葛**应得工程款中并不包括商品砼费用，南**建、南**建德州分公司主张再行扣除商品砼款不能成立，本院不予支持。

其次，关于塔吊租赁费的问题，南**建、南**建德州分公司主张2010年8月20日塔吊租赁合同所涉的284300元租赁费用应从工程款中扣除。本院认为，该租赁合同虽然签订于2010年9月15日双方办理交接手续之前，且在移交结账明细中亦未记载该笔费用，但是合同的签订一般发生在实际使用之前，在双方办理移交手续时，塔吊租赁费用尚未发生，故移交结账明细中未记载塔吊租赁费亦属正常。再从葛**主张停工损失所依据的两份联系单来看，联系单中均包含了两台40型塔吊的费用，塔吊的型号及数量与租赁合同相一致，而葛**并未提供证据证明其另行租赁了两台40型的塔吊。故南**建、南**建德州分公司关于塔吊费用应从工程款中扣除的主张能够成立。关于塔吊租赁的费用，南**建虽提供了发票以主张284300元，但该发票的开具时间为2012年7月16日，南**建提供的出租方泰安市**赁有限公司出具的报停单中则称u0026ldquo;从2011年12月5日报停，从报停之日起七日内承租方付清出租方租赁费u0026rdquo;，而葛**自2011年1月31日即已停工，停工的原因不在葛**方，故停工之后的租赁费用不应由葛**承担。又考虑到在此之前断续停工的损失其已通过损失赔偿的方式主张，故该两台40型塔吊的租赁费用应从实际使用日起计算至2011年1月31日。对于实际使用日，南**建提交的宁阳秀水佳苑项目部出具的证明载明u0026ldquo;租金从2010年10月15日起算u0026rdquo;，故该日应作为租金起算日，租期为108天，租金为108u0026times;380u0026times;2u003d82080元，再加上合同约定的进退场费用24000，共计106080元，该费用应从葛**的工程款中扣除。

关于木材费的问题，南**建、南**建德州分公司还主张为葛**垫付了80万元木材款，应从工程款中扣除。本院认为，2010年10月26日的木材租赁合同系葛**与宁阳晟杨钢管租赁站签订，葛**亦认可所涉木材其已接收并用于本案工程的施工。对木材的费用，南**建已提供向南京市下关区晟扬钢管租赁服务中心支付80万元的电汇凭证予以证明，虽然木材供应合同的签订主体与80万元汇款的接收方不同，但这两家个体工商户的业主均为田**，南**建根据供货方的指示汇款至其关联单位，符合常理。故原审法院认为80万元的木材款不应从葛**工程款中扣除不当，南**建、南**建德州分公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。

关于争议焦点五，（2012）下民初字第679号民事判决及（2012）宁民终字第2749号民事判决认定，葛**以南**建名义与南京凯**有限公司签订施工合同的行为构成表见代理，并判决南通**旋公司工程款317520元，支付2011年1月31日至2012年4月15日止的钢管、扣件、顶丝租金共计954095.56元。南**建主张该判决书涉及的其基于表见代理为葛**承担的317520元及954095.56元应从葛**的工程款中扣除。本院认为，葛**以南**建名义与南京凯**有限公司签订施工合同后，该脚手架实际用于本案工程，而南京南**限公司对本案工程所做的鉴定意见中含有脚手架的费用及临时措施费，故应视为按鉴定意见计算的葛**应得工程款中已包含了南京凯**有限公司的脚手架工程款。故南**建基于表见代理承担的317520元脚手架工程款应从葛**工程款中扣除。但对于2011年1月31日至2012年4月15日的954095.56元租金，因停工并非葛**的原因所致，且葛**应得停工损失赔偿中不包含该期间的租金损失，故南**建、南**建德州分公司有关该租金损失应由葛**承担，并从葛**应得工程款中扣除的主张，不能成立，本院不予支持。

关于南**建、南**建德州分公司在二审期间提出的山东省**民法院（2015）泰商终字第41号民事判决所涉塔吊租赁费用应否从葛**工程款中扣除的问题。山东省**民法院经审理查明，南**建与泰安益友建筑机械租赁有限公司（以下简称益**司）于2010年8月10日签订一台QTZ-50型的塔机租赁合同，益**司起诉至泰安市岱岳区人民法院，请求判令南**建支付2010年9月20日至2014年9月30日的租金856400元及违约金。泰安市岱岳区人民法院认为葛**以南**建名义与益**司签订塔机租赁合同及进行塔机安装、验收工作，该塔机实际安装于本案工地，葛**的行为构成表见代理，并判决南**建支付益**司塔机租赁费816000元及违约损失（自2014年11月1日起以816000元为基数按同期中**银行借款利率计算至判决确定付款之日）。山东省**民法院于2015年3月24日作出（2015）泰商终字第41号民事判决：驳回上诉，维持原判。南**建主张其为葛**承担的上述816000元塔机租赁费应从葛**的工程款中扣除。本院认为，葛**于2011年1月31日停工，而上述判决涉及的租赁费用计算至2014年9月30日。南**建未能提供相关的租赁合同，以证明合同对租赁费用的约定。而关于停工损失的联系单中亦没有出现QTZ-50型的塔机费用的记录。故南**建、南**建德州分公司仅以上述判决书主张相关费用应从工程款中扣除，根据现有证据，不宜处理。再考虑到上述判决的作出及履行发生在一审判决之后，南**建、南**建德州分公司在一审中也未提出过该项抵扣主张，故根据诉讼恒定的原则，南**建、南**建德州分公司可待有充分证据后，再就该部分款项另行主张。

二审裁判结果

关于争议焦点六，南**建、南**建德州分公司主张以下借款应从工程款中扣除的：1、徐**的借款23.399万元。分别为2010年12月13日20万元借款单、2012年6月23日5000元的领款凭证、2012年5月8日和14日的13210元、9522元、6268元的材料收据各一份。对于徐**的身份，葛**在二审中认可徐**系其材料员。2、朱*新的借款167375元。分别为2012年1月20日2万元和67375万元的借条、2013年2月7日8万元的借条，葛**在一审中认可朱*新系其施工班组长。3、刘**的借款9.5万元，南**建提供刘**2012年5月29日3万元借款单、2012年6月22日6.5万元借款单，2010年9月1日与北京东**限公司签订的防水工程承包合同（复印件）以及该公司对刘**的授权委托书（复印件），以证明为葛**垫支了9.5万元防水工程款。4、何*的领款125000元，南**建提供了何*2012年6月23日的125000元的领款凭证及2012年4月8日与何*签订的承包合同（复印件）、何*的领款承诺，以证明为葛**垫付了12.5万元工程款。5、丁**的领款4万元，南**建提供了丁**2012年5月29日4万元收据及2012年4月5日与丁**签订的防水工程承包劳务合同，以证明为葛**垫付了4万元防水人工、材料款。6、蔡**的领款3万元，南**建提供了2012年5月29日蔡**3万元收据以及2010年7月26日与蔡**签订的土方挖运、人工扦土、截桩外运协议书（复印件），以证明为葛**垫付了土方工程款3万元。

本院认为，上述款项的支付除徐**的20万元借款外，均发生在葛**停工之后，且距停工时间一年以上，相关施工合同的签订亦发生在停工较久之后。上述借条、收条及领款凭证上均无葛**的签字确认，南**建、南**建德州分公司亦没有提供证据证明其支付款项时上述借款人或领款人得到葛**的授权，或事后经葛**追认，故即使上述支付款项的事实存在，亦应视为南**建、南**建德州分公司与借款人或领款人的个人往来。原审法院对南**建、南**建德州分公司关于上述款项从葛**工程款中扣除的主张不予支持，并无不当。

关于争议焦点七，本院认为，葛**于2010年9月15日出具欠条，确认欠南**建宁阳秀水佳园项目移交材料、工资等费用共计1438096元，已上交65万元，尚欠788096元，并承诺在2010年年底付清。该欠条系葛**与南**建办理本案工程移交手续时在双方结算的基础上形成，故其性质为前期工程款及费用的结算。之后，葛**进场施工，双方之间因继续施工而陆续发生的工程款处于未结算状态。因葛**对南**建的欠款与南**建欠付葛**工程款系基于同一法律关系形成，且双方仍然合作，仍有信任基础，故不应将两者割裂开各自视为单独之债，单独计算诉讼时效。再之，葛**虽然在该欠条中承诺于2010年年底还款，但该日期系葛**的单方承诺，而非双方对付款期限的约定，该日期亦不能作为主张债权的时效起算点。故原审法院认定南**建、南**建德州分公司主张该788096元欠款已超过诉讼时效不当。南**建、南**建德州分公司关于该788096元款项应从工程款中抵扣的上诉理由和请求成立，本院予以支持。

综上，原审法院对于本案争议的塔吊租赁费、木材款、脚手架费用、移交结算欠款及停工损失赔偿的认定均存在不当，本院予以纠正。南**建、南**建德州分公司的部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。葛**应得的工程款中还应抵扣106080元＋800000元＋317520元＋788096元u003d2011696元。南**建、南**建德州分公司应赔偿葛**停工损失119万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更江苏省南京市中级人民法院（2014）宁*初字第5号民事判决第一项为：江苏南**限公司、江苏南**限公司德州分公司于本判决生效之日起六十日内向葛**支付欠付工程款2912232.91元以及相应利息（以2912232.91元为基数，自2013年12月30日至判决确定的给付之日按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、变更江苏省南京市中级人民法院（2014）宁*初字第5号民事判决第二项为：江苏南**限公司、江苏南**限公司德州分公司于本判决生效之日起六十日内赔偿葛启兵停工损失119万元。

三、维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁*初字第5号民事判决第三项，即驳回葛**对江苏南**限公司、江苏南**限公司德州分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费119727元，鉴定费80000元，共计199727元，由葛**负担139727元，由江苏南**限公司、江苏南**限公司德州分公司负担60000元。二审案件受理费66400元，由江苏南**限公司、江苏南**限公司德州分公司负担30000元，葛**负担36400元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日