江苏新**限公司与江苏天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人**备有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称新潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）盐民初字第0225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人缪一强，被上诉人新潮公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年1月25日、2007年3月28日、2008年2月27日，新**司与天**司分别签订三份《建设工程施工合同》，约定由新**司承建天**司位于南通**开发区渭河路八号厂房和综合楼计十幢房屋。合同签订后，新**司按约施工，承建的厂房和综合楼于2009年4月全部完工并通过竣工验收。2009年7月，天**司取得涉案房屋产权登记。

2009年7月17日，因天**司差欠新**司部分工程价款，新**司诉至江苏省**民法院（以下简称盐**院）。在该案审理期间，2009年9月23日，新**司（甲方）与天**司（乙方）及宇**司签订还款协议，协议约定：一、乙方差欠甲方的工程款，甲乙双方一致同意按以下方式确定工程款的总额：1、08年9月16日厂房一、二、三及其附属工程结算单，工程款审定价格5130073.96元。2、09年3月30日二期厂房一、二、三、综合楼一、二及办公楼装饰工程结算单，工程款审定价格6616485.96元。3、07年1月11日签订的一期厂房三幕墙、铝合金门窗工程，同意由如东方圆房地产评估事务所（以下称审计部门）审核，以最终的工程审核价确定工程款。4、二期厂房三装饰工程，同意由审计部门审核，以最终的工程审核价确定工程款。5、二期签证工程，同意由审计部门审核，以最终的工程审核价确定工程款。6、厂房二期4、5号工程，同意由审计部门审核，以最终的工程审核价确定工程款：甲乙双方应共同配合审计部门在两个月内完成全部工程价款的审计工作。二、甲乙双方确认甲方已经收到乙方工程款合计17558000元。甲方实际开票余额为15000000元。三、乙方同意按以下期限和方式偿还差欠甲方的工程款：1、在2009年10月15日前向盐**院账户支付工程款100万元（其中包括2009年9月23日由盐**院划转的人民币129000元；2009年9月30日付足至500000元）。2、乙方同意从2009年10月份始，每月20日前向甲方支付人民币现金不低于30万元，直至偿付完不包括质保金在内的工程款时止，质保金按合同执行。此款也打入盐**院账户。四、丙方自愿为乙方向甲方偿还工程款承担连带责任担保，保证期限为每笔付款期届满之日起2年。五、甲方收到乙方汇入的工程款100万元后，本协议生效。甲方向盐**院撤回对乙方的诉讼，并申请对乙方账户、土地和房屋的解封。六、本协议生效后十日内，甲方应向乙方补齐已付工程款的发票，以后乙方付款每满100万元时，甲方应根据乙方实际付款数额开具发票。否则，乙方有权拒绝支付后续应付款。七、违约责任：乙方承诺按以上期限和方式向甲方支付工程款，如有一期未按约定时间和方式付款，甲方有权就差欠剩余全部工程款向乙方和连带责任的保证人丙方主张偿付的权利；并由甲方所在地的人民法院管辖，且乙方自愿同意其赔偿甲方损失人民币30万元整。八、本协议生效后，甲乙双方一致同意就本协议所涉工程款纠纷按本协议的约定履行。2009年10月20日，新**司申请撤回起诉，盐**院以（2009）盐民一初字第0039-2号民事裁定予以准许。

新潮公司与天**司及宇**司签订还款协议后，2009年9月23日至2012年9月29日，天**司共支付工程款计4610153.32元。

涉案工程价款经审计部门工程造价审定后，共出具5份工程结算审定单。审定价分别为5130073.96元（厂房一、二、三及附属工程）、6616485.96元（二期厂房一、二、三、综合楼一、二及办公室装饰）、2253324.19元（二期签证工程）、805123.22元（厂房三宾馆、餐厅）、9814884.02元（厂房四、五及部分附属工程），合计为24619891.35元。

一审法院认为

2012年11月28日，新潮公司诉至原审法院，请求判令天一公司：1、履行还款协议支付拖欠工程款共计2451835.86元；2、依约定支付垫资利息102601.5元；3、支付违约金300000元整；4、从2011年6月1日始至判决确定还款之日止以2451835.86元为基数按同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息；5、承担本案诉讼费。

一审审理中，天一公司对厂房四、五及宿舍水电装修工程审定单初审价9814884.02元予以认可。

2013年1月15日，新**司向原审法院申请追加于军、于进、于**（原宇**司股东，宇**司被注销登记）为本案被告，并要求三人对天**司的还款义务承担连带责任。一审庭审中，新**司申请撤回对于军、于进、于**的起诉，原审法院依法准许。

另查明：2013年4月19日，天一公司以新**司所建工程存在工程质量问题为由，向江苏省**民法院提起诉讼，要求新**司承担保修义务和赔偿维修费用。2013年5月16日，江苏省**民法院将该案移送盐**院，盐**院于2013年7月9日立案（受理案号为（2013）盐民初字第0157号）。在该案审理中，经天一公司申请，盐**院委托盐城正平房屋安全司法鉴定所对涉案厂房一（二期）、三（二期）、综合楼二（以下简称涉案三幢房屋）的梁*混凝土强度是否符合设计强度标准和国家标准进行司法鉴定，2013年11月23日，盐城正平房屋安全司法鉴定所出具检测鉴定报告，鉴定结论为：涉案三幢房屋存在的问题有：①梁、柱保护层厚度不符合规范要求；②外墙面龟裂严重；③局部门窗角裂缝且渗漏；④屋面钢结构构件局部锈蚀（综合楼）；⑤混凝土强度低。根据《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144-2008）3.3.条规定，涉案三幢房屋的地基基础、上部承重结构、围护结构系统可靠性综合鉴定评级分别为B、D、B（鉴定单元可靠性等级四（极不符合国家现行标准规范可靠性要求，已严重影响整体安全，必须立即采取加固措施）），B、D、B（鉴定单元可靠性等级四（同上）），B、C、C（鉴定单元可靠性等级三（不符合国家现行标准规范可靠性要求，影响整体安全，在目标使用年限内明显影响整体正常使用，应采取措施，且可能极少数构件必须立即采取措施））。

2014年7月，盐**院就涉案三幢房屋是否存在维修加固条件咨询江苏建研建设工程质量安全鉴定有**（以下简称建**司），建**司认为存在加固条件。盐**院委托建**司出具加固方案。8月29日，建**司工程技术人员到现场勘查，天一公司在现场明确表示不接受鉴定机构加固方案，并坚持要求拆除涉案三幢房屋，而致鉴定机构出具加固维修方案辍止。

本案一审的争议焦点为：1、天**司已支付新**司工程款的数额；2、新**司对主体结构存在质量问题的工程主张工程价款是否符合法律规定；3、新**司主张垫资利息102601.5元是否符合法律规定；4、新**司主张违约金30万元是否有事实和法律依据。

原审法院认为：新潮公司与天**司签订的三份《建设工程施工合同》及新潮公司与天**司、原宇**司签订还款协议均为有效合同，合同当事人均应按协议履行。

关于第一个争议焦点，天**司已支付新**司工程款的数额问题。新**司认为已付款为22168251.15元，天**司认为已付款22694953.32元，差额为526702.17元。天**司提供了发生于2008年2月3日和10月28日分别为40万和30万元的收款凭证以及委托人郭*将该70万元委托天**司还款给雍**的委托书，用以证明其已将该70万元支付给新**司的事实。原审法院审查认为，该证据不能确定与天**司支付工程款项有关联，不能证明该70万元为天**司向新**司支付的工程款项；且在2009年9月23日，新**司、天**司及原宇**司签订的还款协议上确认天**司已支付工程款的数额为17558000元，协议签订后，天**司计支付4610153.32元（含9月23日当日付款），双方无异议，故该70万元不能认定为天**司支付新**司的工程款。根据查明的事实，应认定天**司已支付工程款为22168153.32元（17558000元＋4610153.32元）。新**司施工工程工程审定单审定工程价款合计为24619891.35元，天**司实际差欠为2451738.03元。天**司认为2009年9月23日还款协议中明确的付款数额为17558000元并非是实际付款的数额，应认定天**司已实际支付22694953.32元的辩解理由，证据不足，不予采纳。

关于第二个争议焦点，新**司对主体结构存在质量问题的工程主张工程价款是否符合法律规定的问题。经审查，1、双方《建设工程施工合同》为有效合同，新**司施工的工程经竣工验收合格，天一公司接受使用了相关房屋并取得房屋产权登记，新**司作为承包人已履行了合同义务，其主张工程价款具有事实依据和法律依据；2、新**司施工的工程虽经过竣工验收为合格工程，但经鉴定检测涉案三幢房屋梁*存在混凝土强度不符合国家标准工程质量问题，经向专业机构进行咨询，该质量问题具备修复条件，涉案三幢房屋并非不可投入使用，且天一公司已经实际使用，故承包人应依法在工程设计合理使用年限内承担保修义务。因涉案三幢房屋存在质量问题，且因天一公司的原因导致法院无法确定修复费用，故原审法院确定承包人主张的工程价款中质保金的部分738596.74元（24619891.35元（3%）不具备支付条件，对新**司诉讼请求中的质保金部分不予支持。3、根据《合同法》第二百八十二条规定，因施工人原因建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。根据该条规定的精神，施工人承担工程质量责任的方式应坚持经济、可行、有效的原则，能修理的不宜采取返工或改建。涉案三幢房屋虽存在梁*混凝土强度不符合国家标准工程的质量问题，经盐**院咨询，具有出具加固方案资质的鉴定机构确认，按照检测评定的强度等级，涉案三幢房屋满足国家现行规范的加固条件，可以采用加固方法进行加固以达到房屋安全标准。审理中，天一公司未能向原审法院提供经专业机构确定涉案三幢房屋不存在修复条件的证据，也不具备非采取拆除重建措施不可的充分理由，而是天一公司坚持不接受加固维修而致新**司不能履行维修义务，其以工程质量不符合约定和国家标准，故而不支付工程款的辩解理由不符合法律规定，不予支持。

关于第三个争议焦点，新潮公司主张垫资利息是否应予支持的问题。经查，双方在厂房一、二、三《建设工程施工合同》中约定“由于本工程垫支的实际情况，乙方（新潮公司）适当收取甲方（天**司）工程造价的2%作为利息”。因双方在2009年9月23日的还款协议中约定，对厂房一、二、三及其附属工程工程款按审定价5130073.96结算，应认定双方已经对厂房一、二、三工程价款的结算进行了变更约定，故应以审定价5130073.96作为结算厂房一、二、三工程款的依据，新潮公司另行主张厂房一、二、三垫资利息不符合还款协议的约定，不予支持。

关于第四个争议焦点，新**司主张天**司支付违约金30万元是否符合法律规定的问题。经审查，双方签订的还款协议虽应认定为有效，但从双方的建设工程施工合同关系来看，双方互有合同义务，新**司应当先按合同约定和国家标准履行施工义务并将合格工程交付发包人，天**司再全额支付工程价款，履行义务存在先后关系。因新**司施工所建房屋经过鉴定，主体结构存在工程质量问题，可以认定新**司履行的施工义务不符合约定，且天**司就此质量问题提起了诉讼，至本案判决时新**司尚未履行维修义务，原审法院根据双方履行义务的先后关系和本案天**司已支付大部分工程款的具体情况，对天**司未按还款协议的时间和方式履行全部付款义务的行为不认定为违约行为，故新**司主张违约金30万元无事实和法律依据，不予支持。

关于新**司主张从2011年6月1日始至判决确定还款之日止以差欠工程价款为基数按同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求，因双方在还款协议中对逾期支付利息未作约定，故利息应从新**司向原审法院提起诉讼之日起计算。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十一条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天**司于判决生效后十五日内支付新**司工程价款人民币1713141.3元，并承担从2012年11月29日起至判决确定履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回新**司的其他诉讼请求。案件受理费29636元，保全费5000元，合计34636元，由天**司负担20780元，新**司负担13856元。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服，向本院提起上诉称：新**司承建的涉案三幢房屋经鉴定存在严重影响安全的重大质量问题，新**司无权主张涉案三幢房屋的工程款5244599.84元。天**司提供的证据能够证明2008年2月3日和10月28日支付新**司工程款70万元，该笔款项应作为已付款扣除。鉴于天**司已不欠工程款，故不应支付欠付工程价款利息。请求撤销原判，改判驳回新**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

新**司答辩称：涉案三幢房屋尽管存在质量问题，但经检测部门检测和有加固资质的鉴定单位认定，存在可以加固的事实，原审法院之所以未落实加固方案，系由于天一公司坚持要求拆除，不接受加固所致，因此其不能以存在质量问题为由拒付工程款。2008年2月3日和10月28日的70万元款项与本案无关，双方在2009年9月23日的还款协议中也未将其作为已付款。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明事实和一审查明事实一致，本院予以确认。

二审另查明：一审期间，天一公司提供了2008年2月3日和10月28日新**司出具给案外人郭*的70万元收据及委托还款书一份，载明：本人于2008年初代贵司垫付了柒拾万元工程款，现委托贵司将该柒拾万元款项代为偿付给雍**同志。委托人：郭*2008年12月26日。

在（2013）盐民初字第0157号案件中，天**司诉请新潮公司：1、对存在质量问题的厂房二、四、五承担保修义务或赔偿修复费用（暂估170万元）；2、拆除涉案三幢房屋，并赔偿已经支出的工程监理费、审计费、产权登记费、土地出让金（每年131358元）损失及拆除费用；3、返还超付工程款3319661.81元及相关利息。在该案审理过程中，天**司明确表示对于存在主体结构不符合国家建筑质量标准的涉案三幢房屋，只作为本案中不支付工程款的抗辩，有关损失另行主张，遂撤回了其第二项诉讼请求。盐**院作出（2013）盐民初字第0157号民事判决：一、新潮公司于判决生效后三十日内承担天**司位于南通市如东县开发区渭河路8号厂区内厂房四、五屋面维修义务（完成屋面维修工程）；如新潮公司未能在确定的时间内完成上述维修工程，则支付天**司维修费用267914.2元；二、驳回天**司的其他诉讼请求。天**司不服上诉，后撤回上诉请求。

本院认为

经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、原审判决对于已付工程款数额的认定是否正确；2、天**司是否有权拒付涉案三幢房屋的工程款。

关于第一个争议焦点，本院认为，天**司提供的新**司出具的收据仅能证明新**司与案外人郭*存在70万元的款项往来，收据本身并未载明系郭*代天**司垫付的涉案工程款，因郭*并未到庭接受质询，故对于天**司提供的委托还款书的真实性亦无法确认，即使委托还款书是真实的，该委托还款书也系郭*的单方表示，新**司并不认可其代天**司垫付涉案工程款的事实，且天**司与新**司在2009年9月23日的还款协议中对该笔款项并未确认，故凭现有证据无法确认该70万元与涉案工程款的关联性，故天**司主张将该70万元作为已付款扣除，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为，建设工程经竣工验收合格后，发包人应按照合同约定支付工程款。工程竣工验收后，承包人在保修期内对工程负有维修义务，在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程虽已于2009年4月全部通过竣工验收，但涉案三幢房屋经鉴定存在不符合国家现行标准规范可靠性要求，已影响整体安全，应采取加固措施的主体质量问题，故新**司应对涉案三幢房屋存在的地基基础工程和主体结构质量承担维修义务。盐**院经向鉴定机构咨询，涉案三幢房屋具备加固条件，法院也已委托鉴定机构出具加固方案，系因天**司不接受加固方案，坚持要求拆除涉案三幢房屋才导致加固方案辍止，而天**司对于其涉案三幢房屋无法修复，必须拆除的主张，未提供证据证明，因此，在涉案三幢房屋尚未维修的情况下，不能作出无法修复的结论。天**司以此为由拒付涉案三幢房屋的工程款，本院不予支持。鉴于天**司在（2013）盐民初字第0157号案件中对于涉案三幢房屋的质量损失问题已明确表示另行主张权利，故如涉案三幢房屋经修复后仍为不合格工程，则天**司可以在损失赔偿纠纷中再行主张权利。发包人未按照约定支付工程款的，应支付欠付工程价款利息。经核对，扣除质保金，天**司尚欠新**司工程款1713141.3元，故原审判决判令天**司承担欠付工程价款利息，并无不当。

综上，天一公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29636元，由上诉人**备有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月五日