李**与徐州**开发区国有资产经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人李**、上诉人陕**工程有限公司（以下简称陕**建）因与被上诉人徐州**营有限责任公司（以下简称国**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）徐*初字第0168号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托代理人魏**、陶**，上诉人陕**建的委托代理人李**到庭参加诉讼。被上诉人国**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年5月31日，国**司将孤山拆迁安置楼C20-24号、D7号楼的土建、安装工程发包给陕西六建，合同价款为固定价6129.97万元，工程预付款条款部分约定，合同签订后7日后，临设完成后，预付工程价款的10%，扣回工程款的时间、比例约定为按工程进度款中分期抵扣，至工程主体竣工后付清。

2011年5月18日，陕西六建孤山拆迁安置楼项目部（甲方）和徐州中**有限公司（以下简称矿大爆破公司）（乙方）签订了《土石方爆破工程合同》，约定将土石方爆破、清渣、外运发包给矿大爆破公司进行施工，单价为30元每立方米。2011年5月19日开工，2011年6月30日竣工，签订协议前矿大爆破公司交纳30万元履约保证金。该协议甲方处有李**的签字，加盖了陕西六建孤山拆迁安置楼项目部印章，乙方处有刘*签字，加盖矿大爆破公司合同专用章。矿大爆破公司在该合同签订后进行了涉案爆破工程的爆破施工。

2012年6月18日，陕西六建孤山拆迁安置楼项目部及陕西六建坡里项目部向黄*借款100万元，借条上载明该款保证用于孤山安置工程爆破施工用，借期3个月。此款到期后由坡里或孤山项目部归还或由陕西六建代扣支付归还，证明人为陕西六建。李**在陕西六建孤山拆迁安置楼项目部印章处签字。李**陈述该笔借款是因为工程第二次爆破需要购买炸药，遂向黄*借了100万元用于施工。陕西六建则提供了其向黄*偿还借款的证据，主张其向黄*借款，并且已经偿还了该笔借款。

2012年8月24日，徐州**开发区规划建设局、徐州**开发区建筑工程管理处向徐州**开发区管理委员会出具《关于孤山小区有关设计情况说明的报告》，内容为由于孤山小区是在旧村基础之上建安置房，该小区在未进行勘察、未出施工图纸的情况下进行了招标。小区施工图纸是按照商品房的标准设计毛墙毛地，门窗、墙面、地面及卫生间参照以往做法，工程仍由原施工单位施工，按原招标费率降低结算。另该小区依山而建，个别楼基础爆破量大，工程量以实际发生为准，价格由审计局核价，同时按照原合同预付工程款。

2013年9月16日，李**以孤山安置小区C20-24号、D7号楼山体爆破工程实际由其施工为由，诉至原审法院，请求判令国**司支付欠付工程款17393173元，并承担诉讼费用。一审审理期间，陕西六建申请作为第三人参加诉讼，主张涉案孤山安置小区C20-24号、D7号的山体爆破工程由其实际施工，其对涉案工程款享有权利。法庭辩论终结前，李**申请将陕西六建追加为被告，主张其与陕西六建之间为挂靠关系，工程款合计21533458.73元，扣除已付工程款，请求判令陕西六建支付欠付工程款15883458.73元，国**司在欠付工程款范围内承担责任，诉讼费用由陕西六建和国**司负担。

原审法院在案件审理期间至矿大爆破公司进行调查，负责涉案爆破工程施工的杨**陈述：涉案爆破工程是由刘*负责洽谈的，其中清渣、外运部分分包给刘*，合同是陕**建项目部签好后再拿到矿大爆破公司来盖章的。矿大爆破公司没有支付过30万元履约保证金。矿大爆破公司领款都是由刘*负责的。现场除爆破人员外很少有其他工作人员，即便有，其也不认识。刘*到庭接受调查时称：其与陕**建徐州分公司的尹**洽谈的涉案爆破工程，签合同的时候尹**不在，让李**帮忙代签一下。刘*没有支付给陕**建项目部30万元履约保证金，其打给李**的收条系个人借款关系。实际施工中，其负责土石方挖运和要账。原审法院组织双方当事人对该调查笔录发表质证意见时，李**对此不予认可，并向法庭提供了通话录音一份，主张通话对象为刘*，通过通话内容能够反映出刘*对于30万元爆破保证金返还情况是清楚的。

李**为证明其实际施工人身份，向原审法院提交的证据中有关于涉案爆破工程的施工签证资料一组，包括涉案工程山体的原始测量数据、爆破尺寸、现场签证、运距确认单等共10份资料，有建设单位、监理单位、审计单位的人员签字，在施工单位处分别有李**聘用的人员李*、李*的签字。

李**在立案起诉时称国**司仅预付工程款280万元，在陕西六建申请以第三人身份参加诉讼后，又变更诉讼请求，要求追加陕西六建为被告，并主张国**司和陕西六建先后支付280万元、185万元、100万元。其中185万元是陕西六建经李**同意后向矿大爆破公司支付的工程款，是根据陕西六建提供的票据计算所得，100万元是陕西六建代李**偿还黄*因涉案爆破工程的借款。陕西六建针对185万元款项表示不认可李**所陈述的事实，并且经计算数额也并非185万元，而是170万元。李**后认可陕西六建代其向矿大爆破公司支付的工程款为170万元。

涉案孤山安置小区工程在一审审理期间尚未竣工验收。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于李**在施工过程中的身份如何认定的问题。李**非实际施工人而是施工参与人。首先，从矿大爆破公司与陕**建签订的合同内容上看，在合同签字盖章处有李**的签字，说明李**参与合同的签订。陕**建抗辩李**系帮忙替陕**建签字但未能举证证明。其次，涉案爆破工程的签证单及测量数据等资料由李**所持有并提供，上述证据中有建设、监理、施工、审计单位人员的签字，足以说明上述证据的真实性，且陕**建亦认可该组证据的真实性。而在施工单位处签字的人员李*等人又作为证人出庭作证，证明其系李**雇佣的工作人员。签证资料及证人证言能够证明李*等人是根据李**的指示参与了涉案工程的施工建设。第三，李**提供的向矿大爆破公司支付工程款的证据中，其中刘*在2012年1月18日出具的收条明确载明“今收陕**建孤山小区爆破工程款壹佰叁十万元整1300000”。该收条由李**所持有，虽然陕**建抗辩系刘*委托李**代为转交，但是陕**建对该主张未能提供证据予以证实，原审法院认为李**对涉案工程承担了向矿大爆破公司付款的义务。第四，李**在2012年6月18日陕**建孤山拆迁安置楼项目部及陕**建坡里项目部向黄*借款的借条上签字，该借条内容载明该笔借款保证用于孤山安置工程爆破施工用，且黄*将100万元打入了李**的银行账户。陕**建关于李**与该笔借款无关的说法是不符合常理的。上述证据彼此相互印证，形成完整的证据链，足以证明李**对涉案爆破工程投入了资金，参与了工程施工和管理。虽然在李**向法庭提交的证据中能够体现其在工程中的参与投入，但是其不能以实际施工人身份向陕**建主张给付工程款的权利。根据陕**建向法庭提交的证据，亦能认定陕**建也参与了涉案爆破工程的管理和投资，陕**建对于涉案爆破工程款也享有权利。理由如下：首先，依据2012年8月24日徐州经**理委员会出具的《关于孤山小区有关设计情况说明的报告》的内容，可以看出孤山安置小区的合同相对人为国**司和陕**建，虽然在签订孤山安置小区工程合同时，尚未出现山体爆破工程，但是在出现需要进行山体爆破的情况下，国**司和陕**建达成一致意见，仍然由陕**建进行施工，说明陕**建对国**司而言才是施工合同的相对人，没有陕**建的身份，李**也无法对工程进行参与投入。其次，通过与矿大爆破公司签订的合同、李**提供的工程签证单及原始测量数据等资料可以看出，李**聘用的工作人员仍然是以陕**建的名义进行施工管理，且陕**建的人员参与了爆破工程的施工方案编制、审核工作，亦印证了陕**建在爆破工程分包过程中的身份。再次，陕**建提供的在2012年1月16日、1月18日向刘*支付工程款的银行汇款凭证以及刘*在2012年7月25日、9月30日、11月27日、12月25日、2013年2月5日所出具的工程款收条，能够证明陕**建对涉案工程的施工同样投入资金。综合双方举证的情况，原审法院认为，李**、陕**建在涉案爆破工程施工过程中均投入了资金，均向施工方矿大爆破公司支付了工程款，双方在工程实际施工过程中形成了互惠互利的合作关系，任何一方均不单独享有涉案爆破工程款的全部权利。李**在本案中向陕**建主张工程款，因为陕**建与李**形成合作关系，陕**建亦未领取到爆破工程款，所以李**向同为爆破工程款的债权人陕**建主张权利，不能成立。

李**主张国**司作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，亦不能成立。理由是：李**在本案审理过程中认可其诉讼请求主张的爆破工程款是依据2012年8月24日徐州经**理委员会出具的《关于孤山小区有关设计情况说明的报告》及相关会议纪要，该报告明确载明爆破工程量以实际发生为准，价格由审计局核价确定。孤山安置小区工程的合同相对人分别为国**司和陕**建，双方在《孤山安置小区建设工程施工合同》中约定工程竣工验收合格后28日内陕**建提供竣工图、竣工资料，又在《关于孤山小区有关设计情况说明的报告》中达成对爆破工程结算工程量由审计局核价确定的合意，陕**建和国**司在本案中均表示爆破工程尚未进行结算，需待工程竣工验收后进行结算。因此，李**向国**司主张涉案爆破工程款，尚不具备支付条件，原审法院对此不予支持。李**可待条件具备后与陕**建共同向国**司主张爆破工程款。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回李**的起诉。案件受理费126160元，退还李**。

上诉人诉称

宣判后，李**不服，向本院提起上诉称：1、李**参与签订了《土石方爆破工程合同》并收取刘*交纳的保证金，李**提交的原始测量数据、爆破尺寸、现场签证、运距确认单等10份施工资料全部由李**聘用的人员制作签字，相关人员也出庭作证，上述证据证明涉案爆破工程的施工组织工作全部由李**完成。李**与陕**建系挂靠关系，故施工方案等相关文件均以陕西六建的名义发出。陕西六建未实际投入资金，支付给矿大爆破公司的工程款也系李**去申领的。原审裁定认定李**与陕**建系合作关系，认定事实错误。2、涉案爆破工程与土建工程不同，涉案爆破工程已经竣工验收完毕，付款期限届至，国**司应在欠付工程款范围内承担连带责任。请求撤销原审裁定，由原审法院继续审理本案。

被上诉人辩称

针对李**的上诉，陕**建答辩称：1、《土石方爆破工程合同》系陕**建尹**与刘*洽谈的，因尹**不在，由李**帮忙代签，李**并非签约一方。李**持有的施工资料，陕**建也持有，而且完整性、合法性远远超过李**。刘*一审时未出庭证实李**提供录音的真实性，不能证明李**将30万元履约保证金返还给刘*。李**与陕**建没有挂靠关系，涉案爆破工程是矿大爆破公司施工的，爆破工程款也是陕**建支付的，李**没有投入资金，李**不是实际施工人，也不是涉案爆破工程的施工参与人，与陕**建不存在合作关系，李**对涉案爆破工程款不享有任何权利。2、涉案爆破工程系土建工程的增加工程，现土建工程尚未竣工，也未结算，因此爆破工程款不具备付款条件。请求驳回李**的上诉请求。

宣判后，陕**建亦不服，向本院提起上诉称：案外人刘*、杨**均证明《土石方爆破工程合同》系陕**建尹**负责洽谈的，因尹**不在，才让李**帮忙代签。测量数据、签证等施工资料不仅李**持有，陕**建也持有，上述施工资料之所以有李**雇佣的人员签字，是因为陕**建缺乏技术人员，从李**处借用人员帮忙，相关人员并未参与涉案爆破工程的施工。刘*收取的130万元爆破工程款系陕**建支付的，李**只是帮忙转交收据。陕**建向黄*借款100万元转借给李**，不能证明李**将该款用于涉案爆破工程。国**司未支付过李**爆破工程款，李**也未投入资金，不是涉案爆破工程的实际施工人，陕**建系涉案爆破工程的承包人，对涉案爆破工程款应享有全部权利，请求撤销原审裁定，由原审法院继续审理本案，驳回李**的诉讼请求。

针对陕西六建的上诉，李**答辩称：李**与陕西六建在坡里安置小区建设工程中曾形成挂靠关系，后双方根据交易习惯在涉案爆破工程中亦以挂靠关系进行施工。《土石方爆破工程合同》系李**签订的，施工资料均有李**聘用人员的签字，并加盖项目部印章，陕西六建提供的资料系后期补制。在对黄*的借款中，陕西六建系作为担保人，借款人处有李**签名和项目部印章，表明陕西六建与项目部为不同主体。李**在涉案爆破工程中组建了项目部、选择爆破公司、从事施工安全管理和资金筹集工作，与陕西六建系挂靠关系，李**系实际施工人，有权获得涉案爆破工程款。请求驳回陕西六建的上诉请求。

对一审查明的事实，本院予以确认。

二审另查明：2011年5月31日，国**司与陕西六*在《孤山安置小区建设工程施工合同》中另约定：承包人项目经理为赵**。具体付款方式为工程款按工程进度支付，支付上月完成工程量的60%，工程量以承包人月报、监理、甲方签证为准。发包人支付给承包人工程款（进度款）的时间为监理工程师审核承包人提交的进度款支付申请后的14日内。工程结束并通过验收合格后，付至合同价款的60%。竣工结算报告及结算资料报送招标人，审计结束后，除留5%工程保修金外，余款在28天内付清。

一审期间，李**还提供与涉案爆破工程有关的如下证据材料：1、收据存根、中**银行记账凭证、领款单，用以证明刘*向李**交纳了履约保证金30万元，后李**将30万元退还给刘*；2、2010年7月21日陕西六建徐州分公司与李**签订的工程项目施工协议，用以证明在坡里安置小区的建设工程中，李**即挂靠陕西六建；3、22号、23号楼基底标高原始数据、电费缴款收据等费用支出收据、考勤表、聘用人员工资表等。李**提供上述证据材料，用以证明其与陕西六建为挂靠关系，是涉案爆破工程的实际施工人。

一审期间，陕**建提供了与涉案爆破工程有关的施工组织设计、施工方案审批表、施工组织设计/分部分项工程专项施工方案审核表、地基工程爆破专项安全施工方案、爆破申请材料、监理工程师通知单、现场签证、21-23号楼基底标高原始数据、地基验槽记录和地基处理记录、向刘*付款300多万元的转款凭条和收条、矿大爆破公司和监**司出具的证明、进度款批办单等，用以证明其是涉案爆破工程的实际施工人。李**聘用人员施**作证证明施工组织设计、施工方案审批表、施工组织设计/分部分项工程专项施工方案审核表、地基工程爆破专项安全施工方案是其制作的，其上陕**建“赵学伟”的签名均是其代签。除此之外，上述材料中有多处李**聘用人员“闫峰”的签名。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、李**与陕西六建在涉案爆破工程中为何种法律关系；2、涉案爆破工程款是否具备支付条件。

关于第1个争议焦点，本院认为，李**与陕**建共同实施了涉案爆破工程。理由是：1、《土石方爆破工程合同》系李**与矿大爆破公司签订，并加盖了孤山拆迁安置楼项目部印章，李**提供的收据存根、中**银行记账凭证、领款单证明刘*事后交纳了30万元履约保证金，后履约保证金又退还给刘*，陕**公司主张李**系帮忙代签合同，30万元系李**与刘*的个人借款，仅有其单方陈述和刘*的证言，没有其他证据佐证，不足以推翻上述书证的效力。2、涉案爆破工程的施工签证资料多由李**持有，并有建设单位、监理单位、审计单位人员的签字确认，作为施工单位代表签字的李*、李*等人均是当时李**的聘用人员。陕**建虽持有异议，但未提供证据否定上述施工资料的真实性，且对于为何李**会持有施工资料，陕**建无法做出合理解释。3、2012年6月18日李**在出具给黄*的借条中明确载明用于孤山安置工程爆破施工用，此款到期后由坡里或孤山项目部归还或由陕**建代扣归还，李**在孤山拆迁安置楼项目部印章处签字，陕**建以证明人的身份盖章。该借条表明陕**建对于当时李**代表孤山拆迁安置楼项目部借款实施涉案爆破工程是认可的，陕**建主张系其向黄*借款，显然与事实不符。4、一审期间，陕**建提供了施工组织设计、施工方案审批表等涉案爆破工程的施工签证资料，虽然多数资料上都有陕**建项目经理“赵**”的签名，但事后证实多为代签，其中包括李**方聘用人员代签，同时多数资料中还出现了李**方聘用人员“闫*”的签名，不管是闫*亲笔签名还是他人代签，至少陕**建无法合理解释为何涉案爆破工程施工过程中会大量出现李**方聘用人员签名或他人代签的情况。陕**建主张系借用李**的聘用人员，仅为其单方陈述，未提供充分证据佐证其主张。故陕**建提供的证据反而进一步印证了李**参与涉案爆破工程施工的事实。与此同时，陕**建提供的证据也能证明其也实际参与了涉案爆破工程的施工。1、《孤山安置小区建设工程施工合同》系国**司与陕**建签订，根据《关于孤山小区有关设计情况说明的报告》载明内容，涉案爆破工程仍由陕**建施工，按照原合同预付工程款。因此，从形式上看，陕**建是合同相对人。李**主张是涉案爆破工程的实际施工人，但其与陕**建之间并未就涉案爆破工程签订合同，其提供的与陕**建徐州分公司签订的工程项目施工协议系针对坡里安置小区的施工，不能当然推定适用于涉案爆破工程。2、陕**建持有部分李**并不持有的现场签证、基底标高原始数据、地基验槽记录和地基处理记录等施工资料，并且很多施工资料上均有陕**建人员签名，李**对此也无法作出合理解释。3、陕**建提供的转款凭条和收条能够证明已经向刘*支付涉案爆破工程款300多万元，故陕**建实际履行了涉案爆破工程款的付款义务。因此，综合双方的证据，李**和陕**建对涉案爆破工程均投入了人力、物力和财力，双方形成了合伙关系，共同对国**司享有工程款支付请求权，任何一方均不应单独享有涉案爆破工程的利益，在其内部，则应按其投入比例分配该工程利益（工程款）。李**和陕**建均主张各自为唯一的施工人，本院不予支持。

关于第2个争议焦点，本院认为，涉案爆破工程虽未包含在《孤山安置小区建设工程施工合同》施工范围内，但系在孤山安置小区工程施工过程中增加的工程，与孤山安置小区工程不可分割，亦应同时结算，《关于孤山小区有关设计情况说明的报告》也载明爆破工程价格需由审计局核价。现孤山安置小区工程在一审诉讼时尚未竣工验收，无法形成竣工结算报告和进行审计，故原审裁定认定涉案爆破工程款尚不具备支付条件，李**和陕西六建可待涉案工程竣工验收结算时再行主张工程款，亦无不当。

综上，李**与陕西六建的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日