江苏五**限公司与镇江市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称五星建设公司）因与上诉人镇江市**有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）镇民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人五星建设公司的委托代理人常立、温**，被上诉人中**公司的委托代理人丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年4月18日，五星建设公司与中**公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称为厂房、仓库、标准厂房、办公楼、食堂、传达室及总图附属工程；开工日期2009年5月（具体以各单位工程开工报告为准）、竣工日期2010年4月（具体以各单位工程竣工报告为准）；合同价款30024860.30元。并对工程其他事项作出约定。

2009年7月6日，五**公司（乙方）与中**公司（甲方）签订补充协议一份，该协议主要内容为：一、甲方在开工头三个月内支付工程款玖佰万元，其他由乙方垫资完成合同施工内容。二、工程款决算：工程竣工后，按合同条件进行结算。乙方承诺下浮10%作让利。三、工程款支付：1．工程开工当月（2009年7月）内支付叁佰万元工程款。2．工程开工两个月（2009年8月）内支付叁佰万元工程款。3．工程开工三个月（2009年9月）内支付叁佰万元工程款。4．工程竣工后，余款在2011年1月15日前支付壹仟万元整，在2011年2月底前开始每月底前支付壹佰万元整，至2011年12月底前付清。5．工程设计重大调整及甲方认价材料需经李**确认。四、工期：2009年7月开工、2010年3月竣工。五、协议双方必须遵守本协议条款，如一方违约，协议另一方可以追究其责任并要求赔偿相应损失。

涉案各单位工程的开工时间为食堂2009年10月6日，仓库2009年11月18日，办公楼2009年11月2日，顶管车间2009年10月25日。

上述各单位工程竣工验收证明书载明的竣工日期为2010年10月10日，验收日期为2010年10月28日。

江苏博文**评估有限公司审定涉案工程造价为34600000元。

合同签订后，至五星建设公司提起诉讼前，中**公司共付工程款2833.5万元。其中：2009年7月27日200万元，2009年9月11日70万元，2009年9月24日80万元，2009年10月23日220万元，2009年12月18日100万元，2009年12月29日200万元，2010年1月27日150万元，2010年8月17日20万元，2010年12月12日25万元，2010年12月15日7万元，2011年6月3日1.5万元，2012年4月1日60万元，2012年10月25日500万元，2013年1月25日500万元，2014年5月30日600万元，2014年6月3日100万元。

五星建设公司为兑付2014年5月30日600万元，2014年6月3日100万元共计700万元的承兑汇票，于2014年6月4日支付28万元利息。

2014年6月9日，五星建设公司向原审法院提起诉讼，请求判令中金重工公司：1、支付工程款626.5万元，并承担逾期付款利息5863534.83元（计算至2014年7月16日），2014年7月17日后至清偿之日按照银行同期贷款利率上浮50%计息。2、支付律师费30万元。3、承担诉讼费用。

一审审理期间，案外人江苏美**限公司向法院出具承诺书，就本案中中**公司主张由江苏美**限公司付给五星建设公司的700万元冲抵中**公司欠付工程款事宜作出承诺。五星建设公司、中**公司对此无异议。双方确认中**公司尚欠工程款626.5万元。五星建设公司下属分公司已经开出2720万元的工程款发票。

另查明，五星建设公司为实现本案债权，支付律师费30万元。

本案工程于2009年6月取得土地使用权证，于2009年8月22日领取建设工程施工许可证，于2011年6月办理了建设工程规划许可证，所建房屋已经领取了房屋所有权证。

五星建设公司具有房屋建筑施工总承包壹级资质。

一审法院认为

原审法院认为：关于合同效力问题，五星建设公司具有房屋建筑施工总承包壹级资质，中**公司为从事煤矿机械设备等开发制造的有限责任公司，该工程取得土地使用权证、办理了建设工程规划许可证、领取了建设工程施工许可证，且合同内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，该建设工程施工合同及补充协议有效。

关于承兑汇票的贴息问题能否支持的问题。原审法院认为，关于在工程款支付中，中**公司以承兑汇票的方式支付，五**公司在兑现中所形成的贴息问题，要求中**公司承担应予以支持。理由是：中**公司以银行承兑汇票的形式支付工程款，并不符合合同的约定。承兑汇票实际上是一种约定承兑日到期的债权，提前承兑，应给付贴息，中**公司在工程款付款之日以承兑汇票支付，实际上一种逾期付款的违约行为，故应当承担承兑的贴息损失。本案中，五**公司举证兑付2014年5月30日600万元和2014年6月3日100万元共计700万元承兑汇票的证据显示，五**公司于2014年6月4日实现兑付，其在兑付中所产生的贴息损失，应当由中**公司承担。至于五**公司认为中**公司2012年4月1日支付的60万元、2012年10月25日支付的500万元、2013年1月25日支付的500万元的银行承兑汇票的贴息损失问题，因五**公司未能证明其贴息的具体损失数额以及持票日和承兑日的具体日期，其主张付款日以汇票到期日为准的依据欠充分，不予支持。对于中**公司举证的付款情况中载明的其他付款日期及数额，中**公司无异议，原审法院予以确认。

五星建设公司主张欠付工程款的利息如何计算的问题。原审法院认为，五星建设公司主张按照银行贷款利率上浮50%支付工程款利息能否得到支持的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在施工合同及补充协议中并未对逾期支付工程款的利息计付标准进行约定，五星建设公司要求中**公司按照中**银行发布的同期同类贷款利率上浮50%支付欠付工程款利息的上浮部分主张缺乏合同约定及法律依据，不予支持。但按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息的部分，原审法院予以支持。2、支付银行利息的起点如何确定。原审法院认为，根据双方补充协议的约定，开工前三个月中**公司应支付五星建设公司900万元。该协议同时约定工程开工当月、两个月和三个月各支付叁佰万元。补充协议关于开工时间约定与实际开工日期不一致，但根据《建设工程施工合同》的约定，开工日期具体以各单位工程开工报告为准。五星建设公司要求按照补充协议约定的开工日支付工程款利息的主张，不予支持。理由是：虽然补充协议约定了开工日期，但按此日期，工程并未真正开工，而据此开始计付利息，不符合常理。因此，依据双方《建设工程施工合同》的约定，以各单位工程开工报告的日期为准，不仅符合合同的约定，也符合施工的实际情况，故五星建设公司此主张不予支持，但依据开工报告载明的时间计付利息，应予支持。根据各单位工程开工时间显示，各工程在2009年10月6日至2009年11月18日相继开工，依照实际开工日期，确定中**公司在2009年10月、2009年11月、2009年12月应分别支付300万元工程款。而在2009年10月前，中**公司已实际支付工程款570万元超付270万元；2009年11月应付300万元未支付，结欠2009年10月超付270元的事实，中**公司实际欠付30万元；2009年12月支付300万元，与协议约定一致。中**公司2009年11月未能按照协议约定足额支付工程款，该欠付的30万元应按同期银行贷款利率计息至2011年1月14日（双方约定支付工程款1000万元的前一日）。

2010年10月，涉案工程竣工验收后，根据双方的约定，中**公司应于2011年1月15日前支付1000万元工程款，至2011年1月15日前，中**公司共计付款202万元，欠付798万元，加上之前欠付的30万元，共计欠付828万元。按照双方2011年2月底前开始每月底前支付100万元，至2011年12月底前付清欠款的约定，中**公司在2011年2月底前欠付928万元，3月底前欠付1028万元，4月底前欠付1128万元，5月底前欠付1228万元，6月底前欠付1326.5万元（2011年6月3日支付1.5万元），7月底前欠付1426.5万元，8月底前欠付1526.5万元，9月底前欠付1626.5万元，10月底前欠付1726.5万元，11月底前欠付1826.5万元，12月底前欠付2386.5万元。至2012年4月1日欠付2326.5万元（2012年4月1日支付60万元），至2012年10月25日欠付1826.5万元（2012年10月25日支付500万元），至2013年1月25日欠付1326.5万元（2013年1月25日支付500万元），至2014年6月4日欠付626.5万元（2014年6月4日支付700万元）。

根据上述各欠付工程款的时间及数额，计算欠付利息为352.9502万元。同时，五星建设公司为提前兑付700万元的银行承兑汇票，支付了28万元的利息，由于承兑汇票到期方能兑付现金，在此期间，中**公司应当支付利息，五星建设公司提前兑付所支付的贴息，中**公司应当承担。即至2014年6月4日止，中**公司共计应支付五星建设公司欠付工程款利息为380.9502万元。

关于五星建设公司请求赔偿律师费能否得到支持的问题。原审法院认为，双方在补充协议中约定，u0026amp;amp;ldquo;协议双方必须遵守本协议条款，如一方违约，协议另一方可以追究其责任并要求赔偿相应损失u0026amp;amp;rdquo;，中**公司虽未能按照协议的约定按时支付工程款，五星建设公司通过诉讼解决争议支付了律师代理费用，但除非双方的合同及补充协议中有明确约定，否则该费用通常不作为赔偿损失的范围，故原审法院认定五星建设公司该请求缺乏合同依据，不予支持。

双方对至2014年6月4日欠付工程款的数额626.5万元不持异议，原审法院予以确认，中**公司应支付欠付工程款626.5万元，并自2014年6月5日起至欠付工程款清偿之日止，以欠付工程款为本金按照银行同期贷款利率支付利息。

中**公司要求追加其原股东参加诉讼的问题。中**公司依据《股权转让协议》和案外人李**的承诺书，要求追加中**公司原股东参加本案诉讼，并主张现中**公司（股权转让后）不承担本案支付工程款的义务，五星建设公司对此不予认可。原审法院认为，债务的转移必须经债权人同意，中**公司并未提供就股权转让及债务的承担问题告知并经五星建设公司同意的证据，其以公司股权变更不应承担建设工程工程款的支付义务，并要求追加第三人参加诉讼的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中**公司于判决生效之日起十日内支付五星建设公司工程款626.5万元，自2014年6月5日起至欠付工程款清偿之日止，以欠付工程款为本金按照银行同期贷款利率支付利息。二、中**公司于判决生效之日起十日内支付五星建设公司欠付工程款利息380.9502万元。三、驳回五星建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费103190元，由中**公司负担83584元，五星建设公司负担19606元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，五星建设公司、中**公司均不服，向本院提起上诉。

五星建设公司上诉称：1、工程款欠款利息应按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准予以计算。2、双方补充协议约定的开工时间为2009年7月，由于中**公司未依约办妥开工所需手续，故五星建设公司才于2009年10月6日才实际开工。因中**公司的违约行为导致其在2009年7月、8月、9月各收到工程款300万元的预期收益落空，故仍应以2009年7月、8月、9月作为中**公司应支付900万元的时间，并以该时间作为中**公司未支付部分款项的利息起算时间。原审法院以五星建设公司实际开工时间作为中**公司应支付900万元的时间，并以该时间作为中**公司未支付部分款项的利息起算时间错误。3、五星建设公司于2012年4月1日收到60万元的承兑汇票，其在收到该60万元承兑汇票的第二天即找私人兑现，被扣减了16520元；五星建设公司于2012年10月25日收到500万元承兑汇票、2013年1月25日收到500万元承兑汇票后，也均在贴息日前用于支付材料款，材料商合计扣减375000元，上述贴息损失应由中**公司支付给五星建设公司。综上，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

针对五星建设公司的上诉，中**公司答辩称：1、工程款欠款利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，五星建设公司关于工程款欠款利息计算标准的上诉缺乏法律依据。2、原审法院以五星建设公司实际开工时间作为中**公司应支付900万元的时间，并以该时间作为中**公司未支付该部分款项的利息起算时间正确。3、承兑汇票兑现中发生的贴息损失应由五星建设公司自行承担。综上，请求驳回五星建设公司的上诉，维持原判。

中**公司上诉称：原审法院认定700万元承兑汇票贴现中发生的贴息28万元由中**公司承担错误。请求依法改判中**公司不承担该28万元。

2015年7月10日，中**公司书面申请撤回其上诉请求。经本院审查，中**公司提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。

经双方当事人核实，除对以下事实予以调整外，对原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。五**公司二审中提出：1、一审判决书第11页-12页载明的u0026amp;amp;ldquo;2012年4月1日60万元，2012年10月25日500万元，2013年1月25日500万元u0026amp;amp;rdquo;，其中的时间均为中**公司交付上述承兑汇票的时间，而非付款时间。2、一审判决书第12页仅载明u0026amp;amp;ldquo;2009年8月22日领取建设工程施工许可证u0026amp;amp;rdquo;，遗漏了建设工程施工许可证允许的开工时间为2009年10月12日。对五**公司提出的上述两点事实异议，中**公司均表示认可。

二审庭审中，五星建设公司为证明其收到承兑汇票后提前兑现发生的贴息损失，提交了NO0052080、NO8684431、NO0000801三份收据，以证明其于2012年10月25日收到的500万元的承兑汇票、其于2013年1月25日收到的500万元的承兑汇票，均在贴息日前用于支付材料款，材料商扣减相应款项合计375000元。中**公司对该三份收据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为应由五星建设公司另行诉讼主张，因为该三份证据系五星建设公司逾期提交的证据，二审法院不应采纳。五星建设公司提出，一审中其之所以未能提交该三份收据，是因为当时公司财务混乱，没有找到。

经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：1、五星建设公司主张工程欠款利息应按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%的上诉理由是否成立。2、原审判决对中**公司逾期支付900万元工程款利息起算时间的认定是否正确。3、五星建设公司主张中**公司应承担1060万元承兑汇票的贴息损失是否成立。

本院认为

本院认为：关于五星建设公司主张工程款的欠款利息应按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%的上诉理由是否成立的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人并未对欠付工程款利息计付标准有特殊约定，故应按中**银行发布的同期同类贷款利率作为中**公司欠付工程款的计息标准。五星建设公司该上诉理由不能成立，但原审法院判决主文第一项表述u0026amp;amp;ldquo;按照银行同期贷款利率支付利息u0026amp;amp;rdquo;不够明确，本院予以更正。

关于原审判决对中**公司逾期支付900万元工程款利息起算时间的认定是否正确的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期具体以各单位工程开工报告为准，故原审法院以五星建设公司实际开工日期作为中**公司应支付900万元的时间，并以该时间作为中**公司未支付部分款项的利息起算时间，符合合同约定。五星建设公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于五星建设公司主张中**公司应承担1060万元承兑汇票贴息损失是否成立的问题。《中华人民共和国关于适用（中华人民共和国民事诉讼法（的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。本案中，原审法院对中**公司以承兑汇票方式支付的工程款的利息、贴息损失的认定原则是，以五星建设公司收到相应承兑汇票的时间视为中**公司给付工程款的时间，并以该时间作为中**公司应给付工程款利息的截止日。同时，对于五星建设公司有证据证明因提前兑现而发生的贴息损失，一并予以支持。原审法院确定的上述原则并无不当。对于五星建设公司上诉提出异议的1060万元的贴息损失问题，由于一审审理中五星建设公司未能提供证据证明其何时兑现以及发生的贴息损失的数额，故原审法院对五星建设公司主张的该部分款项的贴息损失不予支持并无不当。现二审中五星建设公司已对其中的1000万元承兑汇票的贴息损失合计375000元提交了三份收据予以证明。本院认为，五星建设公司虽然逾期提供上述证据，但由于该证据对于应否支持五星建设公司贴息损失有重大影响，故本院对该证据予以采纳，并对该证据予以确认。1000万元承兑汇票提前兑现发生的贴息损失375000元，应由中**公司支付给五星建设公司。对于60万元承兑汇票何时兑现以及发生的贴息损失的数额，由于五星建设公司二审中仍不能举证，应承担举证不能的不利后果。对其该部分主张，本院不予支持。另，因五星建设公司对逾期提供1000万元承兑汇票贴息损失的相关证据具有过失，二审法院虽据实支持其该部分上诉请求，但对于二审案件受理费，确定由五星建设公司予以承担。

综上，除对于1000万元承兑汇票的贴息损失因五星建设公司二审中提出新的证据，对该部分应予以调整以外，对于其余事项，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2014）镇民初字第60

号民事判决第三项，即驳回江苏五**限公司的其他诉讼请求；

二、变更江苏省**民法院（2014）镇民初字第60

号民事判决第一项为：镇江市**有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏五**限公司工程款626.5万元，自2014年6月5日起至欠付工程款清偿之日止，以欠付工程款为本金按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息；

三、改判江苏省**民法院（2014）镇民初字第60

号民事判决第二项为：镇江市**有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏五**限公司欠付工程款利息418.4502万元；

四、驳回江苏五**限公司的其他上诉请求。

如果镇江市**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费103190元，由镇江市**有限公司负担83584元，江苏五**限公司负担19606元。二审案件受理费26479元，由江苏五**限公司负担20979元，5500元减半收取由镇江市**有限公司负担，余下的2750元由本院退还给镇江市**有限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日